Sentencia 2326 de diciembre 12 de 1991

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA PLENA

Ref.: Expediente 2326

Magistrados Ponentes:

Dr. Edro Escobar Trujillo

Dr. Pablo J. Cáceres Corrales

Acción de inexequibilidad contra los artículos 59,60, 61, 62, 63, 64 y 65 de la Ley 23 de 1991, “por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los despachos judiciales, y se dictan otras disposiciones”.

Naturaleza de la conciliación.

La defensa del interés público. Compatibilidad con las controversias de carácter jurídico-administrativo.

Intervención del Ministerio Público.

Las sanciones al renuente, la confesión ficta y artículo 33 de la Constitución.

Actor. Horacio Perdomo Parada

Aprobado mediante acta 55

Santafé de Bogotá, D.C., diciembre doce de mil novecientos noventa y uno.

l. Antecedentes

El ciudadano Horacio Perdomo Parada, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad que al momento de la demanda estaba disciplinada por la Constitución de 1886 en su artículo lo está por la de 1991 en los artículos 40-6 y 241, a la Corte Suprema de Justicia, la los artículos 59, 60, 62, 63, 64 1991.

Cumplido los trámites de procede la corporación a decidir.

II. Disposiciones acusadas

“Ley 23 de 1991

(Marzo 21)

“CAPÍTULO QUINTO

“La conciliación contencioso administrativa

“ART. 59.Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales, sobre conflictos de carácter particular y contenido patrimonial que ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se ventilarían mediante las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

“Para los efectos del inciso anterior los entes territoriales estarán representados así: la Nación por los ministros, los jefes de departamento administrativo, los superintendentes, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Procurador General de la Nación, y el Contralor General de la República. Los departamentos por los respectivos gobernadores; las intendencias y comisarías por los intendentes comisarios; el Distrito Especial de Bogotá por el Alcalde Mayor, y los municipios por sus alcaldes.

“Las ramas legislativa y jurisdiccional estarán representadas por los ordenadores del gasto.

“Las entidades descentralizadas, por servicios podrán conciliar a través de sus representantes legales directamente o previa autorización de la respectiva junta o consejo directivo, conforme a los estatutos que las rigen Ya la asignación de competencias relacionadas con su capacidad contractual.

“PAR.—No puede haber conciliación en los asuntos que sobre conflictos de carácter tributario.

ART. 60.—Antes de la presentación ante la jurisdicción contencioso administrativa de cualquiera de las acciones a que se refiere el inciso 1º, del artículo anterior, las partes podrán formular ante el fiscal de la corporación la correspondiente petición, enviando copia de ella a la entidad que corresponda, o al particular, según el caso.

“Dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la petición, el agente del Ministerio Público la calificará y si encuentra serias razonables la solicitudes, citará a los interesados para concurran a la audiencia de conciliación el día ya hora que señale dentro del mes siguiente a la fecha de la citación.

“Los interesados deberán presentar durante la audiencia los medios de prueba de que dispongan: para sustentar sus pretensiones y enumerarán, precisa y detalladamente, aquellos que por no estar en su poder sólo harían valer en el proceso judicial.

“Si se lograre acuerdo, las partes suscribirán un acta que refrendará el fiscal, la cual enviará inmediatamente a la sección respectiva, para que el consejero o magistrado a quien le corresponda por reparto defina si ella resulta lesiva para los intereses patrimoniales de Estado los puede, hallarse viciada de nulidad absoluta caso en el cual dictara providencia motivada en que así lo declare, contra la cual no procede recurso alguno.

“El acta de conciliación debidamente suscrita y aprobada por el consejero o magistrado a que se refiere el inciso anterior tendrá efectos de cosa juzgada y prestará mérito ejecutivo.

“ART. 61.—Durante el término de la vía gubernativa, el trámite de la conciliación suspenderá el de aquellas durante un plazo que no excederá de sesenta (60) días.

“Cuando no fuere procedente la vía gubernativa o estuviere agotada, el procedimiento conciliatorio suspenderá el término de caducidad de la respectiva acción por un plazo no mayor de sesenta (60) días.

“PAR.—No habrá lugar la conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado.

“ART. 62.—Cuando como consecuencia del acuerdo logrado entre los interesados —resultare necesario revocar u acto administrativo que haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto a reconocido un derecho de igual categoría, el acta de conciliación equivaldrá al consentimiento expreso escrito del respectivo titular.

“ART. 63.—Si no fuere posible acuerdo alguno, fiscal declarará cerrada la etapa prejudicial, devolverá a los interesados la documentación aportada y registrará en su despacho la información sobre ocurrido, dejando copias de los medios de prueba y de su enumeración, según sea el caso.

“ART. 64.—Cuando los representantes de las entidades públicas no concurran a la audiencia de conciliación se abstengan durante ella de presentar propuestas de solución, se nieguen a discutir las formuladas o asuman actitud de rechazo a las posibilidades de acuerdo legítimo—, conductas todas que calificará el fiscal, su actitud constituirá falta disciplinaria de mala conducta y será apreciada en el proceso judicial, si hay lugar al mismo, como grave en contra de la entidad que representan.

“Si quien no compareciere, compareciendo asumiere conductas como las señaladas en el inciso anterior, es el particular, se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión enumerados por la entidad pública, y la actitud mencionada se tendrá además como indicio grave en contra del particular.

“ART. 65.—Cuando no se haya intentado conciliación prejudicial, el consejero o magistrado ponente de la corporación que conozca de la demanda contencioso administrativa, en el mismo auto en que la admita, y una vez notificado, ordenará el traslado de la misma al fiscal correspondiente para que adelante la conciliación sujetándose a lo dispuesto en los, artículos anteriores. Durante el trámite de la conciliación el proceso se suspenderá.

“Concluido el procedimiento de conciliación, el fiscal remitirá al consejero o magistrado del conocimiento, un día después de terminado aquel, el acta de conciliación total o parcial, o el informe de que no fue posible acuerdo alguno entre los interesados, acompañado de los medios de prueba en su poder y de la enumeración de los mismos, según el caso.

“Si la conciliación fue total, el Consejo de Estado el tribunal contencioso administrativo competente declarará terminado el, proceso. Si no hubo conciliación o la corporación competente encuentra que la lograda resulta lesiva para los intereses patrimoniales del Estado, o puede hallarse viciada nulidad absoluta, así lo declarará la sala en providencia motivada ordenará la continuación del proceso en cuanto fuere necesario.

“Contra la providencia; a que se refiere este artículo no habrá recurso alguno

III. La demanda

Considera el demandante que los preceptos acusados violan los artículos 20, 26, 55, 119-1, 137-1, 141-; 3(sic), 142, 143, 144 de la Constitución Política de según los razonamientos que se resumen a continuación:

— Que los textos en examen le otorgan, competencias al Ministerio Público que no se corresponden.

— Que al hacerlo “no se garantizará el debido proceso en la forma imparcial que éste debe tener tampoco se consagra este; requisito cuando en forma desafortunada se dice en los artículos 60 y 65 que si el consejero o magistrado “o la corporación encuentran que la conciliación resulta lesiva para los intereses el Estado, así lo declarará:” ordenará la continuación del proceso.

— Que “Ha sido jurisprudencia constante del Consejo de Estado sostiene que la caducidad se interrumpe con la presentación de la demanda. El artículo 61-2 suspende el término de caducidad por sesenta días. Lo más seguro será que en dicho lapso no se va a llegar a una conciliación.

— Que se violó el artículo 55 de la Constitución anterior, por que las normas acusadas no respetaron el principio de la separación de poderes “ ya que dan funciones judiciales a los fiscales, funcionarios de la rama ejecutivos”.

— Que las normas, contrarían el mandato constitucional debe “pronta y cumplida” justicia, sosteniendo “que ahora sí se van a demorar más los procesos administrativo”.

— Que en el inciso segundo del artículo 60 el fiscal debe calificar la petición, lo cual implica sencillamente, juzgar. Si encuentra las solicitudes serias y razonables citará a las partes para una audiencia dentro del mes siguiente. Sigue dicho funcionario con el carácter de juez porque profiere un auto”.

— Que “el artículo 63 también viola los preceptos 137-1 y 14-3 del Estatuto Supremo porque le da facultades totales al fiscal para cerrar la etapa conciliatoria prejudicial si no hay acuerdo hecho que lo convierte en juez de lo contencioso administrativo función que según la Carta está asignada en forma exclusiva Consejo de Estado ya los tribunales administrativos”(sic).

