Sentencia 2308 de septiembre 19 de 1991 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

NUEVO RÉGIMEN DE CESANTÍAS

SON CONSTITUCIONALES VARIAS DISPOSICIONES DE LA LEY 50 DE 1990

EXTRACTOS: «Los ciudadanos Gerardo Humberto Guevara Puentes y Hernando Pinzón Ávila en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 214 de la Constitución Nacional y diciendo defender el orden jurídico, demandan la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 98 a 112 de la Ley 50 de 1990, por considerarlos contrarios al ordinal 14 del artículo 120 de dicho ordenamiento superior.

(...).

Los artículos de la Ley 50 de 1990, cuya declaración de inexequibilidad es solicitada, no solamente tratan del auxilio de cesantía como parecen creerlo los demandantes, sino que además del nuevo régimen para la liquidación y pago de esta prestación social (arts. 98 y 99), regulan también lo referente a la creación de las sociedades que administrarán los fondos de cesantía en los que deberán ser consignados los valores resultantes de la liquidación anual de la cesantía y los intereses que sobre los correspondientes saldos deberán consignarse en la cuenta de cada trabajador por los “empleadores”—que es la nueva denominación que la ley da a los “patronos''''— (arts. 100 a 107). Así como el otorgamiento de facultades legislativas pro témpore al Presidente de la República para que reforme los Códigos Sustantivo y Procesal del Trabajo (art. 108); establezca el régimen jurídico y financiero de las sociedades administradoras de los fondos de cesantía “cuya vigencia y control será ejercido por la Superintendencia Bancariá”y “los mecanismos que garanticen una estructura propietaria democrática de las sociedades administradoras de los fondos de cesantías” (art. 109); expida “un estatuto laboral de numeración continuá”que sin alterar su contenido armonice en un solo cuerpo jurídico las diferentes normas laborales vigentes de derecho individual de trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo de los trabajadores oficiales y particulares, eliminando aquellas repetidas “o derogadas” (art. 111) y para que modifique o adicione la Ley 21 de 1988, los decretos extraordinarios 1586 y 1590 de 1989 y las disposiciones relacionadas con las pensiones de jubilación de los empleados oficiales vinculados a los Ferrocarriles Nacionales de Colombia en Liquidación, el régimen de terminación de los contratos de trabajo y de las relaciones legales y reglamentarias de sus empleados y la indemnización correspondiente a los primeros, todo ello con el objeto de facilitar el proceso de liquidación de dicha empresa (art. 112). Para el ejercicio de las facultades extraordinarias de los artículos 108 y 109 se integra una comisión de tres senadores y tres representantes miembros de las comisiones séptimas constitucionales permanentes, que serán designados por las mesas directivas de ellas y la cual asesorará al Presidente de la República (art. 110).

c) Petición inhibitoria de la Procuraduría.

Conforme quedó anotado al sintetizar la demanda, al expresar los fundamentos de su solicitud de inexequibilidad en verdad los actores no se refieren expresamente a ninguno de los artículos de la Ley 50 de 1990 y únicamente aluden al artículo 3º de la Ley 41 de 1975, para afirmar que al expedirla el Congreso reglamentó una materia vedada, por tratarse de facultades constitucionales que le competen con carácter exclusivo al Presidente de la República; limitándose luego a transcribir in extenso la exposición de motivos del Decreto 98 de 1973, el comentario de un iuspublicista nacional sobre la interpretación del ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional, así como apartes de sentencias de la Corte y el Consejo de Estado en las que se ha estudiado la índole y alcance de los llamados reglamentos autónomos o reglamentos constitucionales y a referirse al carácter de ahorro privado que ostenta el auxilio de cesantía.

Quiere decir lo anterior que es innegable que en parte le asiste razón al Procurador cuando pide la inhibición por falta de un requisito sustancial de toda demanda de inexequibilidad, puesto que precisamente uno de los pocos requisitos que debe contener dicho escrito es el de expresar las razones por las cuales el ciudadano considera que los textos constitucionales han sido violados (Decreto 432 de 1969, art. 16, ordinal 3º). Y se dice que en parte tiene razón el Ministerio Público, porque en relación con las normas que trae la Ley 50 de 1990 bajo el epígrafe “Disposiciones varias”, que empieza con el artículo 107 mediante el cual se reemplaza la denominación “patronó”por el término “empleador” y termina con el artículo 112, no existe ni la más remota razón de la violación de la Constitución Nacional.

En cambio, en lo que hace a los artículos 98 a 106, que tratan los dos primeros del nuevo régimen de liquidación del auxilio de cesantía y la subsistencia del anterior para quienes desde antes de expedirse la ley venían vinculados por un contrato de trabajo, y los restantes que se refieren a las características de las personas jurídicas que en lo sucesivo habrán de administrar los “fondos de cesantías” que la misma ley ordena se creen, su vigencia y control y las garantías para que funcionen sin peligro de pérdida o de mengua de los dineros correspondientes a esta prestación social cuya administración se le otorga a esta clase de sociedades, puede aceptarse que se satisface el requisito procedimental previsto en el ordinal 3º del artículo 16 del Decreto 432 de 1969. Ello principalmente en aras de conservar el carácter público a la acción y su sentido de control democrático de la Carta Política, que autoriza por esto a cualquier persona, aun a los legos en materia jurídica, para elevar la acusación de inconstitucionalidad ante la Corte.

En efecto, las extensas transcripciones que trae la demanda de las sentencias de la Corte y el Consejo de Estado, de la exposición de motivos del Decreto 98 de 1973 y de los diferentes conceptos sobre el alcance y sentido del ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional y sobre el carácter de ahorro privado del auxilio de cesantía, permiten lógicamente entender que el argumento de inconstitucionalidad de los demandantes se funda en que por ser la cesantía un ahorro privado, corresponde al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa que es, ejercer “como atribución constitucional propiá”la intervención “en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privadó'', estándole por ello vedado al Congreso de la República legislar sobre dichas materias.

Con este entendimiento se procederá por la Corte, entonces, a sólo aceptar parcialmente el punto de vista de la Procuraduría, inhibiéndose, en consecuencia, respecto de los artículos 107 a 112 por ineptitud sustantiva de la demanda en cuanto a la acusación contra ellos formulada y pronunciándose de fondo acerca de la inexequibilidad de los artículos 98 a 106. Como es obvio, también se abstendrá aquí de juzgar nuevamente los apartes y las expresiones contenidas en ellos que ya lo fueron en el proceso 2303, en donde con ponencia del Magistrado Dr. Fabio Morón Díaz y mediante sentencia de 12 de septiembre de 1991, se decidió:

“...2. Declarar EXEQUIBLE el numeral 2º del artículo 98 de la Ley 50 de 1990.

3. Declarar EXEQUIBLES los numerales 2º y 3º del artículo 109 de la Ley 50 de 1990.

4. Declarar EXEQUIBLES las expresiones acusadas de los numerales 5º y 6º y del parágrafo del artículo 99, así como las expresiones acusadas del artículo 101 de la Ley 50 de 1990”.

(...).

d) Breve recuento histórico de las leyes sobre auxilio de cesantía.

Dado el modo en que ha entendido la Corte el propósito de la demanda ciudadana contra la Ley 50 de 1990, y más precisamente contra sus artículos en que establece un nuevo régimen para liquidar y pagar dicho auxilio prestacional, así como la manera de administrar en el futuro dichos dineros y por quién habrá de hacerse ello, parece aconsejable hacer un breve recuento legislativo de los diferentes estatutos legales que crearon el auxilio de cesantía y lo han regulado tanto en el sector privado como en el oficial.

