Sentencia 22982 de agosto 11 de 2004 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 22982 DE 2004

Acta 58

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Isaac Nader

Bogotá, D.C., once de agosto de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «I.Antecedentes

1. Juan Nepomuceno Martínez Montoya demandó a la entidad mencionada con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión mensual y vitalicia de jubilación en cuantía equivalente al 90% de la suma promedio recibida por todo concepto constitutivo de salario durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del derecho pensional, aclarando que el pago se producirá a partir de su desvinculación definitiva del servicio activo. En subsidio, pide se declare como ilegal la compensación hecha por la empresa entre la pensión de jubilación que ella reconoció y la de vejez que otorgó el Instituto de Seguros Sociales y en consecuencia se ordene a la demandada pagar todas las sumas retenidas como consecuencia de esa subrogación, así como los dineros que entregó al trabajador en calidad de mutuo, con los intereses moratorios del caso.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso lo siguiente, resumido del libelo: 1. Laboró al servicio de la demandada desde el 19 de febrero de 1962 hasta el 22 de abril de 1985, o sea laboró durante más de veinte (20) años y menos de veinticinco (25), habiendo cumplido este tiempo de servicios cuando entró a regir el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; 2. Nació el 13 de noviembre de 1936, lo que quiere decir que cumplió 60 años con anterioridad a la vigencia del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, lo cual no es óbice para adquirir el derecho que reclama toda vez que el Acuerdo 82 de 1959 establece el derecho a la pensión con 20 años o más de servicios y menos de 25 y 60 años de edad; 3. “Adquirió el derecho pensional, y por lo mismo el status de pensionado ... en la fecha en que entró en vigencia el artículo 146 de la Ley 100 de 1993” (fl. 4 cdno. ppal.); 4. Con posterioridad a su desvinculación definitiva de la demandada adquirió el derecho pensional reclamado, lo que ocurrió el 23 de diciembre de 1993 cuando entró a regir el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 que le confirió el derecho a pensionarse de conformidad con las disposiciones municipales que establecen pensiones de jubilación extralegales; 5. En enero de 1967 fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, al igual que todos los trabajadores de la entidad, efectuándose las cotizaciones del caso, toda vez consideraron que todos sus servidores eran afiliados obligatorios a dicho régimen sin reparar que en realidad los empleados públicos no fueron llamados a inscripción ni por ley ni por los reglamentos; afiliación que se mantuvo hasta el 30 de junio de 1987 cuando se produjo una desafiliación general, asumiendo desde ese momento la empresa todos los riesgos, ya que nunca más volvió a cotizar para los mismos; 6. Durante el tiempo en que duró la afiliación, la empresa negó el reconocimiento directo de la pensión legal de jubilación a los trabajadores que la solicitaban, alegando subrogación del riesgo en el Instituto de Seguros Sociales, posición que fue respaldada por la jurisdicción laboral, incluso por la Corte Suprema de Justicia; 7. Posteriormente, la accionada varió su punto de vista, procediendo entonces a reconocer la reseñada pensión, inclusive a quienes con anterioridad se les había negado, tal como quedó consignado en las actas 1115, 1122, 1129, 1131, 1135 y 1138; 8. En consecuencia, cuando completó los requisitos para la pensión de jubilación, EPM se la reconoció, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 6ª de 1945; después, cuando reunió los supuestos para la de vejez el Instituto de Seguros Sociales procedió en igual sentido; inmediatamente la demandada procedió a subrogar la pensión de jubilación que había otorgado con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, pagando solamente la diferencia entre una y otra; 9. Antes de adoptar la anterior determinación, la empresa suspendió el pago de las mesadas a su cargo, presionándolo así para que firmara un contrato de promesa de mutuo redactado por ella en el cual la misma se obligaba a entregarle en calidad de mutuo unas sumas de dinero por el término de 12 meses o hasta que el Instituto de Seguros Sociales le reconociera la pensión de vejez equivalentes a la pensión de jubilación, sumas que él debía devolver, debiendo suscribir además un documento en el que autorizaba al Instituto de Seguros Sociales girar a favor de EPM la retroactividad de la pensión, lo que efectivamente aconteció; 10. La pensión deprecada debe pues reconocerse a partir de la fecha en que se adquirió el derecho, con los incrementos anuales, la indexación e intereses moratorios y pagarse simultáneamente con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales toda vez que la pensión reconocida por la empresa tiene su fundamento en norma posterior a la Ley 90 de 1946, por lo que debe declararse que la subrogación efectuada por la empresa es ilegal.

