Sentencia 23178 de julio 19 de 2005

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrada Ponente:

Dra. Isaura Vargas Díaz

Ref.: 23178

Acta 63

Bogotá, D.C., diecinueve de julio de dos mil cinco.

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por Rafael Hernando Echeverri Gómez, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de octubre de 2003, en el proceso promovido contra el Instituto de Seguros Sociales.

I. Antecedentes

Rafael Hernando Echeverri Gómez, demandó al Instituto de los Seguros Sociales Seccional Antioquia, para que se le condenara al pago de la invalidez por origen común, las mesadas adicionales, la sanción por no pago o indexación.

Pretensiones que fundó en síntesis, en que, solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión por cumplir con los requisitos de ley “invalidez y número de semanas cotizadas” (fl. 2); que mediante resolución 2518 de 1997 se negó la petición, por lo que se interpusieron los recursos en la vía gubernativa; que a la fecha de la solicitud contaba con 1.138 semanas cotizadas y tenía un porcentaje superior al 50% de pérdida de la capacidad laboral.

Al contestar el Instituto de los Seguros Sociales, se opuso a todas y cada una de las pretensiones; y aceptando como parcialmente cierto, la negativa al reconocimiento y pago de la pensión, negó los demás hechos. Interpuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada; cobro de lo no debido; compensación; buena fe; prescripción y la que denominó “Genérica” (fl. 9).

Alegó en su defensa, que a la pensión de invalidez solicitada le es aplicable la Ley 100 de 1993, por cuanto la incapacidad por invalidez “según calificación de dictamen médico laboral esta se estructura en 06-04-95” (fl. 8); que el artículo 39 de la citada ley, aporta los requisitos para el reconocimiento de la prestación solicitada; los cuales no reúne el demandante, toda vez que no obstante haber cotizado durante su vida laboral 1.138 semanas, “cero (0) semanas fueron cotizadas en el último año anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez” (fl. 9); y que además, se le reconoció indemnización sustitutiva en cuantía de $3.951.603.

Mediante fallo del 19 de agosto del 2003, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, absolvió al Instituto de los Seguros Sociales “de todas las pretensiones de la demanda incoadas en su contra” (fl. 34), sin pronunciamiento sobre las excepciones, e imponiendo costas a cargo del demandante.

II. La sentencia del tribunal

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Tribunal Superior de Medellín, confirmó en todo el fallo de primera instancia, sin condena en costas.

Para confirmar la sentencia del juez de primer grado, el Tribunal se basó en la “confesión que hace el instituto demandado al responder la demanda, y según se desprende de la copia de la resolución 2518 de 1997” (fl. 44), considerando que como “el estado de invalidez del señor Rafael Hernando Echeverri se presentó el 6 de abril de 1995” (ibídem), la normatividad aplicable era la Ley 100 de 1993, vigente para la fecha en que éste fue declarado inválido; y no el régimen anterior dispuesto por el Decreto 758 de 1990 como lo pretende hacer valer el recurrente con fundamento en el artículo 36 de la misma Ley 100 de 1993.

Se apoyó en la sentencia de la Sala de 26 de febrero de 2003, radicación 19019, para sostener, que compartía en su integridad el criterio allí plasmado, “pues el artículo 36 antes citado no contempló la posibilidad de que se aplicara a las pensiones de invalidez el régimen de transición, y tampoco le es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, porque no existe la menor duda respecto a la norma que se debe aplicar, es decir la vigente al momento en que el demandante fue declarado inválido” (fl. 45).

III. El recurso de casación

Inconforme con esa decisión, el demandante interpuso el recurso extraordinario (fls. 14 a 18 cdno. 2), que fue replicado (fls. 42 a 44 Ibídem), en el que le pide a la Corte que case el fallo recurrido en cuanto confirmó la absolución y en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y en su lugar disponga el pago de la pensión por invalidez de origen no profesional. Con ese propósito, le formula un cargo.

En el que acusa la sentencia por violar directamente por interpretación errónea el “artículo 53 de la Constitución Nacional, infracción directa (falta de aplicación, según reiterado criterio de esa Sala) de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 019 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y aplicación indebida de los artículos 38, 39, 40 y 41 de la Ley 100 de 1993, en armonía, artículos 48 de la Constitución y 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 11, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993” (fl. 16 cdno. 2).