A ello se procede, así:

1. Con la Ley 10 de 1934 no solo se dio por primera vez cabida expresamente en nuestro derecho positivo a la figura jurídica del contrato de trabajo, sino que igualmente se creó el “auxilio de cesantía''. Tanto el contrato de trabajo como el anotado auxilio fueron establecidos en aquella oportunidad solamente para los empleados particulares, pues debe recordarse que por aquel entonces se hacía diferencia doctrinal entre los asalariados según que en su labor hubiese predominio del esfuerzo físico, actividad primordialmente muscular que permitía calificarlos como “obreros”, o por el contrario, predominase la actividad “intelectual” sobre la “manual'', caso en el que recibían la denominación de “empleados''''; y comoquiera que se excluyó también a los asalariados que estuviesen vinculados al servicio oficial, únicamente quedaron como beneficiarios de esta primera ley sobre el contrato de trabajo y auxilio de cesantía los “empleados particulares“.

Otra característica que vale la pena destacar de la Ley 10 de 1934 fue la de que condicionó el pago de la cesantía al retiro injusto del trabajador, dándole así una innegable connotación indemnizatoria al mentado auxilio.

2. Vino luego la Ley 6a de 1945 —antecedente inmediato del Código Sustantivo del Trabajo, que es el estatuto modificado por la Ley 50 de 1990—, en donde a la par de eliminarse esta inasible y vana diferencia entre “empleados” y “obreros”, comprendiéndolos a todos sin distingo bajo la noción de “trabajador”, se introdujeron sustanciales diferencias al susodicho auxilio de cesantía, delineándolo como una prestación social de exactamente los mismos contornos que luego le señalaron los decretos de estado de sitio que conforman nuestro llamado Código Sustantivo del Trabajo (decretos 2663 y 3743 de 1950).

Las notas características del régimen establecido por la Ley 6a de 1945, según las precisa el Dr. Guillermo González Charry, en su obra “Prestaciones sociales del sector privadó”(4a Edición, Librería Editorial El Foro de la Justicia, Bogotá 1984), fueron las siguientes:

—El valor del auxilio de cesantía era de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracción de año;

—Cada tres años se afirmaba para el trabajador el derecho a la cesantía por dicho período, el cual ya no perdía aunque dentro del trienio siguiente se retirara voluntariamente o fuera despedido por incumplimiento del contrato o por mala conducta que justificara la decisión del patrono;

—El patrono podía retener el valor del auxilio de cesantía hasta cuando por la justicia se decidiera sobre la indemnización correspondiente, en los casos de delitos contra él, la empresa, sus directores o trabajadores, cometidos por causa o con ocasión del trabajo;

— Para liquidar el auxilio por el tiempo de trabajo anterior a la ley cuando el contrato se extinguía con posterioridad a su expedición, se tomaba en cuenta el lapso de tres, cinco o diez años, según fuera el caso.

Estas las características más relevantes y que contribuyen, sin lugar a duda, a precisar la verdadera naturaleza jurídica de dicho auxilio de cesantía.

3. Posteriormente se dictó la Ley 65 de 1946 que amplió el derecho a los empleados oficiales, determinándose que el auxilio de cesantía se causaría para ellos a partir del 1º de enero de 1942. Y como otra modificación relevante en orden a establecer la naturaleza del auxilio, se dispuso que la cesantía fuera pagada “cualquiera que sea la causa del retiró'', extendiendo esta previsión a los trabajadores particulares. Quedó así unificado el régimen de liquidación de pago del auxilio de cesantía para todos los asalariados.

Respecto de esta importante innovación que por aquel entonces hizo la Ley 65 de 1946, y cuya vigencia se mantiene para los empleados oficiales de las entidades territoriales, el autor arriba citado opinó lo siguiente:

“Esta modificación, consistente en eliminar totalmente las condiciones para el reconocimiento de cesantía, marca una diferencia fundamental con los regímenes establecidos por las leyes 10 de 1934 y 6a de 1945. En efecto, ya hemos visto que por la primera el derecho se reconocía sólo a quienes fueran despedidos de sus empleos injustamente, o no se hubieren retirado voluntariamente de ellos. Y también se vio que, según la Ley 6a, cuando la terminación del contrato se fundaba en mala conducta, el auxilio podía perderse hasta por el último lapso inferior a tres años. La Ley 65 de 1946, al introducir la locución “cualquiera que sea la causa del retiró'', dio a esta prestación el verdadero carácter de un salario diferido, pues jurídicamente hizo de ella un derecho adquirido, reconocible por la sola razón del trabajo cumplido. Se efectuó así un notable paso de avance en la protección social y por la necesidad de dar a la prestación el lógico desarrollo que su naturaleza exigíá”(op. cit., pág. 68 —Se subraya—).

4. Así continuaron las cosas hasta la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, el cual en sus artículos 249 y siguientes reguló el tema, pero haciéndolo exclusivamente para los trabajadores particulares, pues, como es sabido, dicho estatuto escindió el régimen legal aplicable a éstos y a los trabajadores oficiales, aunque en lo esencial mantuvo invariables las regulaciones que para ambos grupos asalariados traía la Ley 6a de 1945, la que continuó rigiendo las relaciones de derecho laboral individual entre el Estado y sus servidores, al igual que las normas que la modificaron.

Dado que en sus características sustanciales se mantuvo en el régimen del Código Sustantivo del Trabajo lo previsto en las leyes 6a de 1945 y 65 de 1946 sobre el auxilio de cesantía, no interesa para los propósitos de deslinde conceptual que aquí se busca hacer volver a puntualizar las anotadas peculiaridades.

Posteriormente se expidieron normas sobre congelación de cesantía como el Decreto 118 de 1957 de la Junta Militar de Gobierno y en 1965, también por norma de estado de sitio que se convirtió en legislación ordinaria por virtud del artículo 3º de la Ley 48 de 1968, se introdujo la modificación relacionada con el salario base para liquidar el auxilio de cesantía y el tiempo de servicios computable para ello.

5. En fecha más reciente, y en lo que constituye un indiscutible antecedente de la Ley 50 de 1990, en cuanto también por dicho estatuto se dispuso la liquidación definitiva por períodos anuales de la cesantía, se expidió el Decreto Ley 3118 de 1968, por el cual se creó el Fondo Nacional del Ahorro.

Este decreto antecedente inmediato de la Ley 50 de 1990, en cuanto hace al sistema de liquidación anual del auxilio de cesantía y la administración de los dineros correspondientes por un fondo constituido al efecto como un establecimiento público, reguló la materia únicamente para un sector de los empleados de la Rama Ejecutiva y lo hizo mediante seis capítulos en que trató de las siguientes materias:

I. Creación y objetivos del fondo.

II. Administración y vigilancia del fondo.

III. Operaciones del fondo.

IV. Liquidación y pago de cesantías.

V. Aportes al fondo.

VI. Disposiciones varias.

Sobre todo interesa traer a cuento esta legislación propia de los empleados oficiales porque respecto del Decreto Ley 3118 de 1968 en su momento se ejerció la acción ciudadana de inexequibilidad, y si bien es cierto que se argumentaron motivos de violación de la Constitución diferentes al quebranto del ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional, no lo es menos que la Corte por sentencia de 1º de agosto de 1969 (G.J. Tomo CXXXVII, págs. 186 a 202) resolvió que ni los señalados por el entonces accionante ni ningún otro artículo del Estatuto Superior resultaba infringido por este decreto extraordinario (con la excepción de su artículo 13 que excluía del control fiscal a la Contraloría General de la República, y que por ello se declaró inexequible), mediante el cual se regula de manera similar la materia relativa a la liquidación y pago del auxilio de cesantía de los empleados oficiales, así como a la administración y manejo del fondo que al efecto se constituyó, que precisamente es el tema que regula la Ley 50 de 1990 en sus acusados artículos 98 a 106.

Tampoco está demás anotar que por virtud del artículo 7º de la Ley 33 de 1985 se amplió el régimen de liquidación anual de cesantías establecido en el Decreto 3118 de 1968 y en las demás normas que lo adicionan y reglamentan, para que cobijara a quienes a partir del 1º de enero de 1985 hayan ingresado a la Rama Jurisdiccional, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil y las notarías.

e) Naturaleza jurídica del auxilio de cesantía.

