Sentencia 2302 de septiembre 23 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

INHABILIDADES DE PARIENTES DE CONCEJALES Y DIPUTADOS

PROHIBICIÓN DE SER ELEGIDOS FUNCIONARIOS DE LA ENTIDAD TERRITORIAL

EXTRACTOS: «En este proceso se pretende la declaración de nulidad del acto mediante el cual se declaró la elección de la doctora Aury Estela Mendoza Castaño como Contralora Municipal de Ciénaga de Oro (Córdoba) para el período 1998-2000, efectuada por el concejo de dicho municipio en sesión del 8 de enero de 1998.

Como causa para pedir la nulidad, el actor aduce que la doctora Aury Estela Mendoza Castaño, por razón de su parentesco en cuarto grado de consanguinidad —prima hermana— con la concejal Rosa Elvira Castaño Pacheco, es inelegible para desempeñar el cargo de contralora de ese municipio por la prohibición que consagra el artículo 126 de la Constitución Nacional y el artículo 48 de la Ley 136 de 1994 para que los servidores públicos y los concejos designen, nombren o elijan como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

Se encuentra acreditado que la señora Rosa Elvira Castaño Pacheco es miembro del Concejo Municipal de Ciénaga de Oro (Córdoba), pues, según certificación de la Registraduría Municipal del Estado Civil, fue elegida concejal para el período 1998-2000 (fl. 29). Así mismo se encuentra demostrado que la doctora Aury Estela Mendoza Castaño fue elegida contralora municipal para el período 1998-2000, en sesión del 8 de marzo de 1998 (fls. 14 a 16). Ahora, el parentesco señalado en la demanda, entre la citada concejal y la contralora elegida se encuentra demostrado con los correspondientes registros civiles de nacimiento (fls. 21 a 28). Es decir que la concejal Rosa Elvira Castaño Pacheco y Aury Estela Mendoza Castaño son primas hermanas y, por tanto, según el artículo 40 del Código Civil se hallan entre sí en cuarto grado de consanguinidad.

De manera que a la Sala le corresponde definir si el Concejo Municipal de Ciénaga de Oro desconoció una prohibición constitucional y legal al elegir como contralora municipal a una pariente en cuarto grado de consanguinidad con una de las concejales y si, consecuencialmente la contralora elegida incurrió en causal de inhabilidad que conduzca a la nulidad de su elección. Para ello, de un lado, debe tener en cuenta que el actor sustenta esa inhabilidad con el argumento de que aquella surge del contenido de los artículos 126 de la Constitución Nacional y 48, inciso primero, de la Ley 136 de 1994, en cuanto la primera norma prohíbe a los servidores públicos nombrar a personas con las cuales tengan parentesco en ese grado y la segunda establece, específicamente, la prohibición para que los concejos nombren, elijan o designen como servidores públicos a personas con las cuales los concejales tengan, entre otros, ese mismo parentesco. Y, de otro, que la demandada, el tribunal y la señora procuradora décima delegada ante esta corporación, por el contrario, consideran que no se configura dicha inhabilidad, pues el artículo 292 de la Carta consagra la prohibición de la designación como funcionarios de la correspondiente entidad territorial de personas que, por razón del parentesco de consanguinidad, con los concejales se encuentren en segundo grado.

Es cierto que el artículo 126 de la Carta consagra la prohibición general para los servidores públicos de “... nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente”. Pero, igualmente, el artículo 292, inciso segundo, de la Constitución establece una prohibición según la cual “No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil”.

De lo anterior se desprende que si bien es cierto la Carta consagra una prohibición para que los servidores públicos nombren como empleados a personas con las cuales tengan determinado grado de parentesco o que se encuentren ligados por matrimonio o unión permanente, también regula de manera especial esa prohibición en relación con la designación como funcionarios de las correspondientes entidades territoriales de personas que sean parientes, compañeros permanentes o cónyuges de los diputados o concejales. Esa regulación especial establecida en el inciso segundo del artículo 292 reproduce, en esencia, la general del artículo 126, pues mantiene la prohibición respecto de cónyuges o compañeros permanentes y de los parientes, solo que en este último caso y en relación con los consanguíneos, la reduce al segundo grado, en lugar del cuarto grado que contempla esta última norma.

