Sentencia 23049 de noviembre 27 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Ref.: Expediente 23049

Rad.: 25000232600020001612 01

Magistrado Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe.

Demandado: Gabriel Jaime Giraldo Gaviria.

Naturaleza: Acción de repetición.

Bogotá, D.C., veintisiete de noviembre de dos mil seis.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana “Inurbe” en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 16 de abril de 2002, en virtud de la prelación de fallo adoptada por la sección, según consta en Acta 15 del 5 de mayo de 2005.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, previos los siguientes razonamientos:

I. La acción de repetición

El artículo 90 de la Constitución Política, establece la responsabilidad patrimonial del Estado cuando por hechos que sean imputables a la acción u omisión de las autoridades públicas, se ocasionen daños antijurídicos a terceros; pero así mismo, consagra en el inciso 2º el deber que tiene el Estado de obtener de sus funcionarios el reembolso de las indemnizaciones que deba pagar por causa de tal responsabilidad —lo cual puede suceder en virtud de una sentencia o una conciliación—, cuando a su vez el hecho haya sido producto de una actuación dolosa o gravemente culposa de aquellos, estipulando la acción de repetición, en los siguientes términos:

“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”.

Ya con anterioridad a la Carta de 1991, existían en nuestro ordenamiento varias disposiciones que se referían a la responsabilidad de los funcionarios estatales por los daños que ocasionaren con su actividad; por ejemplo, el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil (D. 1400/70) (1) , consagra la responsabilidad de los magistrados y jueces por los perjuicios que causen a las partes, en 3 eventos:

1. Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad.

2. Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto.

3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer.

También el Código Contencioso Administrativo ya consagraba la acción a favor de las entidades estatales en los artículos 77 y 78, los cuales son del siguiente tenor:

“ART. 77.—Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en ejercicio de sus funciones”.

“ART. 78.—Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

Además, el estatuto de contratación estatal contenido en el Decreto-Ley 222 de 1983, en sus artículos 290 y siguientes, también contemplaba la responsabilidad de los funcionarios frente a las entidades estatales, por los perjuicios que les causaren por la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades legales, y la posibilidad de hacerlos comparecer en el proceso en que era parte la entidad contratante o repetir posteriormente contra ellos, ante la jurisdicción coactiva, siempre que hubieren actuado con dolo o culpa grave.

Por otra parte, la demanda que dio inicio al presente proceso fue presentada el 13 de diciembre de 1999 (fl. 13), época para la cual el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo ya había sido modificado por el artículo 31 de la Ley 446 del 7 de julio de 1998 que lo adicionó, estableciendo que “Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”.

Por ello, a pesar de que la reglamentación formal del inciso 2º del artículo 90 de la constitución Política solo se produjo con la expedición de la Ley 678 de 2001 (2) sobre acción de repetición y el llamamiento en garantía, ya con anterioridad a la misma, contaba la administración con la facultad (y el deber) de entablar dicha acción contra sus funcionarios o ex funcionarios (3) , puesto que si bien ella está obligada a responder frente a la víctima cuando es demandada por esta, dicha obligación no comporta el deber de soportar definitivamente en su patrimonio las consecuencias del pago de la indemnización, cuando la causa del daño fue el hecho de un autor personalmente responsable (4) .

Respecto de los artículos 77 y 78 (5) del Código contencioso Administrativo, ya había manifestado la Sala que los mismos continúan vigentes, toda vez que no contravienen lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política y al contrario, se ajustan a su mandato, siendo claro que, “... para la prosperidad de la repetición deberá no solo resultar probada la culpa grave el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que, precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó daño a la persona demandante. Se entiende así mismo, que una vez cumplida la obligación por la entidad, esta deberá repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera” (6) .

A su turno, la Sala Plena del Consejo de Estado, estableció que la contencioso administrativa sí era la jurisdicción competente para conocer de las acciones de repetición que entablaran las entidades estatales en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, ya que “...lo pretendido en últimas es el reembolso de lo pagado como consecuencia de un reconocimiento indemnizatorio previamente decretado por la jurisdicción y que como tal la reclamación debe ceñirse al procedimiento señalado para el ejercicio de la acción de reparación directa, de la cual, en la práctica, la repetición viene a ser una secuela o prolongación”; en consecuencia, sostuvo, la demanda debía ser presentada en primera instancia ante el respectivo tribunal, toda vez que “...si en ejercicio de la acción de reparación directa, y con fundamento en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, se demanda a la entidad y al funcionario público que con su actuar doloso o gravemente culposo ocasionó el daño cuya indemnización se pretende, tal demanda necesariamente deberá dirigirse ante el tribunal para que este conozca en única o primera instancia, según cuantía, del respectivo proceso, similar criterio, debe aplicarse frente a la acción de repetición, si se tiene en cuenta además que de todas formas el comportamiento del funcionario constituye simultáneamente un hecho propio y un hecho del ente oficial al que estaba adscrito, y que de esa misma actuación deriva la responsabilidad administrativa y la propia, a examinarse por la vía de la acción de la reparación directa” (7) .