Hecho el recuento de las normas legales que crearon el auxilio de cesantía y de aquellas otras que al regular dicha prestación han contribuido a precisar sus contornos, interesa ahora determinar cuál es su verdadera naturaleza jurídica.

1. El auxilio de cesantía como una indemnización. Tal vez lo primero que se sostuvo respecto de dicho auxilio fue que se trataba de una “indemnización“. Quienes esta tesis defendieron lo hicieron argumentando que se buscaba por medio de ella compensar o indemnizar al trabajador el desgaste de energía sufrido al servicio de la empresa o del patrono. Dicha tesis aunque no pueda ser ahora válidamente sostenida, sin embargo tuvo algún fundamento, dado que la Ley 10 de 1934 condicionaba el pago del auxilio de cesantía a la circunstancia de que se produjese un despido injustificado.

De todos modos es lo cierto que la Corte, en el año de 1937, al conocer de la inconstitucionalidad intentada contra la ley en cuanto, al decir de quien demandaba la inexequibilidad, tenía efectos retroactivos por contabilizar para el cómputo del auxilio tiempo anterior al de la vigencia de la ley, usó la expresión “indemnización” al referirse al beneficio de la cesantía y por ello se expresó así:

“El medio establecido por el legislador colombiano para determinar la cuantía de la indemnización en los casos de despido, no puede considerarse como caprichoso o arbitrario, sino que responde a un alto ideal de humanidad y justicia social, que mira al reconocimiento de los esfuerzos del empleado que ha dedicado sus capacidades al servicio de una empresa, con honradez y decisión. No es justo que al empleado, después de un servicio prolongado y eficiente, que muchas veces agota sus energías y lo imposibilita para otras actividades, se le despida sin derecho a una recompensa equitativa que lo libre siquiera en parte de los rigores de una cesantía injustificadá”(G.J. Tomo XLV, pág. 700 —subraya la Corte—).

Para concluir por ello diciendo lo siguiente:

“Las disposiciones acusadas no quebrantan ninguna situación jurídica concreta establecida en favor de los patronos, que los eximiera de la obligación de indemnizar a los empleados cesantes. No son, por consiguiente tales disposiciones violatorias de derechos adquiridos” (ídem).

2. El auxilio de cesantía como una especie de premio o estímulo. Esta tesis que vio en el auxilio de cesantía que el patrono pagaba a su trabajador por el servicio que le había prestado un “premió”o “estímuló”tiene, desde luego, menos fundamento que la anterior y por lo mismo tampoco ha sido de recibo, pues ni la Ley 10 de 1934, que como se vio sí le imprimió rasgos indemnizatorios a dicho auxilio, ni ninguna otra norma legal entre nosotros, le ha dado este carácter de gratificación a la cesantía.

3. El auxilio de cesantía como una liberalidad del patrono. Esta tesis que es una variante de la anterior, la defendieron quienes vieron en esta prestación una liberalidad cuyo objeto es remediar en algo la situación de cesante de quien se queda sin empleo. Pero igualmente, y casi que por las mismas razones que se desechó la anterior, fue rechazada por cuanto los actos liberales se originan en la voluntad de quien los hace y no en la ley.

4. El auxilio de cesantía como un subsidio para el desocupado. También se ha sostenido, y aun así es vista por algunos sectores minoritarios de la doctrina nacional, que el auxilio de cesantía debe mirarse como una previsión para el desocupado, pero no graciosa ni liberal del patrono sino obligatoria. Esta concepción ha sido rechazada, sin embargo, dadas las características como se ha establecido en Colombia el auxilio de cesantía, y principalmente porque, salvo los casos excepcionales de la comisión de delitos por parte del trabajador contra el patrono, ella debe pagársele al empleado cuya relación laboral termina, sin que para nada interese que en verdad quien deja de trabajar para un determinado patrono se vincule sin solución de continuidad en otro empleo inclusive con una mayor remuneración, o que al dedicarse a actividades empresariales o a otros trabajos independientes por su cuenta y riesgo, llegue a obtener rendimientos que superen al salario que como empleado recibía. Por ello se ha descartado esta tesis de que el auxilio de cesantía es un seguro de desempleo o un subsidio de desocupación.

5. El auxilio de cesantía como un salario diferido. Esta última es la tesis que por muchas razones ha logrado más acogida en la doctrina patria, pues inclusive ha sido prohijada por la Sala especializada de la Corte para aquellos casos en que ha sido menester determinar cuáles son los derechos del trabajador que se reincorpora a su empleo por virtud de una acción de reintegro (sentencia de 20 de mayo de 1983, exp. 9240).

Quienes defienden esta postura doctrinaria argumentan en favor de ella que la real razón por la que se estableció el auxilio de cesantía, prestación social que no obstante causarse día a día sólo se paga a la terminación de la relación laboral, no es otra diferente a la de los bajos salarios que se pagan tanto en el sector de la empresa privada como en el sector oficial.

Es por esto que si se toma en consideración la forma de liquidar el auxilio, el modo de pagarlo, los casos en que excepcionalmente puede anticiparse el pago antes de concluir el vínculo laboral y por qué precisas causas la cesantía puede llegar a perderse, la conclusión que se muestra más acorde con nuestra legislación es la de que, sin desconocer que se trata de una remuneración sui generis, en el fondo, el dinero que al terminar su contrato de trabajo (si de un trabajador particular o de uno oficial se trata) o su relación legal y reglamentaria (si se está frente a un empleado público) queda obligado a pagar quien recibió el servicio subordinado, no es más que una parte no pagada del salario de quien lo prestó.

A reforzar esta posición doctrinaria contribuye la circunstancia de reconocerse intereses sobre el auxilio de cesantía tanto a los trabajadores particulares como a los empleados oficiales, pues de otra manera no se entendería que si el dinero fuese propiedad del patrono particular que hasta la Ley 50 de 1990 lo mantenía en su poder —y tratándose de patronos oficiales hasta el 31 de diciembre de 1968, cuando se creó el Fondo Nacional del Ahorro—, el actualmente denominado “empleador” estuviese sujeto a la obligación de reconocerle y pagarle al trabajador unos intereses sobre los saldos acumulados de cesantía en cada año. Respecto de los empleados oficiales, del 31 de diciembre de 1968 en adelante los intereses sobre la cesantía los paga el Fondo del Ahorro.

Igualmente refuerza este criterio doctrinal el mismo tratamiento que por la Ley 50 de 1990 se da al trabajador particular cuya remuneración equivalga a un salario ordinario superior a diez salarios mínimos legales mensuales, dado que en tal caso se prevé en el artículo 18, subrogatorio del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, que “valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones” (subraya la Corte). Esta remuneración denominada por la ley “salario integral” no puede ser inferior al ya dicho monto de los diez salarios mínimos legales mensuales “más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantíá''.

Y cabe pensar que el legislador se inclinó por la tesis que veía en el auxilio de cesantía un “salario diferidó”en la medida en que para los empleados que reciben una alta remuneración, y que por ende se reputa no están necesitados de la especial protección que para los restantes trabajadores brinda la ley laboral, acepta como válido el pacto de un salario que incluya dicho auxilio de cesantía entre los elementos que lo integran.

f) El ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional.

Esta norma que corresponde al artículo 41 del Acto Legislativo 1 de 1968 y que es el texto constitucional que específicamente consideran violado los demandantes, dispone que corresponde al Presidente de la República “ejercer, como atribución constitucional propia, la intervención necesaria en el Banco de Emisión y en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privadó''.