— Que el artículo 64 acusado obliga al funcionario público “a que concurra a la audiencia, a que presente propuestas de solución, que discuta lo que se plantea, todo lo cual lo califica el fiscal, para convertirlo nuevamente en juez de lo contencioso administrativo y más aún, sin que el representante legal de la entidad pueda defenderse, todas esas conductas negativas constituyen falta disciplinaria de mala conducta vulnerando también el artículo 28 del Estatuto Supremo porque se condena al funcionario sin que igual tratamiento se le otorga a particular, “lo cual viola flagrantemente los artículos 137-1 141-3 de la Constitución Política de 1886”.

— Que el artículo 143 de la Constitución Nacional anterior, no otorga al Ministerio Público la defensa de los intereses de la Nación.

IV. Concepto del Ministerio Público

El señor Procurador General de la Nación, mediante el oficio DP-085 de 1991 planteó su inhabilidad para conceptuar obre la presente revisión de constitucionalidad en razón de que participé en la concepción de la Ley 23 de 1991 y en el desarrollo de su capítulo V del que hacen parte las normas acusadas”.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, aceptó el impedimento manifestado por el Jefe del Ministerio Público y los declaró separado de conocimiento de 1 presente(sic) negocio. En la misma providencia dispuso pasar en negocio, para concepto a la Viceprocuradora General de la Nación a señora Viceprocuradora General de la Nación.

La señora Viceprocuradora General de la Nación en oficio 1717 de 1991, rindió el correspondiente concepto fiscal, en el cual solicita a la corporación declarar exequibles los artículos 59, 60, 61, 62, 63, 64 y 65 de la Ley 23 de 1991 salvo la parte del artículo 59 citado que dice: “Las intendencias y comisarías por los intendentes y comisarios; el Distrito Especial de Bogotá por el Alcalde Mayor”, con base en los razonamientos que se resumen a continuación:

— Competencia. Es competente la Corte Suprema de Justicia para conocer del presente negocio por haberse iniciado la acción antes de junio de 1991, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 transitorio de la Carta Política de 1991.

— Intemporalidad de la Constitución. La Constitución Política 1991 afectó con su supremacía en el ordenamiento jurídico la normatividad anterior a su entrada en vigencia, por ser norma de normas— produciendo un efecto retrospectivo como fórmula de autoprotección, impidiendo que el 'antiguo ordenamiento' pueda en un mecanismo para su desconocimiento. Esto que lo importante es que el ordenamiento adecue su la Constitución vigente en el momento en que hace juzgamiento de constitucionalidad siendo los posibles que pudo haber presentado o tenido al momento de su expedición”.

En consecuencia, se estudiarán las normas acusadas a la luz de la Constitución Política.

— El Ministerio Público en la Constitución. La nueva Constitución modifica la estructura y atribuciones Público, lo cual desvirtúa los formulados por el actor en aspectos la facultad, entidad trascendencia de su la conciliación contencioso administrativa”. Se mantiene el principio de la tridivisión del poder legislativo, ejecutivo y judicial) y paralelamente reconoce la existencia de otros órganos “autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado (art. 113)”, los cuales se encuentra el Ministerio Público (art. 117). A éste se le otorga funciones generales (art. especiales (art. 227). Se señala al Procurador General de Nación como suprema dirección del Ministerio Público (art. 275), quien ejerce directamente la potestad nominadora sobre todos los empleados y funcionarios de esta entidad control (art. 278-6).

— En consecuencia de la anterior estructura constitucional del Ministerio Público desaparecieron las categorías de fiscales actuaban ante los jueces singulares o en todos niveles de la administración de justicia, concepto de Agente del Ministerio Público con no implican la defensa de los de los intereses de la Nación, sino del interés público y específicamente los intereses de la sociedad facultándolos para intervenir en como sujetos procesales y no como parte interesada”.

— La Procuraduría General de la Nación es un órgano de control estatal que "tiene la autonomía, independencia e imparcialidad necesarias para el cumplimiento de la misión que le ha sido deferida”.

— La defensa de los intereses de la Nación. El Ministerio Público en la nueva Constitución procurará por el eficaz cumplimiento en la defensa del patrimonio estatal, cuya responsabilidad se encuentra a cargo de quienes lo administran. “En ese orden de ideas la Asamblea Nacional Constituyente al modificar la estructura y funciones del Ministerio Público, le suprimió a la procuraduría la titularidad de la defensa de los intereses de la Nación, por la del ‘interés público’, a la vez que cualificó y especializó su función de vigilancia respecto de los servidores públicos, y por primera vez, le otorgó la guarda y protección de los derechos humanos todo esto acorde con la naturaleza y proyección social de la entidad control; sin perjuicio de la tradicional potestad de intervenir en los procesos y ante autoridades judiciales o administrativos pero circunscrita a la necesidad de la defensa del orden jurídico del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. Para el cargo sub examine, antes mencionadas, si bien es cierto que la protección del patrimonio estatal no es su función directa, también lo es los administradores de dicho patrimonio o de vigilancia en ejercicio de la potestad disciplinaria, procura directamente la guarda y defensa del mismo por parte de los responsables de tal obligación. En lo relacionado con la intervención procesal

— Contencioso administrativa, ya no podrá actuar como parte interesada, sino como sujeto procesal especialísimo debido a la naturaleza de sus funciones: defensa del orden jurídico del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales; atribuciones que trascienden el estrecho marco de los intereses o derechos subjetivos, para entrar en el terreno de la que le conviene a la mayoría dándole a su función un carácter esencialmente público y por ende distinto al que tienen las “partes, que operan en razón de intereses particulares o subjetivos”.

— La judicialización y heterocomposición de los conflictos. La vida social contemporánea exige, para solucionar los complejos problemas que se presentan en la comunidad, la habilitación de autoridades diferentes a las judiciales, o de los particulares como mediadores entre las partes en conflicto”,

“La conciliación supone la libre disposición de intereses con base en la autonomía de voluntad individual o societaria como vía del acuerdo que “supera las diferencias entre las partes en conflicto, y evita que éste llegue a la instancia arbitral o a la jurisdicción competente (civil, mercantil, familia, contencioso administrativa)”

“Tradicionalmente, se ha entendido que la conciliación es un mecanismo alterno, de naturaleza no procesal, de carácter facultativo, mediante el cual se previene la posibilidad de llegar a utilizar instrumentos judiciales o parajudiciales (arbitraje)) que a la postre trata de alcanzar una solución, previas las concesiones convenidas por las partes en conflicto”.

— La conciliación contencioso-administrativa. “En el campo de la justicia contencioso administrativa la conciliación no solo busca descongestionarla, sino también evitar que el Estado pierda año por año inmensas sumas de dinero por razón de actuaciones irregulares de las personas responsables del manejo de las entidades públicas”.

La ley se inspiró en la convención” de que los jueces solo deben ocuparse de los litigios los para los cuales la sociedad no ha podido encontrar una solución adecuada”.

El fiscal de la corporación y el agente del Ministerio Público. “En las normas demandadas se utilizan los términos fiscal, de la corporación” agente del Ministerio Público, como sinónimos pero si se tiene en cuenta que en la nueva Carta Constitucional, como se esbozó en los numerales 3º y 4º de este acápite, la categoría “Fiscal” se refiere a los miembros de la Fiscalía General de la Nación y no a los agentes del Ministerio Público pues éstos son integrantes exclusivamente del órgano de control y designados por el Procurador General, debe entenderse que se mantiene tal función legal en cabeza de esos agentes, máxime si se tiene en cuenta la naturaleza no penal del asunto y especialmente que ésta no es contraria a lo que en esencia la Constitución dispuso como funciones del Ministerio Público”,

— “La conciliación no es acto procesal, es un instituto extraprocesal que puede darse en forma preliminar o una vez establecida, pero suspendida, la relación jurídica proceso que no obliga a los intervinientes a llegar a un acuerdo”.

— “El agente del Ministerio Público no tiene facultad decisoria pues no es más que un tercero ante el conflicto, que estimula a las partes para que intenten conciliar sus intereses”.

— El acuerdo sobre el conflicto es una decisión de las partes.

— “Imparcialidad, independencia objetividad. Está garantizada la imparcialidad de la actuación del Ministerio Público en medida que no es el representante de la Nación, Igualmente, se garantiza su independencia en la medida en que actúa como miembro de un órgano de control y las ramas del poder público, no tienen injerencia alguna en su designación y no se podrá dudar de su objetividad, al deferirse la suprema dirección del Ministerio Público al Procurador General, en cambio de la asignada por la anterior norma superior al Presidente de la República, y por el marco funcional que le señaló la propia Constitución”.