Así mismo, concluyó la jurisprudencia que la acción de repetición procedía siempre que la entidad tuviera que incurrir en una erogación por causa de una responsabilidad que le fuera imputada en virtud de la actuación dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes, bien fuera que tal erogación proviniera de una sentencia judicial, o de una conciliación, la cual, por mandato de la ley, tiene los mismos efectos de cosa juzgada que aquella (8) , disposición que hoy recoge el segundo inciso del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998.

De igual manera, la jurisprudencia hizo claridad sobre la forma de derivar la responsabilidad del funcionario o ex funcionario por parte de la administración, que podía presentarse mediante el llamamiento en garantía dentro del proceso de responsabilidad adelantado contra la entidad, o posteriormente, a través de la acción de repetición, eventos en los cuales, se distinguen dos relaciones procesales bien diferenciadas: en primer lugar, la que existe entre el demandante y la entidad demandada, en la que se discute la responsabilidad de la entidad estatal por los perjuicios causados con sus actos, hechos, omisiones, operaciones administrativas y contratos; y la otra relación, que se resuelve con posterioridad, entre la entidad pública y su servidor o ex servidor, que con su actuación dolosa o gravemente culposa, pudo comprometer la responsabilidad de aquella, caso en el cual, “...deberá pagarle lo que tenga que reconocerle al demandante triunfador de la litis, total o parcialmente...”, observando como en estos eventos existe “...un doble enjuiciamiento: el primero que busca definir la responsabilidad de la entidad demandada frente al demandante e imponer una condena consecuencial; y el segundo, que está orientado a establecer que la entidad demandada resultó comprometida por la conducta dolosa o gravemente culposa de su funcionario, y que por esta razón debe resarcirla, en todo o en parte, de lo que tenga que pagar por la condena impuesta” (9) .

Por su parte, la Corte Constitucional ha sostenido que

“Es evidente que el artículo 90 constitucional consagra una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que igualmente es posible deducir a sus agentes.

En el primer caso, como se ha visto, la responsabilidad resulta de la antijuricidad del daño, pero frente a sus agentes esa antijuricidad se deduce de la conducta de estos, vale decir, de que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente culposo. En tal virtud, no puede deducirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público, si no se establece que obró, por su acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones.

En consecuencia si la responsabilidad del agente público no se configura en dichos términos, resulta improcedente que el Estado ejerza la acción de repetición, porque esta solo se legitima en la medida en que este sea condenado a reparar el daño y los agentes estatales resulten igualmente responsables” (10) .

1.1. El dolo y la culpa grave.

Se advierte que para la época en que ocurrieron los hechos que originaron el presente proceso, la ley no definía específicamente, para efectos de deducir la responsabilidad patrimonial de los funcionarios estatales, qué debía entenderse por dolo y culpa grave, como sí lo hace hoy en día la Ley 678 de 2001 (11) ; sobre el punto, la Sala, en reciente providencia, sostuvo que (12) “... la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme a las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño”.

Así, se observa que, de un lado, la Constitución Política en su artículo 90, y de otro lado, el legislador (13) desde antes de la vigencia de esta (CCA, art. 77), consagraron la responsabilidad personal de los agentes del Estado y se refirieron a la culpa grave y el dolo como características de su conducta que daban lugar a la deducción de la referida responsabilidad, aunque sin definir qué debía entenderse por una y otro, para estos efectos.

Conforme a las definiciones contenidas en el artículo 63 del Código Civil, el dolo es aquella intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, mientras que la culpa grave, denominada como negligencia grave o culpa lata, “es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios” (14) ; no obstante, sobre la aplicación de dichos conceptos a la conducta personal del funcionario o ex funcionario que es objeto de análisis en esta clase de procesos, manifestó la Sala, que “...el juez administrativo al momento de apreciar la conducta del funcionario público para determinar si ha incurrido en culpa grave o dolo, no debe limitarse a tener en cuenta únicamente la definición que de estos conceptos trae el Código Civil referidos al modelo del buen padre de familia para establecerla por comparación con la conducta que en abstracto habría de esperarse del “buen servidor público”, sino que deberá referirla también a los preceptos constitucionales que delimitan esa responsabilidad (C.P., arts. 6º y 91)” (15) , y deberá además, para efectos del análisis de la culpa del funcionario, tener en cuenta las funciones que le han sido señaladas en los reglamentos o manuales de funciones (16) .