2. Se opuso la demandada a las pretensiones del actor y adujo las excepciones de prescripción, pago, indebida integración del contradictorio e inaplicabilidad de los acuerdos invocados. Dijo que los hechos debían ser probados.

3. En audiencia celebrada el 2 de agosto de 2002 el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín absolvió de las súplicas del libelo (fls. 67 al 73).

(...)

Se considera

Debe empezarse por decir que el recurrente no explica de manera concisa y lógica en qué consistieron los yerros jurídicos que denuncia pues en lugar de sumergirse en la demostración de tales errores se extiende en un largo y enrevesado alegato, más propio de las instancias, ajeno por completo a las motivaciones reales que llevaron al ad quem a absolver de las pretensiones de la demanda, incumpliendo de esta forma con elementales reglas técnicas que rigen el recurso extraordinario.

Con todo, ya frente al tema jurídico de la aplicación de un régimen especial para los servidores de las Empresas Públicas de Medellín, en la forma propuesta por el recurrente, la Sala ha reiterado su criterio expuesto en la sentencia de radicación 16200, del 28 de agosto de 2001, en la que precisó:

“El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que:

‘Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de esta, dicten las autoridades municipales competentes. Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere.

PAR.—Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’.

“Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el Diario Oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados acuerdos municipales.

“De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones municipales o departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986.

La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó “anotación preliminar”, se dijo lo siguiente:

‘... es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la Ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensionales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca.

“Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo de violación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor”.

En relación con el argumento del tribunal relativo a la inaplicabilidad al actor de los acuerdos municipales impetrados en la demanda en razón a que estos no regulan la situación de los trabajadores de las entidades descentralizadas del municipio de Medellín, debe decirse que el cargo es inadecuado, ya que de acuerdo con la estructura del argumento del ad quem, el mismo debía ser rebatido por la vía indirecta por cuanto es necesario examinar el contenido de los susodichos actos para establecer su cobertura ya que estos, por ser actos administrativos, constituyen simples pruebas del proceso.

Lo anterior es suficiente para desestimar esta parte de la acusación.

No obstante, si por amplitud se adentrara la Corte a examinar el cargo de fondo, este tampoco está llamado a prosperar toda vez que sobre ese específico tema ha dicho de manera reiterada la Sala:

‘Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la Ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la Ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo.

‘En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente.

“Así se colige de la Sentencia de Casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa:

‘La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad esta última a la que el actor prestó sus servicios” (sents. ago. 28/2001 (Rad. 16200), mayo 8/2002 (Rad. 18098) y del ago. 22/2002 (Rad. 18652)).

A lo dicho en precedencia corresponde agregar que, conforme lo ha reiterado esta Sala, si bien la Nación, los departamentos, los municipios, los distritos, las entidades descentralizadas de todos los órdenes territoriales forman parte del Estado, sus servidores están sujetos al régimen salarial y prestacional, que determine la ley o las demás fuentes de derecho, según el caso, sin que por ello sea válido pretender una extensión normativa por atracción, porque ello implica el desconocimiento de los atributos constitucionales y legales de los entes administrativos y del régimen jurídico especial de sus servidores.

Como en este caso concreto la entidad demandada, según antes se dijo, posee personería jurídica, patrimonio independiente del municipio y autonomía administrativa, de conformidad con su régimen legal está obligada a reconocer y pagar las prestaciones sociales que normativamente corresponde a sus servidores. Lo que no puede es aplicar los recursos públicos de que dispone, que tienen una destinación oficial concreta, al pago de prestaciones estatuidas exclusivamente para empleados de entidades distintas.

Es suficiente lo dicho para que el cargo no prospere.

Segundo cargo

Invocando la causal primera de casación, acusa a la sentencia de violar directamente la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 1º y 16 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 33, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 13, 29, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 19 del Código Sustantivo del Trabajo y, 8º de la Ley 153 de 1887.