Ahora, de las dos normas constituciones —artículos 126 y 292, inciso segundo— en punto de la prohibición para ser designado funcionario de la correspondiente entidad territorial por razón de los vínculos con los diputados o concejales se prefiere la segunda por lo especial frente a la primera, pues esta, como ya se anotó, es general y hace parte del capítulo II —de la función pública— del título V —de la organización del Estado—, y, la otra, del capítulo I del título XI —de la organización territorial.

Es decir que está prohibida la designación como funcionarios de las entidades territoriales de personas que, en relación con los correspondientes diputados o concejales, sean parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil o cónyuges o compañeros permanentes. Esa prohibición, en cuanto el inciso 2º del artículo 292 no distingue, se extiende a todas las personas, entidades, corporaciones o dependencias de las entidades territoriales que tengan competencia para designar funcionarios, y, no solo a los propios diputados y concejales, respecto de los mencionados parientes, cónyuges o compañeros permanentes.

La prohibición que contiene el inciso segundo del artículo 292 para designar determinados parientes o los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados o concejales, consecuencialmente, da lugar a la inhabilidad en que se encuentran esas personas para ser designados funcionarios en la respectiva entidad territorial. Una persona que sea pariente dentro de los indicados grados, o cónyuge o compañero permanente de un diputado o concejal, está inhabilitado para ser designado funcionario en la respectiva entidad territorial.

La inhabilidad para ser designado funcionario de una entidad territorial por razón del parentesco de consanguinidad con los respectivos diputados o concejales, de conformidad con el artículo 292, inciso segundo, de la Constitución Nacional, se predica, entonces, de las personas que se encuentren en un grado que no sea superior al segundo.

El artículo 48, inciso 1º de la Ley 136 de 1994 establece la prohibición a los concejos de nombrar, elegir o designar como senadores públicos a personas con las cuales los concejales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Es decir que esta norma establece una prohibición similar a la que consagra el artículo 126 de la Constitución Nacional, para designar servidores públicos —parientes de consanguinidad, afinidad y civil en los mismos grados y al cónyuge y compañero permanente—, aunque aplicable exclusivamente a los concejos por razón de ese parentesco, vínculo o nexo con los respectivos concejales. De modo que esa norma, en cuanto extiende a los concejos la prohibición para designar servidores públicos a las personas que se encuentran hasta el cuarto grado de consanguinidad con los concejales, contradice lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 292 de la Constitución Nacional y, por tanto, en aplicación del artículo 4º de la Carta, resulta inaplicable, pues prevalece la norma superior. En cambio, el inciso 2º del citado artículo 48 sí esta de acuerdo con lo previsto en el inciso 2º del artículo 292 de la Carta, pues dispone que no podrán ser designados funcionarios del respectivo municipio los cónyuges o compañeros permanentes de los concejales y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, esto es que en relación con el punto de controversia, igualmente, sólo contempla la prohibición del parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad con los concejales y no lo extiende hasta el cuarto grado como lo hace en su inciso primero.

De lo anterior surge la conclusión de que los concejos no pueden elegir como contralor municipal a quien sea pariente en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil o cónyuge o compañero permanente de alguno de los concejales del respectivo municipio, pues ello se encuentra prohibido por los artículos 292, inciso segundo de la Constitución Nacional y 48, inciso segundo, de la Ley 136 de 1994. Y, en consecuencia, la inhabilidad, por razón del parentesco de consanguinidad con los concejales, solo se predica de las personas que tengan ese parentesco hasta el segundo grado y no se extiende, por tanto, hasta el cuarto.

Esto quiere decir que como en el caso de estudio, el parentesco de consanguinidad entre la elegida contralora municipal de Ciénaga de Oro —doctora Aury Estela Mendoza Castaño— y la concejal del mismo municipio —señora Rosa Elvira Castaño Pacheco— es del cuarto grado, el concejo no incurrió en prohibición constitucional y legal, ni la elegida en causal de inhabilidad como para que proceda la declaración de nulidad de su elección.

De esta manera la Sala reitera el criterio expuesto en anteriores oportunidades al resolver sobre casos similares a este (sentencias del 28 de septiembre y 10 de noviembre de 1995, expedientes 1404 y 1443 respectivamente, consejero ponente doctor Mario Alario Méndez; y 27 de noviembre de 1995, expediente 1470, consejero ponente doctor Amado Gutiérrez Velásquez)».

(Sentencia de septiembre 23 de 1999. Expediente 2302. Consejero Ponente: Dr. Dario Quiñones Pinilla).

_______________________________