— El debido proceso se encuentra respetado, porque Ministerio Público no defiende los intereses de la Nación, es independiente, no toma decisiones en el trámite de la conciliación y es en ésta un sujeto procesal”

— Al no conferirse a los agentes del Ministerio Público funciones judiciales, no se vulneró. El principio de la separación de poderes una función del Ministerio Público se limita a abrir “en espacio para que las partes puedan presentar sus fórmulas del arreglo y lleguen a un acuerdo”.

— El consejero o magistrado de la jurisdicción contenciosa, verifica que lo acordado no resulte lesivo para los intereses patrimoniales del Estado, o adolezca de nulidad, lo cual “no implica una aptitud (sic) parcializada que desequilibrio la posición de las partes”, porque la conciliación es voluntaria. “Diferente es la disponibilidad del representante de la Nación o entidades territoriales o por servicios, quien compromete el interés general o el interés estatal, por ello se justifica la existencia de controles posteriores la conciliación, pues aquél no puede disponer lo compromete arbitrariamente los intereses patrimoniales del ente que representa”.

— “Inconstitucionalidad sobreviniente. La representación legal de las intendencias, comisarías por los intendentes comisarios, la del Distrito Especial de Bogotá por el Alcalde Mayor, resultan inconstitucionales a partir de la vigencia de la nueva Carta, pues las intendencias Comisarías se convirtieron en departamentos, y el Distrito Especial de Bogotá, en Santa Fe de Bogotá Distrito Capital de conformidad con lo ordenado en los artículos 309 y 322 de la Constitución. Por supuesto esta inconstitucionalidad sobreviniente en nada afectará representación de estas entidades territoriales, pues ya no existen las primeras y en relación con Santa Fe de Bogotá, acuerdo con lo señalado en el segundo inciso del artículo 59(in fine) los municipios estarán representados por sus alcaldes nada se opone a que el Distrito Capital como municipio se representado por su alcalde en virtud de esta previsión legal”.

Como lo ordena el primer inciso del artículo 322 citado”.

V. Consideraciones de la Corte

1. La competencia.

Es competente la Corte Suprema de Justicia para conocer de la presente acción de conformidad con lo dispuesto por el artículo 24 transitorio de la Constitución Política de 1991. Como quiera que la demanda fue presentada antes del 1º de junio del corriente año.

2. La eficacia del juicio de constitucionalidad.

Buscan los controles de constitucionalidad de manera general asegurar la supremacía de la Constitución. Esta supremacía proviene de la esencia misma de la Constitución, como mecanismo ordenador de la sociedad y del Estado, que se traduce en el campo político en la existencia del Estado de derecho y en el campo jurídico, en la ordenación de la jerarquía normativa. Así lo ha entendido el constituyente colombiano de 1991 al establece que la Constitución es norma de normas” (art. 46) .El sentido del juicio de constitucionalidad se encuentra, pues, en asegurar, la intangibilidad de la Regulación Superior. Frente a las demás normas jurídicas y frente al poder público que se expresa desde las distintas agencias o reparticiones del Estado (C.N., art. 241).

A pesar de que la demanda acusa los preceptos de la Ley 23 de 1991 como violatorios del orden constitucional anterior como éste ha sido derogado por disposición expresa de la Constitución Política vigente (art. 380), es obligación de la corporación, en cumplimiento de sus expresas competencias, revisar la constitucionalidad de las normas sub Iite de acuerdo con Carta Magna actualmente en vigor, en ejercicio de la guardia constitucional que le ha sido asignada en el citado artículo 24 transitorio y en aplicación del principio establecido en el artículo 29 del Decreto 432 de 1969. Así lo ha definido ya esta corporación en múltiples procesos que ha fallado a la luz de la nueva Constitución, a partir del distinguido con el número 2280 del 18 de julio de 1991.

En armonía con lo anterior, la Corte decidirá sobre la constitucionalidad de los artículos demandados de acuerdo con la Carta Política de 1991.

3. Las razones de la violación constitucional.

Las acusaciones se orientan a demostrar que los preceptos impugnados violan el principio de la separación de poderes al otorgarle a la Procuraduría General de la Nación funciones que no le competen; asimismo, el principio de la imparcialidad en la solución de los conflictos jurídicos por parte de los jueces, con lo cual se desconocería la obligación del debido proceso.

4. La materia.

A causa de una pregonada congestión de los despachos judiciales, se han buscado fórmulas por el legislador para aligerarlos de buena parte de las situaciones jurídicas de que han venido conociendo, en un esquema al que se ha dado en llamar con el neologismo “desjudicialización”. Entre los mecanismos que apuntan a ese fin se encuentra la conciliación.

Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, conciliar significa “Componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí. Conformar dos o más proposiciones o doctrinas al parecer contrarias. Granjear los ánimos a la benevolencia”.

Desde el punto de vista jurídico la conciliación es un sistema o procedimiento legal que permite a las partes en conflicto, en uso de su voluntad autónoma, ensayar fórmulas de composición de sus intereses encontrados. Es un recurso de auto-regulación de la sociedad frente al Estado en sus expresiones funcionales de dispensación de la justicia con miras a agilizar y garantizar la operatividad de ésta. Con frecuencia se le otorga a los acuerdos que con ese mecanismo se adopten el carácter de definitivos, es decir, de fuentes de cosa juzgada.

Naturalmente, desde antiguo se conocen en el universo jurídico y en nuestro propio sistema de derecho, instrumentos que apuntan a idéntica finalidad, como son la transacción y el arbitramento, no siendo realmente fácil captar distinciones sustanciales entre la conciliación y la transacción. Más bien se las puede discernir en perspectivas histórica y externa o formal, por varias facetas, así:

La conciliación tiene origen en el derecho internacional público, mientras que la transacción se inspira en la tradición contractual del derecho privado. La conciliación es una instancia oficial judicial o prejudicial, para llegar a un acuerdo amigable; en tanto que la transacción es un contrato.

Por sus efectos, tanto a la conciliación como a la transacción se les conceden por la ley los de cosa juzgada, sin perjuicio de los efectos contractuales de la segunda. Por la materia, ambas figuras encuentran su ámbito de aplicación conforme a las prescripciones de la ley; sin embargo, se suelen limitar los asuntos objeto de transacción, en cuanto éstos conciernan al interés público (C.C., arts. 2472, 2473, 2474), por el carácter privado de esa modalidad contractual; en tanto que la conciliación ha sido autorizada, como instancia oficial, indistintamente para asuntos de naturaleza pública, privada o mixta (laboral, familia, contencioso-administrativo, civil), con fundamento en las conveniencias sociales que inspiran su existencia como actuación no litigiosa. En la conciliación, como instancia oficial que es, funge como conciliador un funcionario público o un particular transitoriamente investido de esa función oficial, quien no necesariamente debe tener la categoría de juez o magistrado; en la transacción, como contrato que es, sólo actúan en principio las partes.

Como criterio de deslinde de fondo, quizá la única diferencia perceptible reside en que elemento sustancial de la transacción es la renuncia recíproca a pretensiones en aras del arreglo, lo que no ocurre necesariamente en la modalidad que la ley denomina conciliación, pues en ésta es factible que una de las partes se pliegue íntegramente a las pretensiones de otra.

Por lo demás —y esto es lo que marca la diferencia esencial con el arbitramento— el conciliador no tiene poder para administrar justicia; la conciliación no tiene la naturaleza de un procedimiento orientado a producir un fallo, sino la de un conducto legal que procura llevar a las partes a un arreglo amigable de sus diferencias, sin que pueda decirse en sentido estricto que sea una etapa del litigio, ni siquiera cuando se realiza con motivo de la tramitación judicial del mismo, por cuanto el proceso se suspende durante ese paso legal.

En punto a este análisis, es pertinente además destacar que en la Carta de 1991 la transacción y la conciliación recibieron consagración constitucional en materia laboral. En efecto, conforme al artículo 53 superior, la previsión relativa a “facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles” constituye uno de los principios mínimos fundamentales que el legislador debe tener en cuenta al expedir el Estatuto del Trabajo.

