Sentencia 2307 de septiembre 23 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

CALIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO

NO LA TIENEN LOS MIEMBROS DE CORPORACIONES PÚBLICAS

EXTRACTOS: «Debe pues procederse a analizar el concepto de funcionario, para concretar si el razonamiento del a quo lo lleva a distinguir en forma extraña al texto legal, o es correcto sostener que funcionario es una especie del servidor público.

El acto legislativo 01 de 1996, modificó el artículo 299 de la Constitución de 1991, pero no convirtió en funcionarios públicos a los diputados de las asambleas departamentales, pues los mantiene comprendidos en el género de servidores públicos. Mientras la disposición original decía que “los diputados no tendrán la calidad de funcionarios públicos”, la vigente indica que ellos “tendrán la calidad de servidores públicos”, que es la misma calidad atribuida a “los miembros de las corporaciones públicas” (art. 123 de la Carta).

Es evidente, entonces, que los diputados, lo mismo que los demás miembros de las corporaciones públicas, como lo son los congresistas y los concejales municipales y distritales, no pueden tener la calidad de funcionarios públicos, pues, de un lado, no tienen ni desempeñan funciones públicas de manera individual y del otro, no están investidos de autoridad, jurisdicción ni mando, que distinguen al funcionario público.

En cada una de las ramas y órganos del poder existen distintas clases de servidores públicos que la Constitución y la ley han clasificado con diferentes criterios por razón de la naturaleza de la función desempeñada (con autoridad y jurisdicción, o de apoyo y colaboración); o por el tipo de entidad donde se labora (sector central o descentralizado de la administración); o por la clase del vínculo de incorporación al servicio (contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria).

De todos los cuerpos de normas que reglamentan la vinculación de las personas a los servicios del Estado y del oficio que desempeñan, sólo la ley estatutaria de la administración de justicia consagra el concepto de funcionario distinguido con los elementos de autoridad y jurisdicción.

En efecto, dice el artículo 125 de esa ley (270/96):

“De los servidores de la rama judicial según la naturaleza de sus funciones. Tienen la calidad de funcionarios los magistrados de las corporaciones judiciales, los jueces de la República y los fiscales. Son empleados las demás personas que ocupen cargos en las corporaciones y despachos judiciales y en los órganos y entidades administrativas de la rama judicial.

La administración de justicia es un servicio público esencial”.

La Corte Constitucional, al efectuar el control previo de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria, dijo en relación con el texto que se acaba de transcribir:

“La presente disposición concuerda con las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-417 de 1993, en el sentido de que son funcionarios de la rama judicial aquellos servidores públicos encargados de administrar justicia, mientras que empleados del sector son todos los demás que ocupan diversos cargos, de carácter principalmente administrativo. Con todo, conviene aclarar y así se hará en la parte resolutiva de esta providencia que los magistrados auxiliares que pertenecen a las altas cortes de la rama judicial, habida cuenta de la naturaleza de las responsabilidades legales que les corresponde desempeñar, en particular el de colaborar con el despacho del respectivo magistrado, se encuentran facultados para la práctica de las pruebas que les sean comisionadas por el titular del despacho judicial” (resalta la Sala).

En esta misma línea de pensamiento, dijo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto rendido al Ministro de Gobierno:

“Sin embargo, la Sala considera que aunque la Constitución se refiere a los empleos con autoridad en la forma disyuntiva antes indicada, ello no obsta para que algunos de ellos impliquen, según el mismo estatuto, el ejercicio concurrente de todas o algunas de las modalidades específicas que asume la autoridad. Así, por ejemplo, el Presidente de la República, que es jefe del Estado y del gobierno y “suprema autoridad administrativa” ejerce autoridad política y administrativa; además, cuando dirige la fuerza pública y dispone “de ella, como comandante supremo de las fuerzas armadas de la República”.(C.P., art. 189. num. 3º), ejerce autoridad política y militar; si ejerce funciones como “suprema autoridad administrativa” también lo hace como autoridad civil y si actúa en relación con el Congreso o con la rama jurisdiccional (C.P. arts. 200 y 201), ejerce autoridad política y civil.

Del mismo modo, los ministros y directores de departamentos administrativos que, como miembros del gobierno, con el Presidente de la República ejercen autoridad política, cuando obran como jefes superiores de los correspondientes servicios, ejercen autoridad administrativa. Además, el ejercicio de empleos con autoridad política y administrativa, también implica una de carácter civil. De manera que las funciones inherentes a cada cargo pueden significar ejercicio de diversas modalidades de la autoridad. De ahí que para identificarlas sea menester examinar específicamente cada empleo, con las funciones que le corresponden”. (Concepto del 5 de noviembre de 1991, rad. 413. Ponente Dr. Humberto Mora).

Es la ley estatutaria de la administración de justicia, la que ha venido a consagrar el concepto, lo cual no significa que en las demás ramas del poder no tenga aplicación, ni exista la misma diferencia entre funcionarios y empleados.

En las asambleas departamentales, la autoridad está en cabeza de toda la corporación, la entidad dotada de funciones específicas por la Constitución Política. Pero la investidura del diputado, tomada en forma aislada, no apareja para su titular la calidad de autoridad, ni política, ni administrativa, ni judicial, en una palabra, el diputado no es funcionario. Tampoco cabe predicar esa calidad de los diputados elevados a las dignidades de la mesa directiva porque ella proviene de la Constitución o de la ley».

(Sentencia de septiembre 23 de 1999. Expediente 2307. Consejero Ponente: Dr. Roberto Medina López).

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