Sentencia 232000 de agosto 23 de 2004 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 23200

Acta Número 62

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Javier Osorio López

Bogotá, D.C., veintitrés de agosto de dos mil cuatro.

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por Luz Irene Gómez Ortiz, en su condición de cónyuge sobreviviente y representante legal de su menor hijo Brandon Alejandro González Gómez, contra la sentencia del 7 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala Civil Laboral, en el proceso que la recurrente le instauró al Instituto de Seguros Sociales.

I. Antecedentes

La mencionada accionante demandó en proceso laboral al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que se le declarara que en su condición de cónyuge supérstite y representante legal de su menor hijo Brandon Alejandro González Gómez, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por razón del fallecimiento de Óscar González Villalobos, quien estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales en el sistema de pensiones entre diciembre de 1995 al 26 de enero de 1998, habiendo cotizado válidamente por lo menos durante los 7 meses comprendidos entre enero y julio de 1997, esto es, que la densidad cotizada es superior a 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de muerte, y que por ello tiene derecho a que se le reconozca la pensión desde febrero de 1998, con la respectiva indexación sobre las mesadas vencidas más las costas.

Como sustento de sus pretensiones expresó que contrajo matrimonio católico el 24 de diciembre de 1993 con el señor Óscar González Villalobos (q.e.p.d.), de cuya unión procrearon al menor Branden Alejandro que nació el 27 de noviembre de 1995; que su esposo estuvo afiliado por cuenta del empleador Henry Osorio Rodríguez con numero patronal 10016102532 al Instituto de Seguros Sociales con sede en Villavicencio a los sistemas de pensión, salud y riesgos profesionales, en el período comprendido de noviembre de 1995 a la fecha del deceso que ocurrió el 26 enero de 1998; que en su calidad de cónyuge y representante legal de su menor hijo se presentó a reclamar la correspondiente pensión de sobrevivientes y el Instituto de los Seguros Sociales mediante Resolución 4455 del 14 de septiembre de 1998, le negó el derecho concediéndole una indemnización sustitutiva en cuantía de $ 639.030 a un beneficiario y $ 639.029 al otro, calculada con un ingreso base de liquidación de $ 281.710, dineros que nunca fueron retirados; que el instituto adujo inicialmente que los aportes del causante ascendieron a 220 semanas de las cuales 13 son del último año de vida, sin alcanzar las 26 semanas que exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, argumentando además que para el momento del fallecimiento el afiliado no estaba cotizando; que la anterior decisión fue confirmada con los actos administrativos 27 del 12 de enero de 1999 y 3903 del 29 de noviembre de 2000 que desataron los recursos de reposición y apelación interpuestos, resolviendo en el primero de ellos que los aportes de junio de 1997 al 29 de enero de 1998 no se podían tener como válidos por haberse cancelado después del siniestro, donde la cotización del último mes se aplica a los aportes no pagados conforme el artículo 42 del Decreto 326 de 1996; y estableciendo en el segundo que las semanas finalmente cotizadas en el año anterior a la muerte ascendían a 22, reiterando el pago extemporáneo del empleador.

II. Respuesta a la demanda

Al contestar la demanda el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos aceptó la expedición y contenido de la resolución que negó la pensión de sobrevivientes, la presentación de los recursos como la existencia de los actos administrativos que resolvieron confirmar y no acceder a las peticiones de los beneficiarios del causante, y en relación con los demás supuestos fácticos manifestó no constarle ninguno de ellos, invitando a que se prueben. Propuso como excepción la denominada “Falta de legitimación en la causa por pasiva” fundada en que el asegurado fallecido no figuraba inscrito en el sistema tradicional, que la obligación en el pago oportuno de aportes es del empleador, que las cotizaciones comprendidas de julio de 1997 a enero de 1998 no fueron contabilizadas para efecto de la prestación reclamada por estar canceladas el 29 de enero de 1998; es decir, con posterioridad al siniestro, acreditándose tan solo 22 semanas válidas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produjo la muerte, incumpliéndose así con lo dispuesto en el artículo 46 numeral 2º, literal b) de la Ley 100 de 1993.

III. Sentencia de primera instancia

Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio, que mediante sentencia del 30 de abril de 2003 declaró probada la excepción propuesta de falta de legitimación en la causa por pasiva, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la parte demandante.

IV. Sentencia de segunda instancia

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio —Sala Civil Laboral— que conoció del proceso por apelación de la parte actora, confirmó la decisión de primer grado, con sentencia del 7 de octubre de 2003, para lo cual expuso en síntesis que se aportó el certificado de que el ex empleador pagó las cotizaciones de varios meses vencidos, el 29 de enero de 1998, o sea 3 días después del fallecimiento del operario, ubicándose el caso dentro de lo previsto en el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993; que de acuerdo con la prueba recogida no se cotizaron las 26 semanas entre el 26 de enero de 1997 y el 26 de enero de 1998, fecha del deceso, dado que según las planillas de autoliquidación de aportes, los ciclos de junio a diciembre de 1997 fueron sufragados el 29 de enero de 1998, con excepción del mes de marzo de 1997, quedando solo un total de 18,71 semanas cotizadas en este lapso; y que el Instituto de los Seguros Sociales jamás aceptó más de 22 semanas de cotización.