En la demostración el recurrente aduce que, al tener la seguridad social soporte en normatividad superior (arts. 48, 53), debe advertirse que la pensión de invalidez en su desarrollo legal tiende a satisfacer las necesidades mínimas de quienes pierden su capacidad de trabajo. Por tanto, al haberse estructurado la invalidez en vigencia de la Ley 100 de 1993 el Tribunal no debió considerar que no se podía aplicar el principio de condición más beneficiosa, además que si el mismo se aplica para las pensiones de sobrevivientes no encuentra razón para que no le sea al caso en estudio, puesto que “ambas prestaciones penden, en su causación, de un hecho futuro e incierto, tal cual es, en la de sobrevivientes la muerte y en la de invalidez la fecha de estructuración de esta” (fl. 17 cdno. 2).

Finalmente sostiene, que los principios de equidad, proporcionalidad y condición más beneficiosa son los que gobiernan las pensiones, echados de menos por el ad quem. Agrega, que aparte de la merma de la capacidad laboral se debe cumplir con los requisitos del Acuerdo 49 de 1990, siempre que se tenga más de la densidad de cotizaciones a la vigencia de la Ley 100 de 1993, requisitos todos que cumple el demandante.

Aduce el replicante que, el actor no cumple con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por tal razón, la pretensión de la impugnación de que se le apliquen las anteriores normas contenidas en los reglamentos del Seguro Social, no tiene fundamento legal ni jurisprudencial.

IV. Consideraciones de la Corte

Se discute en el cargo si se ajusta a derecho o no el concederle al actor Rafael Echeverri Gómez la pensión de invalidez por riesgo común, quien habiendo superando el mínimo de las 1.000 semanas cotizadas para la pensión de vejez, no cumple con el requisito de las 26 semanas cotizadas con anterioridad al hecho invalidante si es cotizante; o dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez, si había dejado de cotizar.

Al efecto interesa precisar los supuestos fácticos indiscutidos en el sub judice y que sirven de estribo a la decisión que se adopte. Ellos son: a) el demandante fue declarado inválido, desde el 6 de abril de 1995; b) acreditó aportes por 1138 semanas con antelación a la estructuración de la invalidez; c) en el último año anterior al estado de invalidez no cotizó.

Como lo advierte el recurrente, la Seguridad Social tiene su fundamento en el desarrollo legal en el artículo 48 de la Constitución Nacional, como derecho inherente al ser humano y, por ello, el Estado la ha concebido como medio de protección institucional para amparar a la persona y su familia frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, con miras a que en el momento en que alguna de dichas contingencias ocurra, encontrándose el trabajador o su núcleo familiar sin los suficientes recursos económicos para atender las necesidades de su existencia, precisamente cuando más se requiere por la disminución o pérdida de la capacidad laboral, pueda, con base en el amparo de la seguridad social integral, garantizarse “la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de la contingencia que la afecten”; amparo que viene a ser el resultado de los aportes efectuados con esfuerzo día a día y a largo plazo por quien, a la postre, padece el siniestro.

Incurrió el Tribunal en los dislates jurídicos que le atribuye el cargo, por ser lo cierto que, no existiendo discusión en lo relacionado con los supuestos fácticos atrás establecidos, desconoció el espíritu que inspira la seguridad social constitucional y legalmente, al restar eficacia a las 1138 semanas de cotización realizadas con antelación al año inmediatamente anterior a la fecha del infortunio de la salud.

Sobre este tema puntual, en sentencia reciente de 5 de julio de 2005 (rad. 24280), sobre una situación similar a la aquí estudiada expresó la Corte lo siguiente:

“Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado. Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema.

Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer. Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad.

Aun cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo —hecho determinable—-, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición.

Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le dé a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte”.