Para demostrar la acusación el recurrente se remonta a la Ley 6ª de 1945, concretamente al principio de la temporalidad de las pensiones allí contemplado, el cual cobijaba solamente a los trabajadores particulares hasta el momento en que los riesgos fueran asumidos por la seguridad social, subrogación que debía operar de conformidad con los reglamentos establecidos y no del capricho a parecer de los empleadores. Pero esa situación en ningún caso puede hacerse extensiva a los servidores oficiales, pues dicha ley ni ninguna otra lo consagraron así. Se concluye entonces que la figura de la subrogación del riesgo es una institución propia del sector privado y jamás aplicable al sector público, salvo aquellos casos en que las entidades estatales afiliaron a sus servidores y pagaron puntual y oportunamente las cotizaciones.

Agrega que el nuevo régimen prestacional, que habría de sustituir al patronal del Código Sustantivo del Trabajo, es el establecido en la Ley 90 de 1946, donde se hace una regulación completa y comprensiva del sistema de seguridad social. El artículo 72 del citado cuerpo legal se ocupa de precisar la subrogación de riesgos del patrono al Instituto de Seguros Sociales, entidad que asumirá el pago de las prestaciones siempre que se cumpla con el aporte previo, y el cambio de prestaciones que pasan de la pensión de jubilación a la nueva pensión de vejez. Destaca que las pensiones que se subrogan son las que tienen origen en la ley pero no las extralegales, cuya subrogación es posible a partir de 1985, ni las posteriores a la Ley 90, dentro de las cuales se encuentran las establecidas en las leyes 12 de 1975, 33 de 1985 y las compartidas por servicios prestados a varias entidades oficiales.

Hace el censor un recuento de las diversas hipótesis contempladas en la Ley 90 de 1946, deteniéndose en la situación de quienes al momento de entrar en vigor los seguros sociales tuvieren más de 10 años al servicio de un patrono, caso en el cual surge el derecho a compensar la pensión legal de jubilación con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, siempre que haya afiliado al trabajador y pagado las respectivas cotizaciones.

Acota que el Acuerdo 44 de 1989 impuso a los patronos que tuvieran a su cargo el pago de pensiones de jubilación compartibles (sic) la obligación a afiliar a los pensionados al día siguiente del reconocimiento de la pensión; dicho acuerdo, sin embargo, fue modificado por el Acuerdo 49 de 1990, donde se consideró como afiliado forzoso aquellos cuya pensión de jubilación vaya a ser compartida con la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, criterios que son ratificados por el Decreto 813 de 1994.

Arguye que la situación de los trabajadores públicos puede asimilarse por analogía a la de los trabajadores particulares con el fin de darle algún efecto a las cotizaciones que aquellos realizaron, como además lo estatuyó el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995.

Además, asevera que la subrogación del riesgo de vejez por el Instituto de Seguros Sociales no se produce por el solo hecho de la afiliación temporal del trabajador a la seguridad social, sino que es menester que esta se produzca conforme a los reglamentos y las leyes respectivas, sin cuya observancia no hay lugar a la subrogación. Se requiere que la entidad patronal una vez reconozca la pensión a su cargo, afilie obligatoriamente al pensionado a los seguros sociales y siga cotizando hasta cuando este sistema reconozca la pensión de vejez.

Subraya que en el presente caso, sin embargo, se demostró que la entidad demandada no cumplió con sus obligaciones de afiliación y pago de las cotizaciones que imponen los reglamentos, lo que quiere decir que no se puede producir la subrogación del riesgo de vejez y, por ende, es viable la compensación pensional.

Critica que el tribunal como fundamento de su decisión no hubiese invocado norma sustancial alguna, pues de conformidad con el artículo 230 superior, los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la ley.

Pone de presente que de acuerdo con el artículo 6º de la Ley 678 de 2001, para la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado se presume como gravemente culposa la conducta que viole manifiesta e inexcusablemente las normas de derecho.

La réplica sostiene que el Instituto de Seguros Sociales subrogó a la demandada en la atención del riesgo de vejez tanto así que aquella entidad le reconoció la pensión de vejez por aportes sufragados por la empleadora.

Se considera

En torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales ya esta corporación se ha pronunciado reiteradamente. Así en sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicado 18879, precisó lo siguiente:

“La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente. En esta última expresó:

‘Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que esta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones. Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el tribunal’”.

De todas maneras, corresponde dejar en claro que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al Instituto de Seguros Sociales, se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, o no haya tenido afiliado a su servidor durante toda la relación, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión.

Así mismo, cabe destacar que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales (ver L. 90/46, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “… cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ...”. No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos.

Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó:

“… en vigencia de la normatividad precedente a la Ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas, dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el Instituto de Seguros Sociales, pues si bien los reglamentos del instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previo en el estatuto pensional de estos (ver por ej. los Ds. 3135/68, el R. 1848/69 y la L. 33/85) que el sistema del seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al lSS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la seguridad social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para esta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el Instituto de Seguros Sociales de la pensión de vejez ...”.

En consecuencia, el cargo no prospera.

Tercer cargo

Por la vía indirecta acusa las mismas disposiciones del cargo anterior, en la modalidad de aplicación indebida.

Atribuye al fallo del tribunal la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho:

“1. No dar por demostrado en el proceso que la entidad empleadora oficial demandada no afilió al demandante al régimen de los Seguros Sociales obligatorios inmediatamente ella reconoció a su cargo ... la pensión legal de jubilación que este adquirió en virtud de lo dispuesto por la Ley Sexta de 1945, como pensionado a quien se le va a compartir o sustituir, la pensión de jubilación por ella reconocida con la pensión de vejez que posteriormente el (sic) otorgara el Instituto de Seguros Sociales.

2. No dar por demostrado en el proceso que la entidad empleadora oficial demandada no pagó cotizaciones, por el demandante, al régimen de los seguros sociales obligatorios en el específico período comprendido entre el momento en que ella reconoció, en beneficio del trabajador, a su cargo, la pensión legal de jubilación y el momento posterior en el cual el Instituto de Seguros Sociales otorgó pensión de vejez a ese mismo demandante”.

Errores provocados por haber apreciado mal la demanda inicial y su contestación; y por no estimar los documentos auténticos de folios 98 a 148 consistente en actas emanadas de la propia demandada donde deciden la desafiliación del Instituto de Seguros Sociales.

En la demostración del cargo el impugnante sostiene que en el libelo inicial se comenta que si bien la empresa afilió a sus servidores al Instituto de Seguros Sociales cuando se inició la cobertura de este organismo, posteriormente desafilió a todo el personal y asumió directamente todos los riesgos, sin que después de esa fecha se presentara nueva inscripción o pago de cotizaciones. En la contestación, la empresa si bien admite que afilió al demandante al régimen de los seguros sociales, de tal hecho deduce que producido el reconocimiento de la pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales queda subrogada en la pensión de jubilación y obligada solamente al pago de la diferencia entre una y otra, afirmación que hace guardando silencio sobre el hecho de que no cubrió la afiliación durante el período comprendido entre el reconocimiento de la pensión de jubilación y aquel en que se concedió la pensión de vejez, ni cotizó en este lapso como lo dispone el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966. En las actas de la demandada el tribunal no apreció que esta decidió desafiliar a sus trabajadores y asumir directamente los riesgos.

Dice que de acuerdo con lo anterior la sentencia ha debido concluir que la entidad demandada no afilió al demandante después de pensionarlo ni pagó las cotizaciones y por esa vía ha debido resolver que no había lugar a la subrogación del riesgo de vejez ni a compensar las pensiones, porque para esto último es necesario la afiliación.

La réplica hace extensivos a este cargo, los planteamientos hechos con respecto al cargo anterior.

Se considera

Dejando de lado los errores de técnica que exhibe el cargo es menester dejar en claro que los artículos 1º y 16 del Acuerdo 49 de 1990 no consagran el efecto jurídico que el recurrente pregona, amén de que el segundo se refiere a una situación fáctica distinta a la aquí planteada, en tanto abarca a trabajadores con más de diez años de servicios al iniciarse la obligación de afiliarse al Instituto de Seguros Sociales, que no es la hipótesis en que se encuentra el actor.

Debe reiterarse que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al Instituto de Seguros Sociales se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión.

De igual manera, ninguna de las disposiciones citadas por el recurrente estatuye que la falta de cotizaciones durante algún tramo del vínculo produce la extinción de la subrogación pensional o la torna imposible, siempre que tal omisión, claro está, no comprometa la densidad requerida para alcanzar el derecho respectivo, como aquí ha acontecido. Las sanciones para este tipo de conducta patronal son de otro tipo y se encuentran consagradas en las reglamentaciones correspondientes.

Por lo tanto, el cargo no prospera.

Las costas se imponen a la parte que pierde el recurso.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín el 5 de septiembre de 2003 en el juicio que Juan Nepomuceno Martínez Montoya adelanta contra Empresas Públicas de Medellín.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo del demandante.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente el tribunal de origen».

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