5. La conciliación contencioso-administrativa.

En el Capítulo Quinto de la Ley 23 de 1991, artículos 59 a 65, todos demandados, que versan sobre “la conciliación contencioso-administrativa, se organiza la posibilidad de que, al modo de los particulares, la administración pública en todos sus niveles pueda usar la conciliación con los administrados como fórmula para resolver los antagonismos que, siendo exclusivamente de índole particular y contenido patrimonial, darían lugar a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (D. 1/84, art. 85), o a la de reparación directa (art. 86 ibídem) o a las provenientes de las controversias contractuales (art. 87 ibíd.), con excepción de aquellas que recaigan sobre materia tributaria. Las controversias en que está ausente el interés patrimonial directo, en las que lo único que se discute es la legalidad del acto y que se dirimen mediante la llamada acción de nulidad simple, prevista en el artículo 84 del Decreto 1 de 1984, repugnan a esta modalidad de arreglo y están sustraídas de la misma a voces del artículo 59 de la Ley 23.

Además de determinarse el objeto de la conciliación en las normas acusadas, se fijan las oportunidades en que puede operar: una prejudicial y otra judicial. La primera (L. 23, arts. 59 y 60 a 64), como su nombre lo indica, se desarrolla antes de suscitarse el litigio ante la jurisdicción contencioso administrativa y puede plantearse inclusive durante el transcurso de la vía gubernativa, caso en el cual el trámite de la conciliación (la que debe intentarse ante el fiscal de la corporación que sería competente para conocer del negocio judicialmente), suspenderá el de aquella durante un plazo que no excederá de sesenta (60) días; si no fuere procedente la vía gubernativa o estuviere agotada, el procedimiento conciliatorio suspenderá el término de caducidad de la respectiva acción por un plazo no mayor de 60 días. Se preceptúa adicionalmente, para precisar la oportunidad de la conciliación, que ésta no procederá cuando la correspondiente acción haya caducado.

La judicial (L. 23, arts. 59 y 65) tiene lugar cuando no se haya efectuado la prejudicial y siempre que se haya presentado demanda contencioso-administrativa, a cuyo efecto el consejero o magistrado ponente de la corporación que conozca de aquella, en el mismo auto que la admita, ordenará el traslado al fiscal para que adelante la conciliación; durante el trámite de ésta que es similar al de la prejudicial, se suspenderá el proceso. Realizada la conciliación, el procedimiento terminará, a menos que ella sea lesiva a los intereses del Estado o venga viciada de nulidad absoluta, casos en los cuales la Sala correspondiente del Consejo de Estado o del Tribunal Administrativo así lo declarará.

En el artículo 62 se prevé que si como consecuencia del acuerdo conciliatorio es necesario revocar directamente un acto administrativo creador o modificador de situaciones jurídicas concretas, el acta respectiva satisfará el requisito del consentimiento expreso y escrito del titular de esa situación o del derecho de igual categoría que exige el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo.

De tales normas surgen estas claras conclusiones:

1. El objeto. La conciliación puede versar sobre las consecuencias patrimoniales de actos administrativos subjetivos, sea que ya se encuentren ejecutoriados o no y contra los cuales proceda o ya se haya intentado efectivamente, según se la coloque en la etapa prejudicial o en la judicial, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los plazos que el código señala. Igualmente, sobre los mismos aspectos, en el caso de que proceda la denominada acción de reparación directa, en donde la causa de la pretensión es un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por trabajos públicos, como también en el de las controversias contractuales; en otras palabras, esta posibilidad de conciliar abarca los conflictos relativos a la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado.

2. La excepción. Se excluye de manera expresa la conciliación en los conflictos de carácter tributario de que habla la última parte del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (L. 23, art. 59, par.).

3. La finalización de la relación procesal. En tratándose de la etapa judicial, los efectos patrimoniales del acto subjetivo se someterán a la posible conciliación, la cual acarreará, por acto especial de la jurisdicción, la terminación del proceso si el Consejo de Estado o el tribunal no la hallan lesiva a los intereses del Estado o no resulta nula. Esta providencia destruye la relación procesal trabada en el momento de la admisión de la demanda y de su debida notificación a las partes, por lo cual ha de entenderse que los actos jurídicos engendrados en el proceso, que subsisten después de esta etapa, son la conciliación misma y la providencia que decreta la terminación, contra la cual no cabe recurso alguno.

4. Procedencia de la conciliación frente a providencias ejecutoriadas. Aparentemente los artículos 59, 60, 62 y 65 de la Ley 23 de 1991 no establecen excepción alguna sobre la procedencia de la conciliación en relación con los efectos de actos administrativos que hayan causado estado y cuya invalidez se plantea por los demandantes para que se les restablezcan los derechos se les repare el daño ocasionado y se condene al Estado al pago de las indemnizaciones que resulten decretadas y liquidadas en la sentencia.

Las conclusiones anteriores deben estudiarse consultando la dogmática del derecho administrativo y las prescripciones constitucionales sobre la vigencia de los actos de ese carácter y su firmeza.

A. Los principios generales sobre la firmeza del acto administrativo y su ejecutoriedad.

Las manifestaciones de voluntad de la administración que hacen referencia a situaciones particulares o a derechos de igual naturaleza reciben por nuestro derecho administrativo un tratamiento que persigue la estabilidad de las relaciones jurídicas y las condiciones para que esos actos subjetivos, que afecten positiva o negativamente a las personas, puedan ser eficaces y ejecutorios. El principio que gobierna este asunto es el de la firmeza del acto administrativo y la presunción de su legalidad.

Con el fin de cumplir las garantías de defensa y del debido proceso, dentro de la actuación administrativa se establecen las etapas en las cuales los interesados en ella pueden intervenir para hacer valer sus derechos o intereses legítimos de rango constitucional o legal, para reclamar su reconocimiento, para solicitar la definición de situaciones jurídicas particulares, etc. El Código Contencioso Administrativo en sus primeros artículos se preocupa por consignar una serie de orientaciones con el fin de dirigir la conducta de la administración y de los gobernados y preservar, al mismo tiempo, las garantías de quienes se vean afectados por el acto que le ponga fin a la actuación y de la sociedad misma que puede resultar comprometida por las providencias.

Los instrumentos y oportunidades tendientes a conseguir esos objetivos son varios y de distinta índole. Pero cuando concluye el trámite de la expedición del acto, el autocontrol de la vía gubernativa aparece como el mecanismo que finalmente produce su ejecutoriedad, bien sea porque los recursos propios de tal vía se empleen o porque la providencia cause estado al no ser ellos pertinentes o al haberlos negado la autoridad competente. Igualmente cuando haya lugar a la perención o cuando se acepten los desistimientos (CCA, art. 62).

E. Indisponibilidad del orden jurídico.

Es palmario que no puede quedar librada a la voluntad de los interesados (administración y particular) la decisión sobre la legalidad o ilegalidad del acto para, en este último supuesto, decretar su nulidad y, como consecuencia, poder conciliar sobre los aspectos estrictamente patrimoniales. El orden jurídico, en cuanto constituya ''''ius cogens” o derecho imperativo, por esencia escapa a la idea de negociabilidad. Si la administración del Estado está convencida de que una actuación suya se ajusta cabalmente a los dictados de tal ordenamiento, mal podría en un momento dado admitir lo contrario, es decir, que el acto administrativo fue ilegal, por el solo afán de evitar un litigio, conciliando las pretensiones. No pudo ser éste el querer del legislador autor de la Ley 23 de 1991, como se desprende claramente del hecho arriba observado de haber excluido de su regulación las controversias atinentes a simple nulidad.

Así pues, la procedibilidad de la conciliación está determinada por la materia que es objeto del acuerdo, pues éste, en su contenido, no puede vulnerar la ley. Asimismo, la naturaleza del acto es factor adicional que ha de ser tenido en cuenta para apreciar si ella es procedente. Sin lugar a dudas, cuando se trata de acto discrecional la conciliación es posible; en cambio, en tratándose de acto reglado, sólo podrá intentarse a condición de que los términos del acuerdo conciliatorio se ciñan a los parámetros de aquel. Y recuérdese lo que se apuntó anteriormente sobre conciliación en materia laboral (V, 4), que es extensiva a los servidores públicos.

En principio, es la jurisdicción la llamada a despejar la incertidumbre que el particular suscite sobre la validez del acto, sobre su acomodo a los moldes jurídicos que trazan el obrar estatal.