Respecto de la naturaleza de esta atribución presidencial se dieron muchas disímiles opiniones, pero gracias a las varias veces que tanto aquí la Corte como dentro de la órbita de su competencia el Consejo de Estado, han tenido ocasión de pronunciarse, se ha logrado construir una teoría bastante coherente que permite deslindar conceptualmente esta facultad como el ejercicio de una actividad administrativa que se plasma en lo que la doctrina nacional llama “decretos autónomos” o “reglamentos constitucionales”, mediante los cuales el Gobierno ejerce una función primaria y no subordinada, cuya orientación y límites se halla en los solos textos constitucionales y no en la ley, mas sin que puedan ser mirados dichos reglamentos autónomos como normas jurídicas sustitutivas de la ley, ni pueda tampoco entenderse que en el artículo 120-14 el constituyente estatuyó una inhabilidad al legislador para regular aquellas materias de su competencia. Esto último por cuanto no puede olvidarse que nuestro sistema constitucional otorga la cláusula general de competencia legislativa al Congreso.

Tal es la doctrina que resulta del fallo de la Corte de 18 de agosto de 1972 (G.J., Tomo CXLIV, págs. 184 a 191), en el cual se caracterizó a los decretos dictados en ejercicio de esta atribución constitucional por el Presidente de la República, de la siguiente manera:

“a) Su fuente es la Constitución, de modo exclusivo y directo. No buscan ejecutar ninguna ley, porque ellos mismos son la ley;

b) Mientras la norma constitucional que confiere la facultad de dictarlos esté vigente, el gobierno puede ejercerla para modificar o derogar normas sobre la materia, a la manera como el Congreso ejerce igual potestad respecto de las materias de su competencia;

c) El gobierno puede ejercer sobre ellos la potestad reglamentaria, como lo hace respecto de las leyes expedidas por el Congreso, porque aunque provenientes de fuente distinta, tienen idéntica materialidad y sustancia y exigen una cumplida ejecución;

d) En ocasiones se trata de una facultad o competencia compartida con el Congreso, bien sea porque las normas emanadas de cada una de las dos ramas del poder apunten hacia finalidades diferentes o complementarias, como es el caso del artículo 120-12, o porque la Carta, de modo expreso, haya permitido que ambas ejerzan su competencia sobre iguales materias. En otras se trata de una facultad exclusiva del gobierno, no compartida ni compartible con el Congreso;

e) El control constitucional de ellos surge inequívocamente del artículo 214 de la Carta en relación con el 141-3 y el 216 de la misma. Pues al no estar incluidos dentro de los actos cuya definición constitucional corresponde a la Corte, bien de modo automático o por vía de acción, están sujetos al del Consejo de Estado como Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo y a los demás tribunales de ese ramó''.

En la misma dirección y si se quiere puntualizando aún más sus contornos y la relación que entre dichos decretos y la ley existe, se pronunció en fecha más reciente la Corte por sentencias de 9 de junio de 1987, Proceso No 1541 (M.P. Fabio Morón Díaz) y 21 de septiembre de 1989, Proceso No 1904 (M. P. Dr. Hernando Gómez Otálora).

Precisamente a la sentencia del 9 de junio de 1987 corresponden los siguientes apartes:

“Existe un ámbito material y objetivo del alcance del numeral 14 del artículo 120 de la Carta, pues ni todas las actividades de las personas que manejen, o inviertan fondos provenientes del ahorro privado constituyen campo de aplicación de esta norma de la Constitución, ni el desarrollo de ésta puede abarcarlas a todas materialmente, inclusive a las que no le son propias de estas personas.

Mucho menos puede imaginarse que las personas que tengan como objeto las mismas actividades sujetas a la intervención presidencial, deben su existencia y la posibilidad legal del cumplimiento de las mismas, o de cualesquiera otra, sólo a las normas de intervención especial que se dicten en ejercicio de esta especial atribución del jefe supremo de la administración, tal como se desprende de las argumentaciones de la demanda.

Pero hay más, porque el art. 120, numeral 14 de la Carta, defiere al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, la atribución constitucional de intervenir en las actividades de las personas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado, no se puede pensar ni admitir que la voluntad del constituyente llegase hasta el extremo de excluirlas del vigor y de las fuerzas de las leyes a las que en todo momento deben sometimiento colectivo, incluso a las que prevén la intervención general de la economía de acuerdo con el art. 32 de la Carta; tal idea sería absurda y a ese extremo llegaría la argumentación del actor de aceptarse su fundamentación, por lo que se descarta.

Tampoco cabe restricción, en el preciso punto que se estudia, a la facultad legislativa en razón de las atribuciones constitucionales del ejecutivo que se señalan, puesto que éste las conserva plenamente pero sólo sobre las actividades propias que indica con claridad el numeral 14 del art. 120 de la Constitución, que son precisamente las actividades profesionales de las personas que manejan el ahorro privadó''.

Y por su parte el Consejo de Estado, mediante la sentencia de 14 de julio de 1974 y al conocer de la demanda de nulidad contra el Decreto 98 de 1973, por el cual el Presidente de la República dispuso la creación de fondos regionales de capitalización social para el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro privado, coincidió con la interpretación que por la Sala Plena de la Corte se hizo del ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución Política, en cuanto concluyó igualmente que los decretos dictados con apoyo en dicho numeral “...son orgánicamente, de índole o naturaleza administrativa, por definición diferente de las que corresponden a la rama legislativa, o, por excepción al gobierno en los casos en los cuales puede expedir, ..., decretos con fuerza de ley (arts. 118, ordinal 8º, 214 y 216 de la Constitución)” (Anales, Tomo LXXXVI, pág. 162).

Agregando a continuación:

“El carácter administrativo de las atribuciones otorgadas al gobierno por el artículo 120, ordinal 14 de la Constitución también se determina por el aspecto material, sobre la base de considerar que la función administrativa implica, básicamente el cumplimiento o la ejecución de la Constitución y la ley, mientras que la legislativa consiste, fundamentalmente, en la posibilidad jurídica de adoptar, de conformidad con la Constitución, las opciones políticas esenciales para la dirección del país, como el plan de desarrollo económico y social y de las obras públicas y la intervención general en la economía para su realización y para lograr el “desarrollo integral”, cuyo cumplimiento incumbe al gobiernó”(ídem).

En el mismo fallo al cual corresponde lo acabado de copiar, el Consejo de Estado, mediante su Sección Primera, asentó igualmente que la determinación del régimen de las personas jurídicas es atribución constitucional propia del legislador, en los términos de los artículos 12, 44 y 76 ordinales 5º, 9º y 10 de la Carta, criterio éste que coincide con el de la Corte; y refiriéndose específicamente al tema de la cesantía y el ahorro, precisó que mientras para los trabajadores el auxilio de cesantía constituye “un ingreso diferidó'', para los patronos (o empleadores, como los llama en la actualidad la Ley 50 de 1990) es “una obligación bajo condición suspensivá'', concluyendo por ello que

“Los patronos, en consecuencia, no manejan el dinero correspondiente a las cesantías de sus trabajadores, sino que adeudan a cada uno de ellos la suma equivalente a su derecho, según el artículo 249 del C. S. del T., en proporción al tiempo y al salario devengado, para que las disfruten o gocen, consumiéndola o ahorrándola, “al terminar el contrato de trabajó'': La previsión de la ley es lo primero, pero puede suceder lo segundo, en atención a los limitados ingresos del trabajador, a que el valor de la cesantía se le entrega al quedar cesante y a que en el país es limitada la oferta de trabajó”(Anales, Tomo LXXXVI, pág. 171).

Así mismo, se consideró en esta sentencia que la finalidad del ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución derogada era la de proteger “el ahorro privado y voluntario, captado por los intermediarios financieros''''; ahorro “privado y voluntarió”que para el Consejo de Estado corresponde a “la diferencia entre la renta percibida y la renta consumida en un períodó”o en la parte del ingreso individual “que no se consume en el curso de un período dadó'', y que, por lo mismo, no atañe “...al concepto global o macroeconómico del ahorro, entendido como la parte de la renta nacional que no se consume en un lapso determinado, al cual se refieren los artículos 32 y 76, ordinal 4º, de la Constitución, sobre planificación e intervención del Estado, “por mandato de la ley”, en la economía del país...” (ibídem, pág. 172).