Así mismo, el ad quem apoyado en un pronunciamiento de esta Corte, sostuvo que no es factible interpretar la norma como para aceptar aportes extemporáneos o posteriores a la ocurrencia del siniestro, constituyendo un signo indicativo de querer poner en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales el pago de la prestación, sin haber cumplido el empleador con la obligación legal de cotizar a tiempo.

En lo que interesa al recurso extraordinario el ad quem textualmente dijo:

“(...) No asiste razón a los apelantes, como pasa a verse.

1. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 decía antes de la reforma de la Ley 797 de 2003, que “tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: ... los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”.

2. Es pacífico el hecho de que a la muerte del trabajador afiliado Óscar González Villalobos, 26 de enero de 1998 (fl. 117, cdno. ppal.), no se hallaba cotizando. Así lo aceptan los propios demandantes en su libelo con el cual se inició este proceso, toda vez que aportan certificado de que el ex empleador pagó cotizaciones el 29 de enero de 1998, es decir, 3 días después de fallecido el trabajador, correspondientes a varios meses anteriores.

Esto quiere decir que el caso debe ventilarse a la luz del literal b) acabado de transcribir, cuya hipótesis legal permite el otorgamiento de pensión de sobrevivientes a pesar de haber dejado de cotizar al sistema, siempre y cuando el afiliado hubiere efectuado aportes durante por los menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior a su muerte.

3. La discusión al respecto se centra en dos aspectos concretos: el primero, la determinación de cuántas semanas cotizó realmente dentro de ese año a que alude el precepto; y el segundo, si habiendo faltado cotización de semanas dentro de tal año, el defecto se subsanó con el pago de las mismas posteriormente a la muerte.

4. En relación con el primer punto en controversia, la prueba arrimada al expediente indica que en verdad no hubo las veintiséis (26) semanas de cotización entre el 26 de enero de 1997 y el 26 de enero de 1998, año contemplado en la norma.

En efecto:

Cierto es que en la certificación de novedades expedida por el Instituto de los Seguros Sociales (fl. 15) aparecen repetidos los ciclos de junio y julio de 1997, como si hubiese habido una doble consignación por cada uno de ellos, y como si hubieran sido efectuadas oportunamente (el 10 de julio de 1997 una de junio y el 11 de agosto de 1997 una de julio). Pero lo evidente es que de acuerdo con las planillas de autoliquidación mensual de aportes realizados por el propio empleador, y traídas al proceso a instancia de la parte actora (fls. 49B a 72), salta a la vista que el pago de las cotizaciones de esos dos meses se hizo el 29 de enero de 1998, junto con el pago de las cotizaciones de los meses subsiguientes, o sea, de agosto de 1997 a enero de 1998. Muy claro aparece en forma expresa (fls. 57 y 56) que los aportes correspondientes a junio y julio de 1997 fueron pagados por el empleador Henry Osorio Rodríguez el 29 de enero de 1998; en ninguna otra época.

También muestran tales planillas de autoliquidación, por sustracción de materia, que el mes de marzo de 1997 no aparece cotizado, tal como lo indica de igual modo la certificación de novedades del Instituto de los Seguros Sociales.

Así, pues, basta hacer la operación aritmética de las semanas realmente cotizadas dentro del señalado año, es decir, desde el 26 de enero de 1997 hasta el 31 de mayo de mismo año, que es el lapso cotizado oportunamente, y arroja un total de 18,71 semanas.

No es cierto que el Instituto de los Seguros Sociales hubiese aceptado cotizaciones de 7 meses de 1997 efectuadas durante ese año, como lo trata de hacer ver la parte actora. Si bien es cierto las cuentas de la demandada son confusas y en unos pasajes hasta contradictorias, al fin de cuentas concluye que el afiliado cotizó solamente 22 semanas. Jamás aceptó incondicionalmente cotizaciones superiores. Y como quedó al descubierto con las planillas de autoliquidación mensual mencionadas, la realidad es que no hubo consignación oportuna de los meses de marzo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1997.

5. En relación con el pago extemporáneo, vale decir, el efectuado después de muerto el afiliado, es preciso considerar que no puede producir los efectos alegados por los demandantes sin contrariar la ley. Véase como esta es tajante en consagrar la condición de haber cotizado por lo menos 26 semanas en el año anterior al fallecimiento del afiliado, para poder acceder a la pensión de sobrevivientes a pesar de haber dejado de cotizar al sistema. Es decir, que como excepción se otorga ese derecho a pesar de haber dejado de cotizar, siempre y cuando lo hubiese hecho durante por lo menos ese número de semanas. A las claras se ve que no es posible extender el sentido de la norma para aceptar cotizaciones posteriores a la ocurrencia del siniestro, porque de lo contrario, desaparecería la propia norma, como si el juzgador tuviera poder derogatorio. Además, repugna el oportunismo particular que se deja entrever con esas consignaciones hechas no solamente en forma extemporánea sino después de ocurrido el siniestro, indicativo de un solo fin: el de tratar de poner en cabeza del seguro el pago de una prestación por la ocurrencia de un siniestro ya causado, lo cual desvirtúa la noción de riesgo que cubren las cotizaciones, pues en este caso ya no lo hay por haberse producido de antemano el siniestro. Choca de esta manera el pago con todo el sistema de seguridad y de responsabilidad que rige la materia ...”.