En otras palabras, la vía normal que prevé la ley para aniquilar el acto administrativo, una vez en firme, es la sentencia, fruto del proceso contencioso subjetivo en el cual, según lo indica el artículo 85 del código en mención, se decrete su nulidad y, en consecuencia, el restablecimiento del derecho y las indemnizaciones que lleguen a cuantificarse. Con la sola excepción de las acciones de reparación directa, la nulidad del acto es condición imprescindible para que las condenas en concreto sean pertinentes. La nulidad es declarable “no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió” (CCA, art. 84, inc. segundo). La sentencia como conclusión de un proceso jurisdiccional, donde todas las garantías se brindan a las entidades estatales y a los particulares, desvirtúa la presunción de legalidad del acto y su firmeza. Es, entonces, un dispositivo que determina definitivamente, con fuerza de verdad juzgada, la permanencia o retiro de los actos subjetivos en el ordenamiento jurídico y, por ello mismo, la subsistencia o insubsistencia de las situaciones jurídicas particulares y concretas.

Es de resaltar una condición: el acto administrativo que ha causado estado puede ser suprimido exclusivamente por las causales de nulidad que la ley dispone, ya que en ellas aparece evidentemente que una providencia así viciada se ha enfrentado al orden jurídico superior, quebrantándolo. Mientras esto no ocurra, el acto goza del privilegio de la presunción de su legalidad, debe ser ejecutorio y produce todos sus efectos.

Los principios enunciados, que han sido tomados del modelo francés, son los que sustentan, por otra parte, la existencia y funciones de la jurisdicción contencioso-administrativa, ante la cual se surten los procesos que examinan la validez de los actos administrativos y que, por mandato constitucional, pueden ser anulados por tal jurisdicción con la observancia de las reglas procedimentales que disponga la ley (cfr. Constitución de 1991, arts. 236 a 238).

Pero si bien el acto administrativo adquiere su firmeza y la presunción de legalidad sólo después de que queda ejecutoriado, es lo cierto que ni siquiera en la etapa de su formación, esto es, cuando aún está sometido a la discusión propia de la vía gubernativa, podría la administración lícitamente disponer del principio de legalidad, porque es el carácter, la naturaleza misma del ordenamiento jurídico, lo que determina su inconciliabilidad, no el momento en que el acto administrativo se produce.

No es, con todo, la sentencia el único medio para enervar los efectos propios del acto administrativo. De tiempo atrás se conoce, por ejemplo, la figura de la suspensión provisional de dichos actos, la cual, aunque no los elimina del ordenamiento, sí los priva, al menos transitoriamente, de su efectividad jurídica. Comporta la suspensión, ciertamente, una decisión judicial, pero bien distante de la sentencia, como que es decretable en el auto admisorio de la demanda, a petición del actor, con carácter de precaución y previo un cotejo sencillo que revele una aparente u ostensible contradicción entre el acto y el ordenamiento al que debe estar supeditado, sin necesidad de análisis más o menos profundos. (Cfr. CCA, arts. 152 y ss.).

Así mismo ha de aludirse, en este contexto, a la figura de la revocatoria directa, de primordial incidencia para los propósitos del presente fallo, como pasa a verse.

C. La revocatoria directa.

En efecto, de lo que aquí se trata es precisamente de la factibilidad de conciliar antes del pronunciamiento jurisdiccional, lo que supone una decisión previa y extrajudicial acerca de la legalidad del acto. Pues bien, en el derecho colombiano esta posibilidad de extinguir el acto ejecutoriado la brinda la revocatoria directa, que le confiere a la administración misma, de modo extraordinario, la función de revisar sus propios actos y la obligación consiguiente de revocarlos en ciertos casos. De esta figura, regulada entre nosotros desde el Decreto 2733 de 1959, se ocupa hoy el Código Contencioso Administrativo en los artículos 69 a 74. Se trata de una modalidad aplicable siempre y cuando se esté en presencia de las causales que el Código Contencioso Administrativo en su artículo 69 enumera, a saber, cuando sea manifiesta la oposición del acto a la Constitución Política o a la ley, cuando no esté conforme con el interés público o social o atente contra él o cuando cause agravio injustificado a una persona. Los artículos 70 y 71 de la misma obra agregan dos condiciones formales específicas: a) su procedencia, que presupone que el acto no haya sido objeto de los recursos de la vía gubernativa y que por lo tanto esté formalmente en firme; y b) su oportunidad, que es en cualquier tiempo aun cuando el acto haya sido demandado ante la jurisdicción contencioso-administrativa, con tal de que no se hubiere proferido el auto admisorio de la demanda.

Este mecanismo queda justificado o explicado gracias a la entidad e importancia de las causales previstas en el Código Contencioso Administrativo para que generen, de oficio o a solicitud de parte, por el funcionario que dictó la providencia o por su superior jerárquico, la extinción de un acto en firme. Sin embargo, cuando la revocatoria se refiere a una providencia que haya creado o modificado situaciones jurídicas particulares y concretas o reconocido un derecho de igual categoría, se requerirá el consentimiento expreso y escrito del titular, según lo exige el artículo 73 inciso primero del Código Contencioso Administrativo; exigencia ésta acompasada con las garantías que rodean a los derechos individuales y que dan seguridad a las relaciones y situaciones subjetivas, las cuales, una vez consolidadas, son inmodificables, a menos que al favorecido con ellas se le llame a hacer parte del proceso por el juez administrativo que conoce el contencioso subjetivo dirigido contra las susodichas providencias.

D. Hipótesis en las que la conciliación no compromete la legalidad del acto administrativo.

La Ley 23 de 1991 considera la posibilidad de la conciliación sobre los efectos particulares y patrimoniales de los actos administrativos, aun de aquellos cuya nulidad ya esté pedida ante la jurisdicción con el uso de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Es obvio que tales consecuencias subjetivas dependen de la causa eficiente, que como se anotó antes, no es otra que el acto administrativo mismo, su pertenencia al orden jurídico y la presunción de legalidad que lo ampara. No es posible independizar esa causa de sus efectos patrimoniales o personales, de ahí que la conciliación tendrá la virtualidad de crear unos nuevos efectos, porque ella impone la modificación o la revocación del acto administrativo ya consolidado.

Así las cosas, si el acto consiente revocación directa (v. supra), es jurídicamente aceptable la conciliación, ya que aquel instituto permite extinguir no sólo los efectos del acto sino la providencia administrativa misma. La administración y el particular se trasladarían, por los efectos de la revocación directa, al momento anterior a la finalización de la actuación y allí se podría concluir con los resultados de la conciliación. Se vuelve factible entonces la terminación del proceso por cuanto no existiría materia alguna para que el juez se pronunciara.

Aquí la firmeza y la presunción de legalidad finalizan, de manera excepcional, por la viabilidad de la revocación. Será necesario, claro está, que se esté en presencia de cualquiera de las causales consagradas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. Advierte la corporación que en cuanto a las condiciones formales que disponen los prementados artículos 70 y 71 del Código Contencioso Administrativo, la Ley 23 en su artículo 62 introdujo modificación al régimen del código, consistente en que no será obstáculo, para su procedencia, la previa interposición de los recursos de la vía gubernativa contra el acto en cuestión ni, para su oportunidad, la admisión de la demanda por el juez administrativo competente; pero siendo estos requisitos de jerarquía puramente legal y no constitucional, su reforma no conculca en modo alguno la normatividad suprema.

Colígese de lo que se ha expuesto que para poder entrar a conciliar sobre los puntos puramente patrimoniales, tanto tratándose de acto ejecutoriado como de acto cuya ejecutoria se halle apenas en ciernes, la administración siempre ha de dilucidar previamente si se encuentra ante alguno de los supuestos que la legitiman para revocar directamente el acto, bien por inconstitucionalidad o ilegalidad manifiestas o por inconveniencia y sólo en caso afirmativo podrá proceder a la conciliación; claro que formal o externamente se seguirá un orden cronológico inverso, pues el acto será revocado como consecuencia de haberse llegado a la conciliación patrimonial, ya que si ésta fracasa por cualquier motivo, aquel continuará en firme bajo esta óptica la institución de la conciliación contencioso-administrativa prevista en la normas sub judice y contraída a los casos que en precedencia fueron examinados, no entraña posibilidad alguna de que la legalidad del acto o su firmeza pendan del mero querer de las partes involucradas en la litis contenciosa, lo cual sería a todas luces inaceptable por inconstitucional. En este entendimiento y con las precisiones anotadas la corporación la juzga exequible.