Por su parte, la Corte Constitucional ha sido reiterativa, al afirmar que “...la acción de repetición se orienta a la protección del patrimonio del Estado y de allí que este se halle legitimado para perseguir una indemnización por parte de aquellos agentes estatales que se han distanciado gravemente de sus deberes funcionales y que han generado una condena reparatoria” (17) (negrillas fuera de texto).

1.2. Requisitos de procedencia de la acción de repetición.

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, se observa que para la prosperidad de la acción de repetición que la entidad estatal puede incoar en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, deben reunirse ciertos requisitos, que se pueden enunciar en la siguiente forma:

1. Que se produzca una sentencia judicial o una conciliación de la que se derive una obligación indemnizatoria a cargo de la entidad estatal;

2. Que la entidad haya pagado la indemnización de perjuicios derivada de la sentencia o conciliación.

3. Que el daño que dio lugar al pago de la indemnización, haya sido resultado, en todo o en parte, de la actuación de un funcionario o ex funcionario de la entidad, en ejercicio de sus funciones;

4. Que la conducta de esa persona, haya sido dolosa o gravemente culposa.

II. El caso concreto

La demanda presentada por el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana “Inurbe” en contra de su ex funcionario, señor Gabriel Jaime Giraldo Gaviria, pretende que se declare su responsabilidad patrimonial por la indemnización que aquella le tuvo que reconocer a la señora Fadia Lucía Hossman Mazuera, en virtud de la declaratoria judicial de nulidad de la Resolución 3760 del 14 de septiembre de 1992, por medio de la cual el demandado, en su calidad de gerente general de la entidad, declaró la vacancia por abandono del cargo, la actora aduce que el demandado obró con dolo o culpa grave y por ello, debe responder.

Al respecto, observa la Sala en primer lugar, que la parte actora no aportó ni solicitó prueba alguna tendiente a demostrar que su ex funcionario, demandado en el presente proceso, obró con dolo o con culpa grave en la expedición del acto administrativo anulado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, puesto que solo aportó copia de dicha providencia y de los documentos tendientes a probar los pagos que debió efectuar en virtud de la misma (fl. 10, cdno. 1).

En segundo lugar, se advierte que el demandado, con su contestación de la demanda, aportó copias simples de algunos documentos públicos (fls. 28, 29 y 30, cdno. 1), los cuales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, carecen de valor probatorio (18) .

Teniendo en cuenta las anteriores circunstancias, constan en el plenario los siguientes hechos:

1. Que mediante Resolución 3760 del 14 de septiembre de 1992, suscrita por el señor Gabriel Jaime Giraldo Gaviria en su condición de gerente general del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana “Inurbe” (constancia de esta calidad es visible en el fl. 368, cdno. 2) fue declarada la vacancia del empleo de técnico administrativo 4065-11 de la planta de personal de la regional Risaralda, por abandono del cargo de la titular Fadhia Lucía Hossman Mazuera; en los considerados de este acto, se consignó:

“Que la señorita Fadhia Lucía Hossman Mazuera presta sus servicios a la entidad en la regional Risaralda desde el 12 de febrero de 1973.

Que el director regional Risaralda mediante Oficio 567 del 7 de septiembre del presente año, informa que la funcionaria Fadhia Lucía Hossman Mazuera no se presenta a laborar desde el 31 de agosto de 1992.

Que de conformidad con el numeral 2º, artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, es procedente declarar el abandono del cargo cuando el empleado sin justa causa, deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos”.

2. Que el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 28 de septiembre de 1993, declaró la nulidad de la Resolución 3760 de 1992 proferida por el Inurbe y lo condenó a reintegrar a la señora Fadhia Lucía Hossman Mazuera al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía así como a pagarle los salarios, vacaciones, primas, reajustes, bonificaciones y demás pagos legales y extralegales que hubiera dejado de recibir por su desvinculación y hasta que se produzca el reintegro (fl. 116, cdno. 2).

En las motivaciones de esta providencia, el tribunal consideró que el acto administrativo acusado estaba viciado de falta motivación, pues se fundamentó en la premisa de que la señora Hossman Mazuera había dejado de concurrir al trabajo por más de tres días consecutivos sin justa causa, cuando en realidad, en el proceso se probó que sí tuvo una justa causa, cual fue que se hallaba enferma e incapacitada, solo que tuvo problemas con la legalización de dicha incapacidad.