Por último, transcribió lo sostenido por la Corte en sentencia del 4 de marzo de 2003, radicado 19610.

V. El recurso de casación

Lo interpuso la parte actora y a través de este, persigue que se CASE la sentencia impugnada en cuando (sic) confirmó la decisión de primer grado y absolvió a la entidad demandada, y en sede de instancia la Corte revoque el fallo del a quo y efectúe las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda inicial.

Con tal fin invocó la causal primera de casación y formuló dos cargos que merecieron réplica.

VI. Primer cargo

Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía indirecta en la modalidad de falta de aplicación, del artículo 46, literal b) de la Ley 100 de 1993.

Violación de la ley que adujo se originó en los errores de hecho consistentes en “... haber dado por demostrado, sin estarlo, que no se cotizaron 26 semanas dentro del año anterior al fallecimiento del afiliado...” y “... no haber dado como demostrado, estándolo, que realmente se cotizaron más de 26 semanas durante el mismo período...”.

Yerros que afirmó se produjeron por la equivocada apreciación de la documental visible a folios 15, 97, 102 y 118, así como la de folios 49 B a 72.

Para su demostración propone la siguiente argumentación:

“(...) El ad quem aplica el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el cual permite el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes cuando el afiliado pagó aportes de 26 semanas, correspondientes al año anterior a su muerte y para ello parte de la aceptación de confusión y contradicción en las cuentas de la demandada Instituto de los Seguros Sociales pero mas sin embargo, está de acuerdo con la conclusión del Instituto de los Seguros Sociales en el sentido (sic) tomar como cotizadas en el año anterior a la muerte, solamente 22 semanas, pues aunque afirma como cierto el hecho de aparecer en la certificación de novedades del Instituto de los Seguros Sociales (fl. 15), repetidos los ciclos de junio y julio de 1997, como si hubiese habido una doble consignación por cada uno de ellos, y como si hubieran sido efectuadas oportunamente (el 10 de julio de 1997 una de junio y el 11 de agosto de 1997 una de julio), le da mayor credibilidad a las planillas de autoliquidación mensual de aportes realizados por el propio empleador, y traídas al proceso a instancia de la parte actora (fls. 49 B a 72), de donde dice saltar a la vista el pago de las cotizaciones de esos dos meses, efectuada el 29 de enero de 1998, junto con los meses subsiguientes, de agosto de 1997 a enero de 1998, e igualmente dice demostrar tales planillas como no cotizado marzo de 1997, como lo indica la certificación de novedades del Instituto de los Seguros Sociales, para concluir que haciendo la operación aritmética de las semanas cotizadas dentro del año, es decir, desde el 26 de enero de 1997, hasta el 31 de mayo de mismo año, arroja un total de 18,71 semanas. No siendo cierto, agrega el juez de instancia, haber aceptado el Instituto de los Seguros Sociales, cotizaciones de 7 meses de 1997, como lo afirma el demandante.

(...).

El ad quem le da a las planillas de autoliquidación mensual de aportes traídas al proceso a instancia de la actora (fls. 49 B a 72), un alcance probatorio que no tienen, pues ellas demuestran que los pagos en las mismas contenidos, efectivamente fueron hechos; pero no demuestran la inexistencia de otros pagos contenidos en documentos no aportados por el empleador y desestima la plena prueba obrante en el documento de folio 15 y repetido a folios 97, 102 y 118, tratándose de una “certificación de novedades” de la “gerencia nacional de recaudo” del Instituto de los Seguros Sociales, donde en la 4ª columna (Fec Rad) que quiere decir, fecha de radicación, encontramos pagos de enero, febrero, marzo, mayo, junio, julio y agosto de 1997, efectuados en este mismo año, todos de 30 días trabajados, para 7 meses que multiplicados por 4, da un total de 28 semanas cotizadas en tiempo, sin contar los meses de más de 4 semanas, resultando cierto, haber aceptado el Instituto de los Seguros Sociales, en este documento, cotizaciones de 7 meses en 1997, tal como lo hemos venido afirmando.

Salta entonces a la vista el pago oportuno de 7 meses o 28 semanas de cotizaciones.

El error anterior en la apreciación de la prueba por parte del juez de segunda instancia, es ostensible, salta de bulto en forma protuberante, ante la sola apreciación del documento contable del Instituto de los Seguros Sociales, pues las radicaciones de la certificación de novedades, tienen que ser acordes con el haber contable de la entidad, no sucediendo lo mismo con las autoliquidaciones aportadas por el empleador, pues ellas demuestran pagos realizados, pero en ninguna manera son prueba de no haberse realizado otros, consignados en documentos no enviados al juzgado por el empleador, por cualquier causa, como olvido, extravío o por cualquier otro motivo.