6. El sentido de la intervención final del juez.

Preceptúan además las disposiciones bajo examen que en la conciliación extrajudicial, una vez refrendada la estipulación conciliatoria por el agente del Ministerio Público, esta pase a la sección competente del Consejo de Estado o del Tribunal Administrativo para que el consejero o magistrado correspondiente “defina si ella resulta lesiva para los intereses patrimoniales del Estado”, o si se halla “viciada de nulidad absoluta”. Si no se presenta ninguno de estos dos eventos, el acta de conciliación debidamente suscrita y aprobada por el consejero o magistrado tendrá efectos de cosa juzgada y prestará mérito ejecutivo. Obsérvase que en la conciliación intentada por la vía judicial, la apreciación y calificación de tales hechos se hará, mediante providencia motivada, por la Sala del Consejo de Estado o del Tribunal Contencioso Administrativo que fuere competente.

Capital importancia, dentro del ideario sobre el que se viene discurriendo, cobra este precepto, porque con él se cautela en últimas la juridicidad de la actuación conciliatoria del representante estatal, pues si ésta se apartó de las directrices explicadas, para lo cual lógicamente se deberán apreciar los elementos de prueba aducidos por las partes y que deberán constar en el acta levantada en la audiencia (L. 23, art. 60, incs. tercero y cuarto), es indubitable que se dispuso ilegalmente de los intereses patrimoniales del Estado o se incurrió en un motivo de nulidad absoluta que compromete en igual forma el interés público; y cuando tal cosa acontezca, es deber del magistrado improbar la conciliación. Así, la intervención de este funcionario está plenamente justificada y se compagina además con los cánones constitucionales que condensan el principio de la prevalencia del interés público sobre el interés particular (C.N., arts. 1º y 58).

7. La intervención del Ministerio Público en la conciliación administrativa.

Esta función, según la Ley 23, se manifiesta tanto en la etapa prejudicial como en la judicial y contra ella enfila exclusivamente su ataque el demandante, como se trasluce con nitidez en el concepto de violación aducido. Por ende, ha de esclarecerse con la debida atención el interrogante de su constitucionalidad, precisando sí que, como lo advierte la señora Viceprocuradora General de la Nación, la palabra “fiscal” utilizada en los artículos cuestionados deberá reemplazarse en su lectura por la expresión “Agente del Ministerio Público”, en acomodamiento a la terminología de la Constitución.

Según el artículo 113 de ésta, se acoge el principio de la división clásica del poder público en tres ramas: la legislativa, la ejecutiva y la judicial, sin perjuicio de la existencia de otros órganos “autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado”, entre los cuales se encuentra el Ministerio Público (art. 117, ibíd.).

No se contrapone al principio de la separación de las ramas del poder público el que en la preceptiva acusada se prevea que en la conciliación contencioso-administrativa intervenga como conciliador el “Agente del Ministerio Público” ante el Consejo de Estado o el Tribunal Contencioso Administrativo, según correspondan las acciones a las referidas en los artículos 85, 86 y 87 del Código de lo Contencioso Administrativo (D. E. 1/84), por cuanto los indicados agentes, en tanto que conciliadores, no asumen funciones que correspondan a otras ramas del poder público, ni específicamente a los consejeros de Estado o los magistrados, ya que, como se puntualizó anteriormente, esa función no contiene la posibilidad de que el Ministerio Público decida sobre los asuntos objeto de la conciliación. La circunstancia de que para su cabal desempeño hayan de dictar providencias de simple sustanciación que revistan la forma de autos, que es uno de los argumentos de la demanda, no rebate desde luego lo afirmado.

Su autonomía e independencia ya puestas de presente, aseguran una conducción imparcial de sus funciones en la tramitación conciliatoria. Más aún si se tiene en cuenta que el Nuevo Orden Fundamental, en su artículo 275 califica al Procurador General de la Nación como ““supremo director del Ministerio Público” abandonando la anterior fórmula del artículo 142 de la Constitución de 1886, según la cual el Ministerio Público se ejercía “bajo la suprema dirección del gobierno”. Igualmente el artículo 276 de la Carta Política, al señalar que la terna para la elección del procurador será elaborada conjuntamente por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, abandona, para asegurar su imparcialidad, independencia y autonomía, la relativa dependencia en su nominación que imponía el artículo 144 de la Constitución de 1886.

De otra parte, dentro de las funciones que el artículo 277 de la Constitución Política adscribe al Ministerio Público, bien puede ubicarse, sin mayor esfuerzo interpretativo, la de conciliador que le confiere la Ley 23 de 1991, como consecuencia de la competencia que le concede para “defender los intereses de la sociedad”, pues indudablemente a ésta interesa la pronta solución de los conflictos particulares, de carácter patrimonial, cuando ello sea posible, aun acudiendo a fórmulas que, como la analizada, propendan a la descongestión de los despachos judiciales. Su papel será, pues, el de impulsador, coordinador y asesor, dentro de los marcos constitucionales que delimitan su campo de acción.

Cierto es que la Constitución en su artículo 116 inciso final contempla la investidura transitoria de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores a “los particulares”, de donde algunos extraen el corolario de que a los funcionarios públicos se les excluye de esa posibilidad. Empero, riñe con una interpretación racional de esta disposición, el que solamente en los particulares se pueda radicar el ejercicio ocasional de tan trascendental función pública; su sentido correcto es precisamente el contrario, a saber, que a los particulares se les permite ocasionalmente dicho ejercicio, para lo cual sí se requiere autorización expresa del Constituyente. Es obvio que si esta función encaja dentro de la órbita general de competencia que el mismo Constituyente y el legislador le han otorgado a un servidor público, éste pueda cumplirla y es lo que se patentiza para estos efectos con quienes ostentan la agencia del Ministerio Público ante la jurisdicción contencioso-administrativa, de conformidad con el sesgo jurídico impreso por la actual norma de normas. Por lo demás, su precitado artículo 116 prevé en el inciso tercero que excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.

En concordancia con lo que viene de exponerse, la Corte juzga que en este punto la normativa acusada se ajusta a la Constitución vigente.

Cosa distinta ocurre con la competencia otorgada al agente del Ministerio Público para evaluar la formulación de la conciliación propuesta bien por el particular o bien por la administración, en el fragmento del inciso 2º del artículo 60 acusado, que reza: ”... la calificará y si encuentra serias y razonables las solicitudes ...”.

Resulta incierta y ambigua la calificación de Io serio o lo razonable para la que queda facultado el Ministerio Público, prácticamente a su arbitrio; fuera de que se le autoriza para inhibir la voluntad conciliadora de las partes, lo cual no se aviene con el debido proceso al que también debe conformarse la actuación conciliatoria.

Aquí el Ministerio Público, lejos de limitarse a propiciar el arreglo y a tutelar intereses irrenunciables de la sociedad, dispone de una potestad cuasidecisoria, que desborda su auténtica misión constitucional, atentando contra el principio de las competencias regladas.

Y es que la noción del debido proceso, estructurada a partir del presupuesto de la competencia del funcionario y que por mandato del artículo 29 del actual Estatuto Superior rige tanto para actuaciones judiciales como administrativas, además de configurarse mediante la conjunción ordenada de una serie de actos y etapas que, de acuerdo a criterios de la ciencia procesal y a la experiencia brinden a los interesados las oportunidades indispensables para participar en la defensa de sus derechos o pretensiones, así como la debida aportación y valoración de las pruebas, supone que su regulación consulte la naturaleza peculiar de cada actuación y los fines que se propone conseguir; por manera que todo cuanto no se sujete estrictamente a estas directrices puede considerarse lesivo de tan preciosa garantía humana.

Por las expresadas razones, el aparte del inciso 2º del artículo 60 que es materia de esta glosa será declarado inexequible.

8. Las sanciones al renuente a conciliar y el artículo 33 Constitucional.

De otro lado, por lo que atañe al artículo 64 de la Ley 23, compete a la Corte dilucidar la constitucionalidad de las sanciones que en él se contemplan para quienes no concurran a la audiencia de conciliación, se abstengan durante ella de presentar propuestas de solución, se nieguen a discutir las formuladas o asuman actitud de rechazo a las posibilidades de acuerdo legítimo.