3. Que el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana “Inurbe” reintegró a la señora Fadhia Lucía Hossman Mazuera y ordenó el pago de la suma de $ 120.033.971,10, según se desprende de la liquidación efectuada por la entidad y suscrita por la señora Hossman, la Resolución 142 de 1997, que ordenó el reconocimiento y pago de $ 97.007.202.19, la orden de pago 506 del 15 de diciembre de 1997, y la orden de pago 315 del 9 de agosto de 1999, por concepto de intereses corrientes y moratorios (fls. 339, 341, 343 y 353, cdno. 2).

Conforme a lo anterior, se acreditó la existencia de la condena judicial proferida por la justicia contencioso administrativa en contra del Inurbe y a favor de la señora Fadhia Lucía Hossman Mazuera; así mismo, se probó que dicha condena fue impuesta con ocasión del acto administrativo que profirió el demandado, señor Gabriel Jaime Giraldo Gaviria, en su calidad de gerente de la entidad.

No obstante, observa la Sala que no fue probado un requisito indispensable para la procedencia de la acción de repetición y sin cuya acreditación resulta inocuo el análisis de la conducta del demandado, consistente en el pago efectivo de la indemnización a la que fue condenada judicialmente la entidad que obra en el sub lite como demandante, toda vez que si bien se acreditó la existencia de la liquidación efectuada, del acto administrativo de reconocimiento de la obligación, y que se impartió la orden de proceder al pago, no consta en parte alguna prueba de que la acreedora, señora Fadhia Lucía Hossman Mazuera lo haya recibido efectivamente, pues no hay manifestación suya que así lo acredite, como sería una constancia de recibo o un paz y salvo a favor de la entidad.

En efecto, quien alega haber efectuado un pago, debe probar plenamente que así fue (C.C., art. 1626 y 1757) (19) , siendo insuficiente su sola afirmación en tal sentido; conforme lo dispone el Código de Procedimiento Civil (art. 232), en principio la prueba de los pagos realizados debe constar por escrito (20) , pero en casos como el presente, no basta que la entidad pública, parte demandante en el proceso, interesada en obtener la condena del demandado, aporte documentos emanados de sus propias dependencias, tales como el acto administrativo de reconocimiento de la obligación, la liquidación de la misma y la orden de pago al acreedor o beneficiario, si en ellos no consta la manifestación expresa de este sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación.

Como consecuencia de lo anterior y ante las deficiencias probatorias advertidas por la Sala respecto de elementos esenciales de la acción de repetición, en especial sobre el pago efectivo que la entidad demandante dijo haber efectuado en virtud de la condena judicial de que fue objeto, se concluye que las pretensiones no están llamadas a prosperar y deben ser denegadas.

Por las anteriores razones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 16 de abril de 2002.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Posteriormente, la responsabilidad patrimonial de los funcionarios y los empleados judiciales fue regulada por la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en sus artículos 65 a 74; específicamente los artículos 71 y 72, disponen: “ART. 71.—De la responsabilidad del funcionario y del empleado judicial. En el evento de se condenado el Estado a la reparación patrimonial por un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.

Para los efectos señalados en este artículo, se presupone que constituye culpa grave o dolo cualesquiera de las siguientes conductas:

1. La violación de normas de derecho sustancial o procesal, determinada por error inexcusable.

2. El pronunciamiento de una decisión cualquiera, restrictiva de la libertad física de las personas, por fuera de los casos expresamente previstos en la ley o sin la debida motivación.

3. La negativa arbitraria o el incumplimiento injustificado de los términos previstos por la ley procesal para le ejercicio de la función de administrar justicia o la realización de actos propios de su oficio, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer”.

“ART. 72.—Acción de repetición. La responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales por cuya conducta dolosa o gravemente culposa haya sido condenado el Estado, será exigida mediante la acción civil de repetición de la que este es titular, excepto el ejercicio de la acción civil respecto de conductas que puedan configurar hechos punibles.

Dicha acción deberá ejercitarse por el representante legal de la entidad estatal condenada a partir de la fecha en que tal entidad haya realizado el pago de la obligación indemnizatoria a su cargo, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Ministerio Público. Lo anterior no obsta para que en el proceso de responsabilidad contra la entidad estatal, el funcionario o empleado judicial pueda ser llamado en garantía”.

(2) A través de esta ley se reglamentó la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición, y se determinaron los conceptos de dolo y culpa grave, así como los aspectos procesales tanto de la acción de repetición como del llamamiento de garantía con fines de repetición.