Si el ad quem, no hubiese incurrido en el anterior error de apreciación y valoración de la prueba, habría aceptado el presupuesto fáctico del literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Pero tal yerro del juzgador de instancia, lo llevó a la inaplicación del derecho consagrado en la citada norma y a la negación del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con el consecuencial perjuicio para la demandante...”.

VII. Réplica

A su turno el opositor manifestó que el cargo carece de sustento jurídico o probatorio y adolece de defectos de técnica, que sin aludir a las impropiedades formales de su formulación el mismo no está llamado a prosperar, porque es patente que el tallador atinó al apreciar las planillas de autoliquidación visibles de folios 49 a 72, pues en ellas aparece con meridiana claridad que los aportes de las mensualidades comprendidas entre junio de 1997 y enero de 1998 (fls. 50 a 57) se hicieron el 29 de enero de 1998 según lo indican los sellos de recibido, lo que aconteció después del fallecimiento del trabajador, y por ello mal podrían computarse para los efectos del cumplimiento de la norma acusada.

VIII. Se considera

En este cargo el recurrente acusa la sentencia de segunda instancia por la vía indirecta, señalando que la violación de la norma relacionada en la proposición jurídica se gestó por la “falta de aplicación” proveniente de los errores de hecho en que incurrió el ad quem en la apreciación de la prueba documental mencionada en el ataque.

En repetidos y uniformes pronunciamientos, esta Sala de la Corte ha fijado el criterio de que el concepto de violación de la ley que debe denunciarse en casación laboral cuando la acusación se orienta por vía indirecta es el de la “aplicación indebida”. No obstante, también se ha aceptado que se utilice la expresión “falta de aplicación” de una norma, como modalidad de aplicación indebida, cuando el cargo lo es por el sendero de la “vía indirecta”, pero bajo el supuesto de que el error manifiesto de hecho atribuido a la decisión atacada, puede originar que se dejó de aplicar la disposición legal que gobierna o conviene al caso como se enseña en las sentencias del 24 de mayo de 2000 radicado 12.804, 28 de noviembre de 2001 Nº 16.145 y 19 de abril de 2004 radicación 21526.

La excepción que antecede no tiene cabida en el examine, por lo siguiente:

— En la sustentación del recurso se afirma que el tribunal dejó de aplicar el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que consagra el presupuesto para acceder al derecho implorado, dando por demostrado que no se cumplió con la densidad de cotizaciones exigidas para el último año, lo cual en sentir del recurrente constituye un error de hecho porque en realidad se aportó más de 26 semanas durante ese período.

— Para la Sala el sentenciador de segundo grado en verdad sí aplicó la citada disposición en los términos vigentes para el momento de la muerte del asegurado que aconteció el 26 de enero de 1998. Es más, transcribió este precepto para hacer énfasis en los requisitos o exigencias legales para que los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca puedan acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

— Lo que acontece es que el tribunal tuvo en cuenta la aludida norma de manera negativa, esto es, estableciendo a través de las planillas de autoliquidación mensual de aportes, que en el presente caso no se cumplieron los presupuestos fácticos del artículo 46 literal b) de la Ley 100 de 1993, necesarios para hacerle producir al precepto las consecuencias jurídicas en él contenidas, al hallar que la densidad de semanas no superó las 26 debido a la mora que encontró en el pago de aportes y la extemporaneidad que dedujo de las cotizaciones sufragadas después del deceso del trabajador.

En consecuencia, no se está en presencia de esa modalidad de aplicación indebida a la que se refiere la acusación denominada falta de aplicación.

Además de lo expuesto, suficiente para desestimar este primer cargo, si con extrema amplitud la Corte permitiera darle curso al ataque, no podría darle prosperidad a la acusación por lo siguiente:

1. De las pruebas denunciadas, la de folio 15 que se repite a folio 97 corresponde a una certificación de novedades expedida por la gerencia nacional de recaudo del Instituto de los Seguros Sociales, la cual resulta distinta así guarde similitud en la información que contiene, con la denominada “relación de novedades” de folios 102 y 118 expedida por la gerencia nacional de historia laboral y nómina de pensionados de ese mismo instituto; y dado que en el fallo impugnado solo se mencionó y valoró la certificación de novedades de folio 15 ó 97, mal puede endilgarse al juez de apelaciones una equivocada apreciación de la documental portadora de novedades que obra a folios 102 y 118.

Respecto a las otras pruebas denunciadas y que sí fueron estimadas, como lo son las de folios 49B a 72 relativas a las planillas de autoliquidación mensual de aportes canceladas por el empleador, el ad quem las confrontó con lo certificado a folio 15, para concluir que esas autoliquidaciones en su convicción le ofrecían mayor credibilidad para soportar su decisión, por mostrar en forma clara y expresa que las cotizaciones de los meses de junio de 1997 a enero de 1998 fueron sufragadas el 29 de enero de 1998 y no en otra época, valga decir después del fallecimiento del trabajador.