Sea lo primero dejar en claro que no cabe interpretar las medidas allí dispuestas como formas compulsivas para lograr a todo trance la conciliación, suprimiendo el elemento voluntarista que sigue siendo nuclear en la institución. En verdad a nadie se le puede obligar a que concilie a cualquier precio, de suerte que el no hacerlo lo haga incurrir en conducta ilícita. La conciliación, se repite, es un método para obtener arreglos, pero siempre en el entendido de que deben ser aceptados libremente por las partes por hallarlos satisfactorios a la postre para sus intereses; es perfectamente razonable para una de las partes rechazar las bases de una conciliación que pudieren sumirla en situación inequitativa o económicamente insostenible. Lo que es forzoso es el trámite, no su eficacia. Por eso, lo sancionable es la asunción de una mentalidad cerrada por principio al diálogo, la renuencia terca a participar en la búsqueda de fórmulas que sean recíprocamente convenientes, la predisposición a bloquear la potencialidad del instrumento diseñado al efecto por la ley, convirtiéndolo en nugatorio. Es lo que se desprende de la redacción misma del artículo 64 de la Ley 23, que en tales condiciones no significa desconocimiento del derecho individual sino, al contrario, castigo de su ejercicio abusivo, en aras de la pronta y cumplida justicia por la que el Estado debe velar.

Desde otro ángulo, ha de mirarse si las sanciones para los litigantes que exhiban el pendenciero ánimo de no cooperar, a saber, su erección en falta disciplinaria de mala conducta para el funcionario administrativo y en indicio grave en contra de la entidad que represente y, para el particular, tenerlo igualmente como indicio grave y presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión enumerados por la entidad pública (confesión ficta), entrañan o no violación a la garantía consagrada en el artículo 33 Constitucional, conforme al cual “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.

Ya en sentencia 129 de 1991 (Proceso 2328, M.P. Rafael Méndez Arango), la Corte precisó el ámbito de aplicación de la citada garantía con fundamento en la interpretación histórica y sistemática del transcrito precepto.

A esa providencia pertenece el siguiente fragmento:

”La prohibición de declarar contra sí mismo, su cónyuge o compañero permanente y sus parientes más allegados, está íntimamente vinculada con la presunción de inocencia que respecto de las personas juzgadas por delitos establece el artículo 29 de la misma Constitución, mientras no se les haya declarado judicialmente culpables, por reputarse consustancial a esta clase de procesamientos que sea el Estado el obligado a probar la culpabilidad de la persona en la comisión de un hecho calificado previamente como delictuoso. Por este motivo, en rigor lógico y conforme a los principios universales sobre la materia, la prohibición de declarar contra sí mismo sólo puede favorecer a los acusados por la comisión de hechos punibles y no a las personas en sus relaciones entre sí cuando entre ellas surjan conflictos de interés, puesto que en tales situaciones los particulares se encuentran en condiciones de igualdad frente al Estado para que éste dirima sus diferencias”.

Conviene además recordar que en lo tocante al contenido mismo de la prementada garantía, la corporación en el fallo a que se ha aludido puntualizó que “la confesión proscrita por el ameritado artículo 33 es la obtenida por coacción física o moral o con el empleo de medios aviesos orientados a lograr el quebrantamiento de la voluntad de la persona con olvido de su dignidad como ser humano y que la fuerzan a declarar contra sí misma, su cónyuge o compañero permanente o sus parientes”.

Dicho de otro modo, se reconoce que el hombre goza de una especie de instinto a la libertad, emanación y concreción de su naturaleza y su dignidad de ser racional, por lo que en un Estado genuinamente democrático y respetuoso de los derechos humanos no es concebible un sistema que subyugue a alguien induciéndolo a sacrificar tal don. En cambio, cuando lo que está en juego son intereses derivados de relaciones puramente patrimoniales, adquiere significación preponderante el poder dispositivo que incumbe a su titular, con apoyo en el postulado de la autonomía de la voluntad.

Resulta pertinente destacar que la interpretación que la corporación ha dado a la garantía consagrada en el artículo 33 de la Carta de Derechos, armoniza con el contenido que la misma tiene en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también denominada “Pacto de San José de Costa Rica”, firmada el 22 de noviembre de 1969 y aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972 (D.O. 33780), pues su artículo 8º relativo a las “garantías judiciales” la contempla en el literal g) de su numeral 2º restringida al campo penal, en tanto que su numeral 3º la define negativamente como la prohibición de emplear para obtener la confesión del inculpado coacción de cualquier naturaleza. No está por demás señalar que la regulación normativa que la referida Convención consigna a propósito de esta garantía, es pauta de trascendental significación para fijar su sentido y alcance, toda vez que el inciso segundo del artículo 93 superior expresamente dispone que “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

En punto al aspecto de la comentada garantía que en esta ocasión se examina, es atinado además tener en cuenta las restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades que tanto la mencionada Convención como la propia Constitución consagran, al establecer que aquellas aparejan deberes y obligaciones correlativos, pues no se remite a duda que los últimos delimitan la extensión y el exacto contorno de los primeros.

Así, de acuerdo con la Convención Americana cuyo artículo 32 trata de la “correlación entre deberes y derechos” y señala que toda persona contrae deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad, tiénese que “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática“.

En ese mismo orden de ideas, y conforme la corporación lo precisó en la multicitada Sentencia 129 de 1991, que ahora se reitera, los deberes impuestos a toda persona por el artículo 95 de la Carta Política, y para el caso en estudio particularmente los de “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios” y de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia", limitan el goce y ejercicio de los derechos que ella reconoce y consagra.

Añádase, para mayor abundamiento, que conforme al artículo 1º del estatuto máximo la prevalencia del interés general es principio supremo que ha de regir la convivencia social.

Las disposiciones de que se ha hecho mención deslindan diáfanamente la cobertura de dicha garantía y evidencian que su legítimo ejercicio puede nunca llegar al punto de inhibir la acción del Estado que procura la realización de los altos fines de la justicia, ni mucho menos obstruir, imposibilitar o hacer inoperantes los derechos de los demás miembros del conglomerado social, pues teniendo idéntico rango constitucional, necesario es concluir que todos merecen igual tutela y protección. Por ello, para la Corte es claro que bien puede el Estado, en ejercicio de sus competencias constitucionales, imponer sanciones al contumaz, sin que ello implique transgresión del artículo 33 Constitucional, pues los mecanismos coactivos o coercitivos que, con acatamiento al debido proceso, emplea aquel con miras a asegurar o demandar de los coasociados el cumplimiento de sus deberes sociales, y en particular el de colaborar con la justicia, así como para garantizar a los demás en condiciones de igualdad el ejercicio de sus derechos, mal podrían ser equiparados a la coacción o al constreñimiento físico o moral que se reputan contrarios al trato digno que reclama la persona humana y que por esa razón se prohíben en el precepto superior que se estudia.

Nótese a este propósito que la propia Carta en el artículo 137 faculta a cualquier Comisión Permanente del Congreso a “emplazar a toda persona natural o jurídica para que rinda declaraciones orales o escritas que podrán exigirse bajo juramento” y que al tenor del mismo precepto “la renuencia de los citados a comparecer o a rendir las declaraciones requeridas será sancionada por la comisión con la pena que señalen las normas vigentes para los casos de desacato a las autoridades”.

Ahora bien: no desconoce la corporación que a la fecha del presente fallo ya corre publicada en la Gaceta Constitucional Nº 137 del 12 de noviembre de 1991 el acta de la sesión plenaria de la Asamblea Constituyente efectuada el 15 de junio de 1991, en donde consta (pág. 15), que en el primer debate se negó por trece votos contra siete afirmativos y cuatro abstenciones la parte del artículo que circunscribía la garantía en cuestión a los asuntos penales, correccionales o de policía, en repetición de lo que decía el artículo 25 de la Constitución de 1886. Mas tal hecho no es razón suficiente para modificar la interpretación que queda plasmada en los párrafos previos, pues si bien el estudio de los antecedentes históricos de un texto legal mantiene importancia como criterio para fijar su sentido, no es menos cierto que dentro de una correcta hermenéutica jurídica la norma debe ser apreciada en su virtualidad intrínseca, como parte del ordenamiento total al cual se integra una vez expedida, pues sólo así se dota al conjunto preceptivo de la coherencia sistemática que permite escudriñarlo científicamente, como corresponde.

Arríbase entonces a la conclusión de que las sanciones que en el artículo 64 sub examine reprimen a quien se muestra reacio a comparecer a la audiencia de conciliación o a intervenir en su dinámica, no pugnan con el artículo 33 Constitucional y que por ende el citado precepto es exequible.

9. Cambios constitucionales en entidades territoriales.

Sostiene el concepto del Ministerio Público que va parcialmente en contravía de la Constitución el inciso segundo del artículo 59, en cuanto a la frase: “Las intendencias y comisarías por los intendentes y comisarios; el Distrito Especial de Bogotá por el Alcalde Mayor”, toda vez que las intendencias y las comisarías se convirtieron en departamentos y el Distrito Especial de Bogotá en Santafé de Bogotá Distrito Capital, de conformidad con lo mandado en los artículos 309 y 322 de la Carta de 1991.