De modo que, para este caso, siendo claro que el trabajador declarado invalido el 6 de abril de 1995, en más del 50%; y que cotizó al Instituto de Seguros Sociales 1138 semanas, que tienen plena validez y superan la exigencia prevista en el Acuerdo 049 de 1990, en sana lógica no pueden ser desconocidas por la modificación introducida por la Ley 100 de 1993; porque sabido es que, con la afiliación al riesgo de invalidez, se origine ya en riesgos profesionales o comunes, se cubre la contingencia por “la pérdida de la capacidad para procurarse mediante un trabajo proporcionado a sus fuerzas, a su formación profesional, y a su ocupación, una remuneración”; acaecer que al igual que las otras eventualidades, de vejez y muerte, implican la afiliación y cotización a la seguridad social para tales riesgos, para que ante su ocurrencia no se llegue a ellos sin los recursos económicos suficientes para atender las necesidades de subsistencia en momentos en que se pierde esa capacidad para procurárselos directamente.

Por tal razón, resultaría odioso e indigno a la condición humana, y a todas luces contrario al principio de integralidad propio del sistema general de seguridad social, que frente a eventos en que el trabajador avenido a un riesgo como la invalidez, teniendo superado el requisito de las semanas de cotización para el reconocimiento de una eventual pensión de vejez o de invalidez, —bajo la regulación del Acuerdo 49 de 1990— le fuera desconocida por el hecho de no haber cotizado las 26 semanas durante el año anterior, cuando, de manera desigual, resulta beneficiado de tal derecho, quien demuestre haber aportado únicamente durante el año anterior las 26 semanas a que se refiere la norma de la Ley 100 de 1993.

No podría ser ese el sentido de la norma, pues si en realidad la Ley 100 de 1993, morigeró las exigencias para adquirir el derecho a la pensión de invalidez, al establecer que solo serían necesarias 26 semanas para su reconocimiento, es de lógico entendimiento, que ese derecho también se causa cuando se ha superado esa exigencia mínima por el afiliado que tiene reunidas las semanas exigidas para adquirir una eventual pensión de vejez, demostrando con tal conducta su fidelidad al sistema; porque, de no otorgar este entendimiento al sistema de seguridad social, éste se torna ineficaz, sin sentido y pierde su vocación de eficiencia e integralidad.

Por lo tanto, la decisión del Tribunal sí incurrió en la infracción legal endilgada y por ende conduce a la prosperidad del cargo.

No habrá costas en el recurso extraordinario por el cambio de jurisprudencia.

Para mejor proveer y proceder en instancia a la definición del derecho, se dispondrá por secretaría solicitar al Instituto de Seguros Sociales, certificación referente a los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el demandante en los diez años anteriores al 6 de abril de 1995.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 9 de octubre de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso que Rafael Hernando Echeverry Gómez le sigue al Instituto de Seguros Sociales.

Para la decisión de instancia, la Secretaría proceda en la forma señala en la parte considerativa de esta sentencia.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Isaura Vargas Diaz—Gustavo Jose Gnecco Mendoza—Carlos Isaac Nader—Eduardo Lopez Villegas—Luis Javier Osorio Lopez—Francisco Javier Ricaurte Gomez—Camilo Tarquino Gallego.

Maria Ismenia García Mendoza, secretaria. 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, registro mi disentimiento respecto de la decisión de otorgar pensión de invalidez sin que realmente se cumplieran los requisitos de ley.

Según lo previsto por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 el reconocimiento de la pensión de invalidez procede cuando la pérdida de la capacidad laboral es igual o superior al 50%. Es necesario, además, que al momento de producirse tal merma el afiliado se encuentre aportando al respectivo riesgo y hubiere cotizado al menos 26 semanas, o cubierto esas mismas semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez.

Dado que tales supuestos fácticos no se encuentran reunidos por la peticionaria totalmente, puesto que no contaba con el número de semanas específicas requeridas, no era dable, entonces, desconocer la clara normatividad, bajo el expediente de acudir a argumentos constitucionales, siendo que la estructuración de la invalidez se produjo bajo la vigencia de la ley 100 de 1993, y que, en esta materia (la invalidez), no cabe hablar de derecho adquirido alguno bajo la vigencia del Acuerdo 49/90.

En materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad. Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla.