La anterior inferencia, no constituye la comisión de un yerro fáctico con la categoría de manifiesto, ostensible o protuberante que la ley exige para quebrar la sentencia recurrida, ya que ciertamente las autoliquidaciones que obran de folios 50 a 57 que corresponden al pago de aportes de los ciclos de junio de 1997 a enero de 1998, su sello y fecha de recibido data del “29 ENE 1998”; además, en ejercicio de la libertad probatoria que le otorga a los jueces el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, le era permitido al tribunal acudir a esas probanzas dejando de lado aquellas que le merecieron algún reparo, lo que conduce a que se mantenga lo decidido con base en la conclusión del juzgador de que tan solo en el último año anterior al fallecimiento se cotizó válidamente 18.71 semanas y no las 26 como lo exige la norma legal.

Sobre el tema de la potestad legal del sentenciador de apreciar libremente la prueba para formar su convencimiento, la Corte en sentencia del 13 de noviembre de 2003, radicado 21478 puntualizó:

“(...) Al efecto y de vieja data la Corte ha considerado que dada la libertad de apreciación de las pruebas que tienen los juzgadores de instancia en virtud de lo establecido por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, el entendimiento que estos le den a aquellas, nace de la autonomía e independencia de que gozan y de la facultad de formar libremente su convencimiento con base en el principio de la sana crítica, que no es más que la lógica y la experiencia.

Por lo dicho, las conclusiones que hace el tribunal acerca del material probatorio recepcionado, mientras sean lógicamente aceptables, se encuentran cobijadas por la presunción de legalidad, por lo que priman sobre las conclusiones que hacen las partes en relación con el análisis de una o varias pruebas aun cuando dichas inferencias sean también lógicas y de recibo, dado lo cual, debe mantenerse la sentencia con base en esta conclusión del tribunal...”.

2. De otro lado, esta Sala de la Corte no ha variado su doctrina, en el sentido de que los aportes efectuados extemporáneamente o con, posterioridad a la causación del riesgo para el cual fue asegurado el trabajador dependiente, no pueden producir el efecto de generar para la entidad de seguridad social la obligación de asumir el pago de prestaciones que dejaron de estar a su cargo por la incuria o mora del empleador en la cancelación de cotizaciones, máxime cuanto este tan pronto ocurre el siniestro acude presuroso a ponerse al día.

En sentencia reciente del 29 de junio de 2004, radicado 20943, en un caso análogo al que ocupa la atención a la Sala, se puntualizó:

“(...) De conformidad con el mencionado certificado de folios 16 y 17, el señor Núñez Tovar no alcanzó la densidad de cotizaciones requeridas para causar la pensión de sobrevivientes, pues tan solo le podrían resultar válidas las de marzo a junio de 1998, es decir 4 meses que arrojan 17,32 semanas. Las correspondientes a julio y agosto de 1998, no pueden tenerse en cuenta, comoquiera que fueron canceladas con posterioridad a su fallecimiento. Sin embargo, si el municipio de Pueblo Viejo hubiera cumplido cabal y oportunamente con su obligación de trasladar a Colfondos los aportes descontados a su servidor, este hubiera satisfecho el requisito para causarla pensión de sobrevivientes a sus causahabientes.

Es por lo anotado que ante la omisión del empleador, este corre con la carga de satisfacer la prestación reclamada.

Sobre el particular, la Sala en sentencia del 30 de octubre de 2001, con radicación 16368, dijo:

“... la jurisprudencia de la Corte, como lo resalta el censor, ha definido que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas requeridas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que la entidad de seguridad social respectiva pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes, y tal situación se ha suscitado como consecuencia de que quien fuera su empleador no pagó oportunamente las cotizaciones a que estaba obligado legalmente, es a este a quien corresponde reconocer tal prestación.

En efecto, dijo la Corte en la sentencia de fecha 30 de agosto de 1994 (rad. 13818), y lo reiteró en la del 29 de junio de 2001 (rad. 15660), lo siguiente:

“Una de las principales características de un sistema de seguridad social es la de corresponder a un régimen contributivo que supone la obligación de cancelar unos determinados aportes por parte de los vinculados al mismo.

“Como ese postulado resulta esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad depende del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, existe mucho celo en la exigencia de esa obligación y así se muestra claramente en la Ley 100 de 1993 y en sus decretos reglamentarios, disposiciones en las cuales no solo se enfatiza en la obligación de pagar oportunamente los aportes sino que se establece un régimen sancionatorio para los casos de incumplimiento. Los artículos 17 y 22 de la citada ley, señalan el derrotero inicial de ese deber y ubican en cabeza del empleador la mayor responsabilidad frente a su incumplimiento en los casos de relaciones laborales subordinadas...”.

... Frente a ello, como no puede concebirse la pérdida del derecho pensional reclamado por la incuria de la empleadora responsable del pago de las cotizaciones, resulta necesario ubicar la situación en la previsión legal correspondiente y sobre el particular el artículo 8º del Decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1968, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador.