Concluyó el Consejo de Estado por tales razones diciendo que como el ordinal 14 del desaparecido artículo 120 de la antigua Carta Política

“...se refiere al ahorro privado y voluntario, captado por los intermediarios financieros, por una parte, no puede comprender los derechos de cesantía que son, como se expresó, créditos a favor de los trabajadores y a cargo de los patronos, con la obligación de hacerlos efectivos al término del contrato de trabajo: en este orden de ideas, la norma constitucional no tiene por finalidad proteger ingresos diferidos, sino ingresos atesorados, depositados como fondos, en poder de personas naturales y jurídicas que tienen por objeto la intermediación financiera; de otra parte, si sólo tiene por objeto, como se ha demostrado, intervenir a éstas, para evitar que defrauden la confianza de los depositantes, no permite aplicarla, indiscriminadamente, a las personas naturales y jurídicas que no tienen ese objeto específico, aunque adeuden cesantías a sus trabajadores: de donde se sigue que, según el alcance y finalidad del precepto, el criterio para determinar las actividades susceptibles de intervención que instituye no consiste en saber si las personas a que se refiere deben o no cesantías a sus trabajadores, sino en si tienen o no por objeto la intermediación financiera...” (ibídem, pág. 172).

Y para reforzar este entendimiento suyo sobre el alcance de los reglamentos autónomos que fundado en el ordinal 14 podía dictar el Presidente de la República, el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, explicó, en ese mismo fallo, que si bien entre las modalidades de ahorro se cuentan también “el público u obligatorio y el forzoso o general”, que se forman con los mecanismos financieros el primero y el segundo a través de las medidas monetarias que “como los impuestos desalientan el consumo y permiten ahorrar”, ambas modalidades se refieren “al ahorro global o general, con obvios fines de conveniencia públicá'', mientras que dicho numeral solamente se relaciona con el ahorro privado “...en depósitos que manejan los intermediarios financieros, cuya tutela, contra los manejos fraudulentos de éstos, confió al Presidente de la República “como atribución constitucional propiá''...” (ibídem, pág. 173).

Sin embargo, no todos estos planteamientos hechos en la sentencia de la que se toman los apartes anteriores se comparten aquí, pues, a diferencia de lo opinado por el Consejo de Estado, la Corte piensa que para los efectos de determinar el alcance y los fines de esta atribución constitucional propia, que al ejecutivo confería el ordinal 14 del artículo 120 del desaparecido ordenamiento constitucional, no cabe hacer diferenciación alguna sobre si el ahorro privado es o no voluntario, ya que lo único que interesa en verdad es que dicho ahorro, cualquiera sea el modo de formarse, esté manejado por intermediarios financieros, puesto que la facultad interventora del Presidente de la República recae sobre la actividad profesional de tales personas naturales o jurídicas que tienen “por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privadó”y no sobre el proceso económico que permite la formación de dicho ahorro, y muchísimo menos sobre el ahorro privado en sí mismo. Esto último corresponde a una competencia propia y exclusiva del legislador.

Síguese de todo lo anterior que aceptando, como debe hacerse, que la prestación social denominada “auxilio de cesantía”constituye un ahorro privado en cuanto no es otra cosa diferente a un “salario diferidó'', vale decir, un ingreso del trabajador no consumido inmediatamente por éste, no significa que le asista razón a quienes acusan de ser inexequibles los artículos de la Ley 50 de 1990 referentes al nuevo régimen de cesantía de los trabajadores particulares, con el argumento de que era privativo del ejecutivo regular mediante reglamentos constitucionales o autónomos lo concerniente a dicho auxilio prestacional.

No está por demás anotar que se considera como ahorro la acumulación resultante del auxilio de cesantía porque la circunstancia de estar ella calificada por la ley como una prestación social no le quita su real carácter de “riquezá'', entendida por tal el conjunto de valores acumulados dentro de un período de tiempo determinado; así que todo incremento de dicha “riquezá”en un cierto lapso vendrá por fuerza a constituir un ahorro. Más aún, inclusive si no se entendiera como “riquezá''(en el sentido que la ciencia de la economía le da a esta palabra) la acumulación resultante de las sumas de dinero correspondientes al auxilio de cesantía que no son pagadas por el patrono o empleador al trabajador día a día, conforme se van causando, sino hasta cuando finaliza la relación laboral —o entregadas a las sociedades administradoras dentro del actual “régimen especial''''—, ocurriría de todas maneras que habría que ver entonces la cesantía como un ingreso o ganancia no consumida y, de consiguiente, como un exceso en la producción sobre el consumo que de modo necesario significaría un ahorro.

g) Regulación del ahorro privado en la Constitución de 1991.

En la actual Carta Política la distribución entre las funciones que competen al Congreso, como legislador, y las que incumben al Presidente de la República, en su condición de Jefe de Gobierno, respecto del manejo, aprovechamiento e inversión del ahorro privado y a la intervención en las actividades de las personas que profesionalmente se dediquen a esta específica intermediación financiera, se halla puntualizada en diferentes normas, así:

1. El Congreso por medio de leyes habrá de dictar las normas generales señalando los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno a efecto de “Regular la actividad financierra, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados al públicó”(art. 150, ordinal 19, literal d) —se subraya—).

2. Al Presidente de la República, por su parte, le corresponde, de acuerdo con la ley y como Jefe de Gobierno, tanto la función de inspeccionar, vigilar y controlar a las personas que realizan las actividades relacionadas “con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados al públicó”(art. 189, ordinal 24), como la de intervenir en la actividad de “manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuero con la ley” (ibídem, ord. 25).

Hay que señalar que estas actividades relacionadas con el ahorro privado son calificadas por la propia Constitución vigente como de interés público y que su ejercicio queda condicionado a la “previa autorización del Estadó''; autorización estatal que debe ser conferida directamente por el Congreso mediante las leyes previstas en el numeral 19 del artículo 150, sin que puedan ser ellas dictadas a través de los decretos con fuerza de ley que prevé el numeral 10 del mismo artículo, conforme se dispone en el inciso 3º de dicho ordinal.

Esta interpretación que aquí se hace de lo preceptuado por el último inciso del ordinal 10 del artículo 150 de la actual Constitución, el cual prohíbe al Congreso conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República para la expedición de los códigos, las leyes estatutarias, las leyes orgánicas, las leyes tributarias y “las previstas en el numeral 20 (sic) del presente artículo'', está basada en el contexto mismo del artículo 150, por aparecer totalmente carente de sentido que se coloquen las referentes a “los servicios administrativos y técnicos de las cámaras” a la par de las leyes por las que se expiden códigos, o se regulan materias como las referentes a los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección, la administración de justicia, la organización de los partidos y movimientos políticos, el “estatuto de la oposición” y las funciones electorales, las instituciones y mecanismos de participación ciudadana y los estados de excepción, o aquellas otras por las que se establecen los reglamentos del Congreso y cada una de las cámaras, la ley orgánica del presupuesto, el plan general de desarrollo, lo relativo a las competencias normativas de las entidades territoriales y la creación de impuestos. Y como no se puede parangonar la atribución del Congreso prevista en el ordinal 20 del artículo 150 con la temática a que se refieren los artículos 151 y 152 de la Carta de 1991, lo que se muestra más lógico y razonable es entender que la prohibición contenida en el susodicho inciso, se refiere en verdad al señalamiento mediante normas generales de los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para organizar el crédito público; regular el comercio exterior y señalar el régimen cambiario; disponer lo concerniente al régimen aduanero; regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y toda otra relacionada con el ahorro privado; fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, y regular las prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. A estas normas generales a que se refiere el numeral 19, que corresponden a aquellas que la doctrina conoce como “ley marcó”o “ley cuadró'', es a las que debe entenderse hecha la remisión.