(3) La acción de repetición se puede ejercer contra cualquier persona que actúe por cuenta del Estado, es decir, no solo contra funcionarios públicos, sino también contra los contratistas, en razón de la celebración y ejecución de los contratos estatales (L. 80/93, art. 53) y por los daños que hayan causado en la ejecución de las obras públicas; contra las aseguradoras, contra las constructoras y contra otras entidades públicas; al respecto, se pueden consultar los autos dictados por le Sección Tercera el 26 de marzo de 1992 y 5 de octubre de 1995, expediente 9228; y las sentencias del 28 de mayo de 1998, expediente 10.624; del 21 de febrero de 2002, expediente 12.789; y el auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 30 de marzo de 2004, expediente IJ 0736.

(4) Sentencia del 25 de julio de 1994. Expediente 8483.

(5) Estas normas fueron declaradas exequibles mediante sentencias C-100 del 31 de enero de 2001 y C-430 del 12 de abril de 2000.

(6) Sentencia del 9 de diciembre de 1993, expediente 7818.

(7) Auto del 8 de abril de 1994, expediente AR-001; reiterada en auto de la Sección Tercera, del 8 de septiembre de 1994, expediente 10006; también en sentencia del 15 de agosto de 1996, expediente 11.240, se dijo que la jurisprudencia venía asimilando esta acción autónoma de repetición, como una especie del género de la reparación directa.

(8) Auto del 27 de febrero de 1997. Expediente 12.679.

(9) Autos del 6 de octubre de 1994, expediente 9803 y del 8 de agosto de 2002, expediente 22.179.

(10) Corte Constitucional. Sentencia C-430-00. M.P. Antonio Barrera Carbonell. En este pronunciamiento, la Corte declaró la exequibilidad de varios apartes demandados del artículo 78 del Código Contencioso Administrativo indicando que si bien ese artículo autoriza que la demanda pueda promoverse contra la entidad comprometida en el daño, o contra esta y el funcionario, esa norma “debe ser entendida bajo la idea de que solo después de que se declare la responsabilidad y se condene a la entidad pública, es cuando esta puede repetir contra el funcionario”.

(11) La Ley 678 de 2001 en cuanto a la calificación de la actuación del funcionario, se encarga de establecer, para el caso específico del llamamiento en garantía y de la acción de repetición, en qué consisten el dolo y la culpa grave, estipulando en los artículos 5º y 6º:

“ART. 5º—Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación del poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

ART. 6º—Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal”.

(12) Sentencia del 31 de agosto de 2006. Expediente 28.448, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. En esta concluyó que “... la Ley 678 de 2001, se aplica en lo sustancial, excepto en lo que resulte más favorable al enjuiciado, para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende el estudio de responsabilidad del agente público se debe analizar conforme la normativa anterior; y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso pendientes a dicha fecha, iniciados a la luz de la Ley 446 de 1998”.

(13) Salvo lo que dispuso al respecto el Código de Procedimiento Civil en su artículo 40, en cuanto a la responsabilidad de los funcionarios judiciales.

(14) En palabras de la Corte Suprema de Justicia, “...el dolo es la culpa intencional e implica astucia o engaño para sorprender el consentimiento de la víctima. La intención de dañar debe estar acompañada de maniobras mediante las cuales se logre el engaño y por esto la ley habla de intención positiva de inferir injuria. Por consiguiente, para justipreciar el dolo, debe atenderse a lo subjetivo como a lo objetivo, esto es, combinar adecuadamente la intención con su manifestación externa. Además, los medios de engaño deben tener cierto grado de importancia capaces de inducir en error a personas de mediana previsión” (S. Cas. Civil, nov. 13/56, G.J.T. LXXXIII, pág. 796).

(15) El artículo 6º de la Constitución Política establece la responsabilidad de los servidores públicos no solo por infringir la Constitución y las leyes, como los particulares, sino también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; por su parte, el artículo 91, estipula que no está exento de responsabilidad el agente que ejecuta un mandato superior, en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona.

(16) Expediente 9894, ya citado.

(17) Sentencia C-285 del 23 de abril de 2002.

(18) El artículo 254 del Código de Procedimiento Civil estipula que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original cuando hayan sido autorizadas por un notario o el director de la oficina administrativa o de policía o el secretario de la oficina judicial previa orden del juez, en donde se encuentre el original o una fotocopia autenticada; o cuando sean autenticadas por un notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente; o cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

(19) ART. 1626.—“El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”.

ART. 1757.—“Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”.

(20) ART. 232.—“(...) Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión”.

_______________________________