“Lo anterior significa que la obligada a responder por la prestación perseguida en este proceso es la asociación de copropietarios del edificio Marina del Rey en su condición de empleadora del fallecido señor Luis Eduardo García Pérez, quien, como desafinado del sistema general de pensiones para el momento de su fallecimiento, no pudo completar el mínimo de semanas de cotización exigidas por la ley dentro del año anterior a la muerte para generar, con su deceso, la pensión de sobrevivientes que persiguen los demandantes. No incide en lo anterior, la circunstancia de encontrarse el fallecido desvinculado laboralmente de la citada asociación para el momento de ocurrir su muerte, pues de todas maneras, de haber esta cumplido con su obligación de cotizar, se hubiera consolidado el derecho perseguido que ahora se ve frustrado ante la entidad de seguridad social, por el incumplimiento de la que tuvo la condición de empleadora y, en tal condición, de responsable por el pago de las cuotas correspondientes, ahora necesarias para trasladar a Protección S.A. la obligación pensional debatida...”.

En cuanto al argumento del tribunal, en el sentido “... que no obstante haber recibido el pago de los aportes atrasados por parte de la empleadora el día 28 de febrero de 1998, ningún comentario le mereció en su oportunidad, solo hasta cuando la respectiva aseguradora se pronunció negando la prestación respectiva a la actora, que así se lo reclamó”, hay que decir que la Corte en su sentencia del 29 de junio de 2001 (rad. 15660) ya se pronunció sobre los efectos de los aportes efectuados al sistema de seguridad social en pensiones con posterioridad a la causación del riesgo para el cual ha sido asegurado el trabajador dependiente, así:

“De otra parte, es claro que cuando Diego Luis Botero Jaramillo efectuó el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones en el año de 1995 el riesgo para el cual fue asegurado su trabajador Álvaro Botero Rodríguez ya se había presentado, de tal manera que dichos aportes efectuados extemporáneamente no pueden producir el efecto de generar para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de asumir el pago de prestaciones que dejaron de estar a su cargo por no haberse cumplido con las exigencias legales para cubrir el riesgo de muerte, pues, desde luego, el sistema integral de seguridad social en pensiones está concebido para asegurar riesgos y contingencias bajo el supuesto del pago oportuno de las cotizaciones establecidas por la ley para financiarlo.

Admitir la posibilidad de que con el pago de cotizaciones realizado después de haberse presentado el riesgo o la contingencia respectiva, el sistema de seguridad social en pensiones deba otorgar las prestaciones señaladas en la ley, iría en contra de uno de los principios de la seguridad social como el de la solidaridad y afectaría gravemente su estabilidad financiera, además de significar el absurdo de amparar riesgos ya presentados...”.

Y en reciente sentencia fechada en enero 27 del año en curso, con radicado 20716 al resolver un caso de perfiles semejantes la Corte replica:

“(...).

Tampoco en este caso afloran circunstancias que hagan variar el criterio reiterado de la Sala, en el sentido de que dentro de un régimen de seguridad social contributivo como el nuestro, en el que la carga del pago de los aportes de manera oportuna se le ha impuesto al empleador a través de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios, su omisión no puede desquiciar el sistema mismo, cuando es evidente que el pago de las prestaciones a cargo de las entidades encargadas de su reconocimiento, solo es viable en la medida en que se satisfaga aquella principalísima obligación de cotizar los valores que legalmente correspondan, tanto al empleador como al trabajador, a cargo del primero de ellos.

Y esto, porque argumentos similares a los que han servido de apoyo para definir que la pensión de sobrevivientes debe ser sufragada por el empleador incumplido, caben en el análisis de la pensión de invalidez por riesgo común dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, siempre que el artículo 69 de la Ley 100 de 1993, no mencionado por el sentenciador de segundo grado, pero que, sin duda tuvo que aplicar, al definir los requisitos para acceder a la prestación remite al artículo 39 de esa misma normatividad y allí, de acuerdo con la redacción de la norma que estaba vigente para la fecha de estructuración de la invalidez del demandante (pues esta fue modificada por la L. 797/2003), también se le exigía al afiliado haber cotizado 26 semanas al momento de producirse ese estado, si se encontrara cotizando o, en el caso de haber dejado de cotizar, que hubiere efectuado aportes durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

Si entonces, una de estas dos condiciones, según la situación en que se encuentre el trabajador, no se cumple por la mora del empleador en la satisfacción de los aportes al sistema, es responsabilidad suya y no de la AFP, el reconocimiento y pago de la prestación reclamada” (resalta la Sala).

En igual sentido se pronunció la Corte en los fallos de agosto 30 de 1994, con radicado 13818, de octubre 25 de 2001 con radicación 16368, del 30 de enero de 2002 con radicado 17049 y del 11 de julio de 2002 con radicación 16573...”.

Colofón a lo anterior es que el cargo se desestima.