Es de destacar que la propia Secretaría General de la Asamblea Nacional Constituyente así lo dejó consignado en el acta de reunión que el personal de la misma llevó a cabo el 16 de julio de 1991, que fue publicada en el No 116 de la “Gaceta Constitucional”, ejemplar en el cual igualmente se publicó el 20 de ese mes el texto definitivo de la Constitución Política de Colombia, de acuerdo con la “Codificación corregida conforme a certificaciones de la Secretaría General de la Asamblea Nacional Constituyenté''.

Y retomando el tema, debe decirse que en el nuevo ordenamiento constitucional se dispone que el Jefe del Gobierno deberá actuar de acuerdo con la ley, tanto para ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las personas que capten recursos del público como para intervenir en el manejo, aprovechamiento e inversión de tales recursos, puesto que dicha función ya no le está asignada al Presidente de la República como atribución constitucional propia, tal cual lo preveía el anterior Estatuto Superior en su artículo 120-14. Empero, se observa que en relación con este específico ejercicio de intervención económica sobre el ahorro privado en el régimen constitucional transitorio se establece que mientras se dictan por el Congreso las leyes que adopten las normas generales a las cuales deberá sujetarse el gobierno para regular la captación de los recursos al público, el Presidente podrá seguir ejerciendo “como atribución constitucional propia, la intervención en estas actividades”, para decirlo con las palabras textuales del artículo 50 transitorio.

Igualmente, se preceptúa en este régimen de transición que el gobierno debe presentar al Congreso en la primera legislatura posterior a la puesta en vigor de esta Constitución Política, “los proyectos de ley de que tratan los artículos 150, numeral 19 literal d), 189 numeral 24 y 335, relacionados con la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del públicó''; y que si presentados ellos, el Congreso al término de las dos legislaturas ordinarias siguientes no expide las correspondientes leyes, el Presidente de la República “mediante decretos con fuerza de ley” (art. 49 transitorio) pondrá en vigencia los proyectos que haya presentado.

h) El régimen especial de liquidación de cesantía, las sociedades administradoras y los fondos de cesantía.

1. El nuevo régimen de liquidación de auxilio de cesantía (arts. 98 y 99): Este “régimen especial”, como lo denomina el artículo 98 de la Ley 50 de 1990, tiene las siguientes características:

—Debe aplicarse obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados después de la vigencia de la Ley 50 de 1990 (la ley fue publicada en el Diario Oficial No 39618 el 1º de enero de 1991) y también a aquellos trabajadores vinculados por contratos anteriores a su entrada en vigor que escojan este “régimen especial” y así por escrito se lo comuniquen a su empleador, señalándole la fecha a partir de la cual se acogen al mismo.

—El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva por toda la anualidad o por el tiempo correspondiente a la fracción de un año cuando antes de esa fecha deba ésta practicarse por terminación del contrato de trabajo.

—El empleador queda obligado a pagar al trabajador intereses del 12% anual, o proporcionales por fracción de año, sobre la suma causada durante este período de tiempo o por la parte de éste que se liquide.

—El valor que resulte de la cesantía así liquidada debe consignarse por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente en una cuenta individual a nombre del respectivo trabajador, en el fondo que él elija, debiendo además pagar un día de salario por cada uno de retardo si no cumple esta obligación en el plazo antes indicado.

—El trabajador tiene el derecho a trasladar sus saldos a otro fondo de cesantía, siguiendo para ello el procedimiento que al efecto fije el gobierno.

—Los fondos de cesantías estarán administrados por las sociedades que por autorización de la Ley 50 de 1990 se lleguen a crear.

—En lo no modificado por la Ley 50 de 1990, el auxilio de cesantía quedará regulado por el “régimen tradicional”, o sea, la regulación establecida por el Código Sustantivo del Trabajo en el Capítulo VII, Título VIII.

Significa esto que se mantienen paralelamente dos regímenes diferentes de causación, liquidación y pago de esta prestación social, así:

a) El llamado por la propia ley “régimen tradicional”, en el que la prestación debe pagarse directamente por el empleador con carácter definitivo únicamente al finalizar la relación de trabajo, salvo los casos de liquidaciones anticipadas y definitivas actualmente previstos (cuando se da la suspensión del contrato de trabajo por el llamamiento a filas del trabajador y cuando opera la denominada “sustitución patronal''''); la cual debe liquidarse por todo el tiempo servido por el trabajador con base en su último salario mensual si la remuneración no es variable o no ha tenido modificación en los últimos tres meses, o en caso contrario, con el promedio de lo devengado durante el último año de servicios o en todo el tiempo trabajado si éste es menor a dicho lapso (C.S.T., art. 253, modificado por el Dto. 2351 de 1965, art. 17). Este sistema tendrá que seguirse aplicando a los contratos de trabajo celebrados antes del 1º de enero de 1991, a menos que ocurra la hipótesis prevenida en el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990.

b) El nuevo régimen de auxilio de cesantía o “régimen especial”, en el cual la liquidación definitiva se efectúa año por año, cada 31 de diciembre, sobre la misma base salarial establecida en el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965; en el cual debe el empleador entregar antes del 15 de febrero del año siguiente el valor liquidado al fondo de cesantía elegido por el trabajador, so pena de tener que pagar la indemnización moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Y es precisamente este diferente tratamiento de los hechos por la ley, según se trate de contratos celebrados antes o después de su vigencia, el que impide que pueda pensarse que están afectándose derechos adquiridos de los antiguos trabajadores, pues en relación con ellos, y salvo que voluntariamente se acojan al “régimen especial”, el sistema de liquidación del auxilio seguirá siendo el del “régimen tradicional“. Estas razones que aquí se reiteran fueron las que llevaron a la Corte a declarar exequible el ordinal 2º del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, en el fallo de 12 de septiembre de este año.

2. Las sociedades administradoras de fondos de cesantías (arts. 100, 102, 104, 105 y 106): Son personas jurídicas que de conformidad con la Ley 50 de 1990, gozarán de capacidad para realizar operaciones en todo el territorio nacional con el exclusivo objeto de administrar un fondo de cesantía; aun cuando vale señalar que el artículo 1º del Decreto Ley 1063 les amplía su campo de acción al facultarlas para también “administrar los fondos de pensiones autorizados por la ley, en cuyo caso se denominarán sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía''.

Tales sociedades, denominadas “administradoras” por el decreto acabado de citar, únicamente podrán administrar un solo fondo de cesantía; deberán constituirse con arreglo a las normas propias de los establecimientos bancarios y estarán obligadas a adoptar la forma de una sociedad anónima o de una cooperativa, siendo por lo mismo el régimen jurídico aplicable a ellas el indicado en la propia Ley 50 de 1990 y el ya citado Decreto 1063 de 1991, y en lo no previsto en tales estatutos, la Ley 45 de 1990, las normas aplicables a los bancos y, según sea, “las disposiciones del Código de Comercio o la legislación cooperativá”(Dto. 1063/91, art. 32).

La razón social de estas sociedades tendrá que ser tal que no pueda inducir a equívocos respecto a su responsabilidad patrimonial y administrativa, motivo por el cual se les prohíbe incluir en ella nombres o siglas que puedan producir confusión sobre tales aspectos (ibídem, art. 1º, inciso 3º).

El capital mínimo para la constitución de una sociedad administradora no podrá ser inferior a quinientos millones de pesos, monto éste que deberá ajustarse anualmente “en forma automática, en el mismo sentido y porcentaje en que varía el índice de precios al consumidor que suministre el DANÉ”(ibídem, art. 1º, inciso 3º).