La corporación encuentra que, ciertamente, en lo que toca con las intendencias y comisarías, el tenor literal de lo prescrito en los artículos 286 Y 309 superiores es claro en el sentido de que tales entidades dejaron de hacer parte de la división territorial del Estado colombiano desde el instante mismo en que se puso en vigencia la actual Constitución, aunque hagan falta todavía algunas medidas o actos complementarios para que estrenen a plenitud su nueva categoría de departamentos. Empero, a juicio de la Corte, la situación descrita no provoca la inexequibilidad de la parte del precepto que se refiere a los entes territoriales extinguidos, ya que, en rigor, su desaparición lo que produce es la obsolescencia de dicho segmento dada la inexistencia de los sujetos que son destinatarios del mismo.

En cambio, la segunda parte de la frase transcrita del artículo 59: “el Distrito Especial de Bogotá, por el Alcalde Mayor”, puede ser objeto de aplicación o interpretación analógica hasta cuando el régimen “administrativo” del Distrito Capital sea expedido mediante “las leyes especiales que se dicten”, sin perjuicio de que le sean aplicables “las disposiciones vigentes para los municipios”, como lo dispone el artículo 322 inciso segundo de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 314 de la misma norma superior. Quiere ello decir que donde antiguamente figuraban las palabras “Distrito Especial de Bogotá” hoy deben insertarse en su lugar los vocablos “Distrito Capital de Santafé de Bogotá", dado que indudablemente ambas denominaciones identifican la misma entidad y que de todos modos el Distrito Capital sigue teniendo como cabeza administrativa al Alcalde Mayor (C.N., art. 323). Tal es el alcance que se le debe dar al segmento acotado, el cual, por lo tanto, no lo considera la Corte inconstitucional, apartándose así del criterio de quien ante ella llevó la agencia del Ministerio Público.

10. Síntesis.

Las disquisiciones precedentes permiten concluir que en los casos analizados de ocurrencia de causales de revocatoria directa, la conciliación normada en la Ley 23 de 1991, en cuanto no compromete la legalidad de los actos administrativos, bien en controversias pasibles de acción de nulidad y restablecimiento del derecho o en controversias contractuales, ora en la etapa judicial o todavía en la prejudicial, no contraría la Constitución de la República, pues en esos eventos no se entrega a la voluntad de las partes la potestad administrativa o jurisdiccional de anular la presunción de legalidad del acto administrativo y su firmeza .

De otro lado, se infiere que no entran en colisión con los dictados de la nueva Carta, las actuaciones que en el articulado legal que se enjuicia se autorizan al Ministerio Público y a los jueces administrativos, porque no infringen el principio de la separación de las ramas del poder público, ni el Procurador General de la Nación a través de sus agentes invade funciones de otras ramas u órganos, ni obra en forma parcializada; como tampoco afecta la conciliación ningún derecho sustancial de las partes en las actuaciones judiciales o administrativas que ella conlleva ni se hace caso omiso del principio de la solidaridad íntima; y porque tampoco es contraria al debido proceso la aprobación del acta de conciliación por parte del consejero o magistrado de lo contencioso administrativo con vistas a evitar nulidades absolutas o atropello a los legítimos intereses patrimoniales del Estado que tienen un carácter superior y prevalente, como también a consolidar el efecto de la cosa juzgada y el mérito ejecutivo del acuerdo. Salen de esta manera indemnes los artículos 1º, 29, 58, 113 y 228 constitucionales, que contienen los preceptos que hubieren podido ser vulnerados, con las salvedades que se dejan puntualizadas relativas a las atribuciones exorbitantes del Ministerio Público contempladas en el artículo 60 (parcialmente) de la Ley 23, que por las razones ya expresadas la corporación ha encontrado contrarias a la Carta y que en consecuencia se declararán inexequibles.

En fin, quedó sin soporte constitucional la referencia a las intendencias y comisarías, entidades suprimidas en la Carta vigente, mas no por ello han de declararse inexequibles.

11. Comentario final.

No ignora la Corte el hecho de que a la fecha del presente fallo el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le confirió el aparte e) del artículo transitorio 5º de Constitución Política y surtido el trámite ante Comisión Especial Legislativa de que trata el Iiteral b) del artículo transitorio 6º de la misma, dictó el Decreto 2651 de noviembre 25 de 1991 “por el cual se expiden normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales, cuyo capítulo I, artículos 2º a 10 contiene disposiciones “sobre conciliación“.

Sin embargo, para la Corte la materia del presente pronunciamiento de fondo subsiste por cuanto al tiempo de este fallo las normas acusadas se hallan vigentes, toda vez que el Decreto 2651 entrará a regir el 10 de enero de 1992; además, se observa que por virtud de su compatibilidad con las normas del aludido decreto, aún después de esa fecha las disposiciones impugnadas continuarán en vigor, salvo en lo relativo al trámite a seguirse en la vía judicial para conciliar los conflictos sobre responsabilidad contractual o extracontractual del Estado que pasará a regularse por lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2651.

En efecto, mientras que la conciliación prevista en los artículos 59 a 65 de la Ley 23 de 1991 que han sido examinados apunta a los conflictos de carácter particular y contenido patrimonial que ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se ventilarían mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la de reparación directa o la de responsabilidad, las disposiciones “sobre conciliación” contenidas en el capítulo primero del citado Decreto 2651 por disposición expresa de su artículo 2º, se aplican a los asuntos distintos, entre otros, de los contencioso administrativos, exclusión hecha de los procesos en los que se controvierta la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado, en primera instancia, los cuales están cobijados por la normativa especial contenida en su artículo 6º.

Ahora bien, se advierte que la aplicación de las disposiciones examinadas que en la Ley 23 de 1991 regulan, en la primera instancia de la vía judicial, la ritualidad de la conciliación, resultaría suspendida respecto de las controversias sobre responsabilidad contractual o extracontractual del Estado, por ser éstas materia de la regulación normativa sobre conciliación contenida en el artículo 6º del Decreto 2651; empero, frente a la conciliación judicial atinente a tales asuntos también subsiste la materia como quiera que a la fecha de este fallo su tramitación se rige por las disposiciones de la Ley 23 de 1991, habida cuenta de que, según ya fue indicado, la vigencia del referido Decreto 2651 se encuentra aplazada hasta el 10 de enero de 1992.

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia —Sala Plena— previo estudio de la Sala Constitucional y oído el concepto del señor Procurador General de la Nación,

RESUELVE:

1. Son EXEQUIBLES los artículos 59, 61, 62 63, 64 y 65 de la Ley 23 de 1991, únicamente en el entendimiento explicado en el numeral 5º de la parte considerativa de esta sentencia.

2. Es EXEQUIBLE el artículo 60 de la Ley 23 de 1991, salvo la frase del inciso segundo que dice: “... la calificará y si encuentra serias y razonables las solicitudes, ...” que se declara inexequible.

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Magistrados: Pablo J. Cáceres Corrales, Presidente—Rafael Baquero Herrera—Ricardo Calvete Rangel—Jorge Carreño Luengas—Manuel Enríquez Daza Álvarez—Guillermo Duque Ruiz—Pedro Augusto Escobar Trujillo—Eduardo García Sarmiento—Gustavo Gómez Velásquez—Carlos Esteban Jaramillo Shloss—Ernesto Jiménez Díaz—Jesús Vallejo Mejía—Héctor Marín Naranjo—Rafael Méndez Arango—Julio Cesar Ortiz—Alberto Ospina Botero—Dídimo Páez Velandia—Jorge Iván Palacio Palacio—Luz Elena Saldarriaga B.—Rafael Romero Sierra—Édgar Saavedra Rojas—Maria Cristina Rozo de Chahín—Hugo Suescún Pujols—Juan Manuel Torres Fresneda—Jorge Enríquez Valencia Martínez—Ramón Zúñiga Valderrama.

Blanca Trujillo de Sanjuán, Secretaria.

La suscrita secretaria general de la Corte Suprema de Justicia deja constancia:

Que los magistrados Drs. Ernesto Jiménez Díaz y Édgar Saavedra Rojas, dejaron de asistir a la sesión de Sala Plena celebrada el día 12 de diciembre de 1991, con excusa justificada.

Santafé de Bogotá, D.C., dos de marzo de mil novecientos noventa y dos.