IX. Segundo cargo

La censura acusó la sentencia de violar por la vía directa en el concepto de errónea aplicación del artículo 46, literal b) de la Ley 100 de 1993.

Violación que estimó tuvo origen en el error de derecho al considerar el tribunal inválidos los pagos extemporáneos de las cotizaciones. En su desarrollo expresó lo siguiente:

(...) El ad quem dice contrariar la ley, el alcance pretendido por el demandante a las cotizaciones efectuadas con posterioridad al fallecimiento, pues como excepción se otorga el derecho alegado, a pesar de haber dejado de cotizar, siempre y cuando lo hubiese hecho durante por lo menos 26 semanas, no siendo posible extender el sentido de la norma para aceptar cotizaciones posteriores a la ocurrencia del siniestro, pues ello la haría desaparecer y el juzgador no tiene poder derogatorio.

Agregando, resultar repugnante el oportunismo particular que se deja entrever con las consignaciones extemporáneas.

(...).

Sobraría cualquier planteamiento sobre este cargo, si se tiene en cuenta el haberse demostrado el pago de cotizaciones por más de 26 semanas, durante el año anterior al fallecimiento del afiliado.

Sin embargo es principio general de derecho, el hecho de la purga de la mora, cuando el pago extemporáneo es aceptado por el acreedor, como lo fue, en este caso por el Instituto de los Seguros Sociales.

Por otra parte, nadie es responsable de las obligaciones de otro y como la obligación de pagar las cotizaciones es del empleador, pues no debe el trabajador afiliado o su grupo familiar, responder o verse afectado por el incumplimiento patronal.

Sobra decir, que el hecho de hacer responsable al empleador renuente, en el pago oportuno de cotizaciones y ante el trabajador, en los derechos pensionales respectivos, no es garantía para el afiliado y su grupo familiar, pues ante empleadores de pequeñas o medianas industrias, este derecho se torna inane, por falta de capacidad de pago, es decir, insolvencia...”.

X. Réplica

La réplica además de considerar que este cargo también carece de sustento jurídico o probatorio y presentar defectos de orden técnico, agregó que el censor no señaló la norma donde deriva la tesis de que como el Instituto de los Seguros Sociales recibió los aportes efectuados después del fallecimiento, la extemporaneidad se sanea, careciendo por tanto de cualquier respaldo en normas de seguridad social, sumado a que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 el empleador es el responsable del pago de su aporte y del de los trabajadores y por ello su incumplimiento no es dable atribuirlo a la entidad de seguridad social, y el precepto que se enuncia, esto es, el artículo 46 ordinal 2º literal b) de la citada ley es muy claro al exigir las respectivas cotizaciones antes de la muerte.

XI. Se considera

Encuentra la Sala que en la proposición jurídica de este cargo orientado por la vía directa, se menciona una modalidad de violación que no está consagrada en nuestro estatuto procesal y que el censor indicó como “errónea aplicación”, cuando es sabido que el sendero escogido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, comprende son los conceptos de trasgresión de la ley sustantiva llamados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, sin que sea dable asimilar el invocado a cualquiera de estos, por razón de que el censor utilizó o involucró en su denominación términos comunes a dos de esos distintos submotivos de violación.

Del mismo modo, la censura incurre en un flagrante contrasentido en su planteamiento, cuando además de hacer mención a la purga de la mora y al pago extemporáneo aceptado por el acreedor, le enrostra a la sentencia recurrida un error de derecho porque en su sentir el tribunal no debió considerar inválidos los pagos extemporáneos de las cotizaciones, discrepancia última que si se soporta en un error de derecho no es propia de la vía de ataque seleccionada, por corresponder a un asunto que se debió acusar mediante la vía indirecta.

Sin embargo, en el referido contexto el recurrente no tiene claro el concepto de error de derecho, que lo llevó a hacer una indebida mixtura de los dos géneros de violación de la ley, ya que esta clase de yerro se configura como lo ha reiterado esta corporación “... cuando el fallador da por comprobado un hecho con un medio de convicción cualquiera a pesar que el legislador exige para su demostración una prueba solemne, o cuando no ha apreciado, debiendo hacerlo, un elemento probatorio de esa naturaleza, que es condición para la validez sustancial del acto que contiene...” (Sent. de mayo 19/2004, Rad. 22040), y la censura no especificó el medio probatorio solemne que se debía observar o cuáles son las solemnidades exigidas por la ley para la validez del acto, al igual que como bien lo pone de presente la réplica, no se señaló la norma de donde se derive la tesis esbozada del saneamiento de la mora.

Así las cosas, no pudo haber incurrido el tribunal en el yerro jurídico que le atribuye la acusación, y en consecuencia el cargo se desestima.

Como el recurso no sale avante y hubo réplica, las costas son a cargo del recurrente.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 7 de octubre de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala Civil Laboral, en el proceso adelantado por Luz Irene Gómez Ortiz en su condición de cónyuge sobreviviente y representante legal de su menor hijo Brandon Alejandro González Gómez contra el Instituto de Seguros Sociales.