Las sociedades administradoras contarán con una junta directiva en la que además de la representación correspondiente a los accionistas por derecho propio “en proporción a su partición en el capital social” (Dto. 1063/91, art. 4º, inciso 2º)”, habrá una representación paritaria de trabajadores y empleadores de conformidad con los reglamentos que para el efecto expida el Gobierno Nacional” (Ley 50/90, art. 100).

Según lo dispuesto en el Decreto 1063, dichas juntas o consejos directivos estarán conformados por un número impar, no menos de cinco miembros, de los cuales, cuando menos uno corresponderá a los trabajadores y otro a los empleadores con sus respectivos suplentes. El período de los representantes así designados será el mismo que el de los demás miembros de la junta directivá”(art. 4º, inciso 3º).

Las sociedades administradoras de los fondos de cesantía podrán, si es el caso, representar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento por parte del empleador en la liquidación o pago por auxilio de cesantía (Ley 50 de 1990, art. 104, inc. 2º).

Una vez terminado el contrato de trabajo, la sociedad administradora deberá entregar dentro de los cinco días siguientes a la solicitud del trabajador, las sumas que resulten a su favor (ibídem, art. 102, ord. 1º).

En las condiciones que fije el gobierno, podrán igualmente tales sociedades celebrar contratos con otras entidades financieras para que estas últimas sean las que se encarguen del recaudo, pago y transferencia de los recursos que ellas manejen (ibídem, art. 106).

De conformidad con el art. 8º del Decreto 1063 de 1991, las sociedades administradoras deben responder por la rentabilidad de sus inversiones, responsabilizándolas hasta por la culpa leve por los perjuicios que el incumplimiento de dicha obligación causare al fondo que administre.

Y además tendrán, entre otras, las siguientes obligaciones:

“a) Mantener los activos y pasivos de los fondos de cesantía separados de los demás activos de su propiedad, de suerte que en todo momento pueda conocerse si un bien determinado es de propiedad de los fondos o de la sociedad. Igualmente conservar actualizada en orden la información y documentación relativas a las operaciones de los fondos.

b) Enviar periódicamente extractos de cuenta de los movimientos de los fondos, con arreglo a las instrucciones en que para el efecto imparta la Superintendencia Bancaria.

c) Mantener cuentas corrientes o de ahorro destinadas exclusivamente a manejar los recursos que administra, para lo cual el establecimiento de crédito respectivo identificará al fondo al que corresponde la cuenta.

d) Invertir los recursos de los fondos en valores de adecuada rentabilidad, seguridad y liquidez, en las condiciones y con sujeción a los límites que para el efecto establezca la Sala General de la Comisión Nacional de Valores.

e) Velar porque el fondo mantenga una adecuada estructura de liquidez, particularmente en lo concerniente a la atención de los retiros que conforme a las disposiciones legales, pueden efectuar los afiliados.

f) Abonar trimestralmente a cada trabajador afiliado y a prorrata de sus aportes individuales la parte que le corresponde de los rendimientos obtenidos por el fondo durante el respectivo período.

g) Entregar la suma que corresponda, en los casos previstos en el artículo 102 de la Ley 50 de 1990.

h) Hacer efectivo, dentro de los tres días siguientes a la solicitud, las sumas abonadas en cuenta que un trabajador cualquiera desee transferir a otro fondo de la misma naturaleza.

i) Mantener sobre su propio patrimonio una adecuada estructura de liquidez para responder, si fuere el caso, por el pago de la rentabilidad mínima de que trata el artículo 16 del presente decreto, sin perjuicio de que la Superintendencia Bancaria pueda expedir normas de carácter general al respecto, con el fin de precautelar los derechos de los afiliados“.

La vigilancia y control de las sociedades administradoras, será ejercida por la Superintendencia Bancaria, ante la cual deberán acreditar “como margen de solvencia, un patrimonio técnico saneado, equivalente, como mínimo, a las cuantías que determine dicho organismó”(ibídem, arts. 3º y 9º).

El anterior recuento corresponde a la organización y al régimen de obligaciones de tales sociedades administradoras establecido en el Decreto Ley 1063 de 1991, dictado por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le confirió el artículo 109 de la Ley 50 de 1990; y aun cuando, como es apenas obvio, de la constitucionalidad de este estatuto no se ocupa aquí la Corte, sí puede decirse en relación con las normas de la Ley 50 acusadas que se refieren a la creación de las sociedades administradoras de fondos de cesantía, su capacidad y régimen, que frente al claro texto del artículo 12 de la Constitución Política de 1886, ninguna duda podía plantearse acerca de la facultad del Congreso para determinar mediante la ley lo relativo a la capacidad y el régimen de las sociedades y demás personas jurídicas, puesto que todos estos aspectos y, en general, el reconocimiento de las personas morales se determinaba por la ley colombiana. Y aun cuando en verdad la Constitución de 1991 no trae entre sus preceptos una disposición tan clara y específica como la del desaparecido artículo 12, no podría jamás pensarse que dicha atribución actualmente corresponda a otro órgano distinto al legislativo, no solo por cuanto a ninguna otra autoridad le está específicamente conferida esta atribución, sino, especialmente, porque la cláusula general de competencia para hacer las leyes y mediante ellas regular de manera abstracta todo lo concerniente a las personas, tanto las naturales como las jurídicas, la tiene el Congreso de la República (art. 114 y 150, ord. 1º). Por este aspecto tampoco tendría fundamento la acusación de los demandantes.

3. Los fondos de cesantía (arts. 102 y 103): El fondo de cesantía no es una persona jurídica sino que apenas es —en los términos del artículo 11 del Decreto 1063— “un patrimonio autónomo independiente del de la sociedad administradora, constituido por el aporte del auxilio de cesantía previsto en el Capítulo VII, Título VIII, Parte Primera del Código Sustantivo del Trabajo y en los artículos 98 a 106 de la Ley 50 de 1990“.

Los recursos de dichos fondos, según lo dispone el artículo 12 del decreto antes mencionado, serán los siguientes:

“a) Las sumas que por concepto de auxilio de cesantía sean aportadas de conformidad con lo previsto en la legislación laboral.

b) La sumas entregadas como aportes voluntarios por los afiliados independientes.

c) Los intereses, dividendos o cualquier otro ingreso generado por los activos que integran el fondo.

d) El producto de las operaciones de venta de activos, así como los créditos que puedan obtenerse.

e) Cualquier otro ingreso que resulte a favor del fondó''.

El valor del fondo de cesantía deberá expresarse en unidades de igual monto y características, cuya valuación diaria se determinará como lo disponga la Superintendencia Bancaria, y estas unidades en que se expresa el valor del patrimonio del fondo no podrán ser embargadas, salvo que se trate de los depósitos voluntarios de las personas naturales que se afilien independientemente al sistema o de las excepciones que a favor de los créditos de las cooperativas legalmente autorizadas y los provenientes de pensiones alimentarias trae el artículo 344 del C.S.T. (Dto. 1063, arts. 13 y 14).

La rentabilidad del fondo nunca podrá ser inferior a la tasa efectiva promedio de captación de los certificados de los depósitos a término con un plazo de 90 días, de acuerdo con lo que para cada período certifique el Banco de la República, pues, en caso contrario, la sociedad administradora responderá con su propio patrimonio o con la reserva de estabilización de rendimientos que establezca la Superintendencia Bancaria. En caso de una rentabilidad superior, podrá la administradora cobrar la comisión de manejo que al efecto señale la misma superintendencia (Ley 50/90, art. 101).

h) Constitucionalidad de las normas demandadas.