Comedidamente,

Francisco Javier Ricaurte Gómez 

ACLARACIÓN DE VOTO

En la sentencia se afirma que “…si en realidad la Ley 100 de 1993, morigeró las exigencias para adquirir el derecho a la pensión de invalidez, al establecer que solo serían necesarias 26 semanas para su reconocimiento, es de lógico entendimiento, que ese derecho también se causa cuando se ha superado esa exigencia mínima por el afiliado que tiene reunidas las semanas exigidas para adquirir una eventual pensión de vejez, demostrando con tal conducta su fidelidad al sistema; porque, de no otorgar ese entendimiento al sistema de seguridad social, éste se torna ineficaz, sin sentido y pierde su vocación de eficiencia e integralidad”. Debo aclarar que, en mi opinión, lo anterior se ha de entender en consonancia con la regulación existente en materia de la obligación de cotizar al sistema de pensiones, pues el sentido del citado razonamiento de la Sala no puede conducir a que se considere que con el cumplimiento de las semanas de cotización exigidas para obtener la pensión de vejez desaparece la obligación de efectuar aportes al sistema, ya que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4º de la Ley 797 de 2003, durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios deben efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas, obligación que sólo cesa, según lo dispone el mismo precepto, cuando el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez.

Con el acostumbrado respeto,

Fecha ut supra,

Gustavo José Gnecco Mendoza 

ACLARACIÓN DE VOTO

Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la argumentación y decisión de la mayoría de la Sala en la sentencia para otorgar una pensión de invalidez por riesgo común estructurada durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, sin acreditar el requisito de la densidad de cotizaciones durante el último año, por lo que paso a exponer.

1. Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante.

2. El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado inválido que teniendo superado el requisito de las semanas para el reconocimiento de una eventual pensión de vejez o de invalidez —bajo la regulación del Acuerdo 49 de 1990— le fuera desconocido por el hecho de no haber cotizado 26 semanas durante el año anterior resultaría odioso e indigno no concederle la pensión; razonamiento que equivale al asentado en la providencia de la Sala en la que se fundamenta el fallo cuando dice que el actor cumplió con un número de aportaciones tan suficiente —994— que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno.

En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, —que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales—, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, —y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva— se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 46 de la mencionada ley; y faltando este no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa.

3. La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis:

“La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones. Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación”. Sentencia de 25 de marzo de 2004, rad. 22060.

4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, —no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables—; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato.

5. Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión.

Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.

Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de éste.

Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 ó 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en este se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización.

Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra. El dato numérico previsto en el Acuerdo 49 de 1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad, —en el año inmediatamente anterior al hecho incierto de la muerte— significa un régimen con vocación de protección cercano a la universalidad —se excluye a los que no han cumplido seis meses de actividad— financiado por el universo de trabajadores, que de manera continuada y permanente —se admiten algunas intermitencias— deben realizar la solidaridad contributiva.

Por lo anterior no puedo compartir la aseveración que se hace en la sentencia de la que discrepo, según la cual la Ley 100 de 1993, morigeró las exigencias para adquirir el derecho a la pensión de invalidez, al establecer que solo serían necesarias 26 semanas para su reconocimiento, por cuanto es tomar como realidad constante lo que es sólo azar: sólo uno de una muchedumbre podrá servir para probar el aserto aludido; para la gran mayoría las cotizaciones superarán ese número, y en un porcentaje alto, —como las cotizaciones han de ser continuadas e indefinas—, el acreditado para cuando suceda el infortunio será muchas veces tal cantidad.

6. Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2º de la misma ley, aquí como manifestación del principio de la integralidad. De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo.

El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema. De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores —antiguos y principiantes— es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta esta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez.

7. El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra,

Eduardo López Villegas 

ACLARACIÓN DE VOTO

En pasadas oportunidades había sostenido la tesis contraria a la que se expone en esta sentencia. Ahora, luego de ahondar mucho más en el tema, acojo la nueva orientación por considerar que ella se ajusta en verdad a la filosofía y lineamientos de un recto y adecuado sistema de seguridad social que ante todo busca la eficiencia del mismo así como su universalidad e integralidad. En consecuencia, rectifico mi precedente posición para sumarme a la nueva opinión mayoritaria expuesta sobre el particular.

Fecha ut supra

Luis Javier Osorio López