Costas del recurso extraordinario en la forma indicada en la parte considerativa.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Luis Javier Osorio López—Elsy del Pilar Cuello Calderón—Gustavo José Gnecco Mendoza—Carlos Isaac Nader—Eduardo López Villegas (aclaró voto)—Camilo Tarquino Gallego—Isaura Vargas Díaz.

María Ismenia García Mendoza, Secretaria.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala en el proceso instaurado por Luz Irene Gómez Ortiz contra el Instituto de Seguros Sociales, en lo que concierne a los razonamientos y conclusión sobre el derecho a la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios, al que no se accede frente a la entidad administradora de pensiones en la que estaba afiliado el trabajador fallecido, por no cumplir el requisito de la densidad de cotizaciones, al no incluir dentro de estas las cubiertas por la entidad empleadora luego de estar en mora y luego de acaecido el evento de la muerte.

La razón de mi disentimiento radica en las consideraciones sobre la mora, en cuanto se admite sin reservas el que la administradora de pensiones pueda oponerla al afiliado o a sus beneficiarios, sin reparar el que esta haya cumplido o no con el deber de cobro de las mismas, y el cumplimiento del procedimiento para declarar como inexistentes las cotizaciones causadas por la actividad laboral del afiliado, por lo siguiente:

El afiliado con una vinculación laboral en acto cumple con su deber de cotizar desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa.

— La causación de la cotización genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago; esta es prueba de la existencia de la cotización para el afiliado frente a la entidad administradora.

— El deber de pago de la cotización está radicado en cabeza del empleador (L. 100/93, art. 22) y en la entidad administradora, a la que le corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados, mediante acciones de cobro (L. 100/93, art. 24).

— De conformidad con las reglas generales sobre los efectos de las obligaciones la administradora de pensiones no puede oponer el incumplimiento propio y total de su obligación de gestión de cobro, al afiliado o los beneficiarios que reclaman sus derechos.

— Las entidades administradoras de pensiones incumplen totalmente con sus obligaciones de cobro si ni siquiera han constituido en mora al empleador.

— Los artículos 2º y 5º del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento para constituirlo en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo en la jurisdicción coactiva cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida, o ante la jurisdicción ordinaria para las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad.

— La disposición prevista en el Decreto 2633 de 1994, expresamente exige el requerimiento del deudor para constituirlo en mora, dejando así de obrar la regla general de la mora automática al vencimiento del plazo para el pago prevista en el artículo 1608 del Código Civil, recogida en el artículo 11 del Decreto 2665 de 1988.

— La significación de la exigencia del requerimiento del empleador, como principio del cumplimiento de la obligación de cobro que la ley les atribuye, estriba en darles a las administradoras el trato que les corresponde como entidades que gestionan el servicio público de la seguridad social y no la de simples intermediarios financieros, que proceden a hacer pagos en la medida que se le hacen depósitos.

— La significación de la exigencia de acreditación, por parte de las entidades administradoras de pensiones, de la iniciación del proceso de gestión de cobro, mediante la constitución en mora del empleador, radica en propiciar el equilibrio financiero del sistema, asegurando el ingreso de los aportes presupuestados, y evitar que este se vea abocado a soluciones como las que se pretenden con la sentencia de la que discrepo, que el equilibrio se obtenga disminuyendo la cobertura del sistema; liberar de toda consecuencia a la entidad administradora que incumple la obligación de cobro de cotizaciones, más que hacer inanes las disposiciones respectivas, es hacerles producir efectos perversos: hacer valer el mecanismo de cobro de cotizaciones, para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

— El artículo 75 del Decreto 2665 de 1988 o reglamento general de sanciones, cobranzas y procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, establece a partir de cuándo es inexistente una cotización, la que lo es luego de que la deuda por aportes se clasifica como incobrable.

— La evolución de las instituciones de la seguridad social le han señalado una naturaleza propia, diferenciada de la de los seguros, de la que recibió influjos en sus comienzos, inscrita en el derecho público, como corresponde al carácter de servicio público. Contraría esa naturaleza y evolución invocar —y aun consagrar— reglas apropiadas para un régimen de seguros comerciales, como aquella según la cual la mora en el pago de la prima produce la terminación automática del contrato; o más aún, traerlas del campo privado al de la seguridad social, para hacer producir aquí los efectos automáticos solo en beneficio de las administradoras; ciertamente, las cotizaciones que siguen al del período de mora, continúan causándose y debiéndose por el empleador, solo que no las de aquellos por los que se deba hacer una erogación prestacional, por ocurrencia del siniestro y causación de la pensión.

— Las anteriores consideraciones no desconocen la naturaleza contributiva del sistema, y su viabilidad financiera; a lo que propende es que esta se obtenga por la vía de un efectivo recaudo de los aportes —para lo cual las normas dotan a las administradoras de múltiples y eficaces mecanismos de cobro— y no mediante la eliminación de las erogaciones con las que se desprotege al afiliado y a sus beneficiarios y se desnaturaliza la vocación de universalidad del sistema.

Magistrado, Eduardo López Villegas.

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