Dejando por fuera los preceptos y las expresiones de los artículos cuya constitucionalidad se declaró en la sentencia de 12 de septiembre del año en curso, dictada dentro del proceso 2303, respecto de las cuales se estará a lo resuelto, puede decirse que todos ellos son constitucionales, en la medida en que, conforme se explicó ya, resulta infundado el argumento de los demandantes según el cual es de competencia del Presidente de la República, como atribución constitucional propia, el regular lo relacionado con el ahorro privado y el dictar las normas referentes a la existencia y capacidad de las personas jurídicas que se ocupen de captar recursos del público.

No desconocen los preceptos acusados los derechos adquiridos que la Constitución anterior garantizaba en su artículo 30 y que la vigente ampara en el artículo 58, según se decidió en el fallo antes anotado, pues la Ley 50 se limita a prever que el nuevo régimen de liquidación, manejo y conservación del auxilio de cesantía se aplique obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia y “bajo este entendido resulta claro que ni los derechos adquiridos, de ningún trabajador, ni las relaciones contractuales de carácter laboral, celebradas o verificadas con anterioridadn a la vigencia de la nueva ley, y que se rigen en este punto por lo dispuesto en las normas anteriores, se someten a la nueva normatividad incorporada por la misma ley” (Proceso No 2303, M. P. Dr. Fabio Morón Díaz).

Tampoco se vulnera el derecho al trabajo, ni puede decirse que se le desproteja, por la circunstancia de que se regule de diferente manera una prestación social que fue creada por la ley; no pudiéndose afirmar seriamente que el adoptar un sistema de liquidación anual de la cesantía constituya por fuerza una desmejora frente al que aún se conserva para aquellos trabajadores cuyo contrato fue celebrado con anterioridad al primero de enero de este año. Esto quiere decir que tampoco se viola la garantía actualmente prevista en el artículo 25 de la Constitución de 1991 y que igualmente se consagraba en la de 1886, en términos esencialmente iguales, en el artículo 17.

La circunstancia de que se consagre la posibilidad de que los trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes de la vigencia de la ley puedan acogerse al “régimen especial”, lo único que hace es reconocer la libertad y autonomía de estos trabajadores para, si el nuevo sistema llegara a parecerles más favorable a sus intereses, se acojan a él desde la fecha en que así se lo comuniquen por escrito al empleador.

Del artículo 101 de la Ley 50 de 1990, casi que en su totalidad juzgado exequible en las varias veces mencionada sentencia de 12 de septiembre, quedó únicamente por fuera del efecto de la cosa juzgada la previsión relativa a la obligación de la Comisión Nacional de Valores de oír previamente a una comisión designada por el Consejo Nacional Laboral antes de determinar las condiciones en que las sociedades administradoras de fondos de cesantía deberán invertir sus recursos. Este mecanismo de consulta previa a la comisión que designe el Consejo Nacional Laboral, constituye, a no dudarlo, una garantía adicional de la seriedad y confiabilidad de la manera en la que habrán de invertir dichas sociedades el auxilio de cesantía de los trabajadores afiliados al fondo por ellas administrado. De manera que por existir exactamente las mismas razones que se indicaron en esa oportunidad, se declarará exequible la expresión “esta entidad (se refiere a la Comisión Nacional de Valores), para el efecto, deberá oír previamente a una comisión designada por el Consejo Nacional Laboral“.

La regulación relativa a los casos en que el trabajador afiliado al fondo podrá retirar las sumas que por concepto de las cesantías le han sido abonadas en su cuenta, y de lo cual se ocupa el artículo 102 de la Ley 50, no merece ningún reparo, en la medida en que al establecer que ello sólo ocurra cuando termina el contrato y en “los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajó'', o para efectuar pagos por concepto de los estudios superiores que adelanta el propio trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, no se afecta el derecho de propiedad del trabajador sobre esta prestación social, y más bien constituyen restricciones enderezadas a que realmente las sumas correspondientes al auxilio de cesantía continúen cmpliendo la misma finalidad de previsión social que hasta ahora ellas han tenido; agregándose una nueva posibilidad de liquidación anticipada, cual es la de “financiar los pagos por concepto de matrículas... en entidades de educación superior reconocidas por el Estadó''. En este caso preceptúa el ordinal 3º del artículo 102 que el fondo al cual esté afiliado el trabajador, debe girar directamente la suma al plantel educativo y descontar dicho anticipo del saldo del trabajador.

Que los fondos de cesantía gocen de la garantía del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras a todas luces resulta beneficioso para el trabajador y, por ende, no desconoce derecho alguno de éste, ni tampoco del empleador. Por esta razón no hay el menor asomo de inconstitucionalidad en el artículo 103 que se acusa.

La regulación del artículo 104 se muestra acorde con los dictados de la nueva Carta Política, por cuanto establecer que el empleador deba entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la cesantía liquidada al 31 de diciembre de cada año, para nada choca con el mandato constitucional que ordena darle una especial protección al trabajo en todas sus modalidades, ni con ninguno otro de ella.

Tampoco el que las sociedades administradoras pueden representar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento por parte del empleador en la liquidación y pago del auxilio de cesantía, vulnera alguno de los mandatos del Estatuto Superior, ya que se trata de una posibilidad que únicamente se materializará si es voluntad del trabajador dejarse representar por la administradora en sus conflictos con su empleador relacionados con dicha prestación social.

La posibilidad de retener la cesantía o pignorarla o abonar préstamos por medio de tal auxilio está prevista en la legislación anterior a la Ley 50 y no presenta visos de inconstitucionalidad, por cuanto el patrimonio de toda persona es prenda general de sus acreedores y, por ende, garantía del cumplimiento de las obligaciones que contraiga. Esto sin olvidar que la legislación laboral buscando proteger a quien vive de su fuerza de trabajo establece restricciones sobre esta materia.

En cuanto al permiso que la Comisión Nacional de Valores puede otorgar a la sociedad administradora para que invierta un porcentaje de sus recursos en los títulos que autorizados por la ley puedan emitir los empleadores o las organizaciones en que participen los trabajadores, como cooperativas y fondos de empleados, a lo cual se refiere el artículo 105 demandado, debe anotarse que no puede ser vista esta regulación como un acto concreto de intervención en la actividad profesional de intermediación financiera, lo que sí sería de competencia del Presidente de la República de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50 transitorio de la Constitución, sino la determinación de una política general enderezada a garantizar la seguridad, rentabilidad y liquidez de la cesantía como prestación social, todo lo cual cae bajo el resorte de la ley. Por tal motivo resulta igualmente exequible el artículo 105 de la Ley 50.

Del mismo modo se muestra constitucional el artículo 106, que se limita a autorizar a las sociedades administradoras para que celebren contratos con sociedades financieras, a fin de que sean éstas las que se encarguen del recaudo, pago y transferencia de los recursos que aquellas manejan, “en las condiciones que determine el Gobierno Nacional” y con el objeto de que tales operaciones puedan ser llevadas a cabo en todo el territorio nacional.

En atención a lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de las normas aquí acusadas que son objeto de estudio de fondo.

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, previo estudio de la Sala Constitucional y oído el concepto del señor Procurador General de la Nación,

RESUELVE:

1. INHIBIRSE de fallar sobre los artículos 107 a 112 de la Ley 50 de 1990 por ineptitud sustancial de la demanda.

2. ESTARSE a lo resuelto en la sentencia de 12 de septiembre de 1991, proceso 2303, respecto del numeral 2º del artículo 98, las expresiones que allí fueron juzgadas de los numerales 5º y 6º y del parágrafo del artículo 99 y las expresiones también juzgadas en dicho fallo del artículo 101 de la Ley 50 de 1990.

Declarar EXEQUIBLES, por no ser contrarias a la Constitución Nacional, las partes restantes de los artículos 98, 99 y 101 de la Ley 50 de 1990, así como la integridad de los artículos 100, 102, 103, 104, 105 y 106 de dicha ley.

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente>>.

(Sentencia 110, septiembre 19 de 1991. Expediente 2308. Magistrado Ponente: Dr. Rafael Méndez Arango).

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