Sentencia 2333 de octubre 17 de 1991 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA PLENA

CARRERA ADMINISTRATIVA

CAMBIO DE CARGO QUE HACE PERDER DERECHOS

EXTRACTOS: «El siguiente es el texto del artículo 2º de la Ley 61 de 1987 en el que se subraya la parte acusada:

“LEY 61 DE 1987

(Diciembre 30)

Por la cual se expiden normas sobre la carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

Artículo 2º—El retiro del servicio por cualquier causa implica el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo en el caso de cesación por motivo de supresión del empleo. Cuando un funcionario de carrera administrativa toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado, perderá sus derechos de carrerá''.

(...).

El régimen constitucional de la carrera administrativa

Desde los primeros intentos de regular legalmente los aspectos técnicos de la administración de personal vinculado al Estado colombiano, se ha tenido como fundamento de dicha iniciativa la idea según la cual condicionar el ingreso y la permanencia de los servidores públicos a los cuadros de la función oficial, por razón de sus calidades y condiciones personales, así como por su perfeccionamiento, permite obtener mejores rendimientos de los mismos y, por tanto, una más eficiente y respetable gestión del servicio público.

Dicha idea reforzada por otros argumentos técnicos como los de la motivación a los funcionarios; además el mayor grado de injerencia y responsabilidad del Estado contemporáneo en la satisfacción de necesidades públicas permitió al legislador diseñar las primeras bases de los sistemas de selección, adiestramiento, calificación y promoción o ascenso y retiro de la función pública de la carrera administrativa. En este proceso, aunque no existiese mandato constitucional expreso que la consagrase, se encuentran como antecedente más remoto las disposiciones establecidas por la Ley 165 de 1938, en las que se proyectaba, entre otros asuntos, la creación de la carrera administrativa para casi todos los servidores permanentes del Estado, excluyendo sólo a los funcionarios que ejercieran jurisdicción y autoridad, a los agentes del Presidente de la República y a los gobernadores. Además, en dicha ley se preveía el derecho a no ser separado de la función sino por virtud del trámite de un procedimiento especial con ocasión de una falta disciplinaria; se consagraba para los funcionarios vinculados a dicho sistema un régimen especial de prestaciones sociales, y se establecía el derecho al ascenso por mérito.

Razones de diverso orden que escapan a este examen explican la poca aplicación de dicha norma y su reducida eficacia y efectividad. Posteriormente, en otro marco de condiciones políticas e institucionales se desarrolla el fenómeno de la reforma plebliscitaria de 1957 que se ocupa profundamente del punto de la carrera administrativa hasta consagrar constitucionalmente su existencia jurídica (arts. 5º y 7º del Plebiscito de 1957). En dicha oportunidad se fundamentó su elevación a canon constitucional en el predicado según el cual la controversia política partidista no podía condicionar en el ámbito de la burocracia la eficiencia de la administración; se trató entre otros propósitos de superar una de las causas directas de la violencia política y de darle mayor estabilidad a la estructura técnica del Estado con el propósito mancomunado de los partidos tradicionales e históricos comprometidos con la democracia nacional.

Como primer elemento constitucional de este nuevo sistema se estableció la evidente y parcial restricción a los poderes de nominación y remoción radicados tradicionalmente en el Presidente de la República, como cabeza de la Rama Ejecutiva.

Como lo advierte la doctrina nacional, en este sentido la omnímoda facultad que entregaba la Constitución al Jefe del Estado para nombrar y remover a quienes desempeñaban cargos públicos fue limitada sólo hasta permitir su ejercicio sobre aquellos destinos primordialmente políticos, de confianza directa y de responsabilidad política; dicha previsión quedó consagrada de modo general en los numerales 1º, 4º y 5º del artículo 120 de la Carta de 1886.

Además, se restringió la competencia nominadora en la Rama Ejecutiva a las previsiones que estableciera el Congreso, con el fin de regular la carrera administrativa en los términos señalados por los incisos segundo y quinto del artículo 62 de la mismo codificación superior que señalaba lo siguiente:

“Artículo 62.—...

El Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes, y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito de antiguedad y de jubilación, retiro o despido.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de la carrera administrativa o su destitución o promoción“.

Ahora bien, en desarrollo de dicha normatividad constitucional ee expidió en primer término la Ley 19 de 1958 que creó la Escuela Superior de Administración Pública y el Departamento Administrtivo del Servicio Civil y encargó a éste de la organización de la carrera administrativa como el sistema técnico que permitiría una racional administración del personal al servicio del Estado, sobre la base de sus méritos y calificaciones; posteriormente se expidió el Decreto 1732 de 1960 que desarrolló la citada ley en cuanto estableció, entre otras normas, los procedimientos reglamentarios enderezados a asegurar la selección y el reclutamiento del personal al servicio del Estado. Estas disposiciones fueron modificadas por el Decreto 2400 de 1968, dentro de la filosofía que inspiró la reforma administrativa de 1968; posteriormente se expide el Decreto Reglamentario 1950 de 1973, todo lo que da a la carrera administrativa un perfil bien definido desde el punto de vista interno.

Aparte del examen de otras disposiciones legales y reglamentarias que le han dado a la carrera administrativa en Colombia un perfil integral y han regulado exhaustivamente sus características, el Congreso expidió la Ley 61 de 1987, en la cual se determina entre otras cosas la pérdida de los derechos de carrera para quienes tomen posesión del empleo sin haber cumplido con el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado.

En estas condiciones queda claro para la Corte que a la luz de la Carta de 1886 con sus reformas, el legislador se hallaba habilitado para regular el régimen de ingreso, permanencia, ascenso y retiro de la carrera administrativa como sistema integral de administración de personal.

No obstante lo anterior, para fallar en el presente asunto es necesrio considerar que la nueva Constitución Política producto de las labores de la Asamblea Nacional Constitucional de 1991, en su artículo 125 se ocupa de regular de modo más detallado el régimen de la carrera administrativa y de dar rango constitucional a principios que ya venían consagrados en el régimen de la Carta anterior y en normas de rango legal, así como a otros nuevos de evidente alcance transformador en las relaciones entre burocracia-democracia y gobierno.

Debe precisar la Corte en este punto que para efectos de ejercer la función que le encomienda la Carta Política debe practicar su labor de contraste normativo por el aspecto del contenido, que no por los aspectos de forma o de procedimiento, entre la norma acusada que pertenece a la legislación expedida bajo el amparo de la Constitución anterior y las disposiciones de la nueva normatividad superior como procede en esta oportunidad; además, se señala que cualquier referencia a la Constitución de 1886 por el aspecto de sus contenidos normativos se hace con fines interpretativos y sistematizadores y conducen a la práctica del control jurisdiccional que efectivamente debe hacerse en esta sede mientras dure la competencia asignada.

En efecto, en aquella norma se dispuso que:

“Artículo 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción“. (Subraya la Corte).

Para lo que en este asunto interesa y resulta relevante, se advierte que el examen de esta nueva disposición de rango superior permite concluir que el Congreso sigue siendo, bajo ciertos límites, constitucionalmente competente para señalar los sistemas de nombramiento de casi todos los funcionarios públicos, de su ingreso y ascenso a los cargos de carrera y de las causales de retiro de la misma. En efecto, allí se dice que el retiro de la carrera se hará también por las “demás causales previstas en la Constitución o la ley”, resultando habilitado para hacerlo, obviamente dentro de los límites impuestos por las restantes disposiciones de la Carta.

Ciertamente, el artículo 125 transcrito sienta el principio de la universalización de la carrera administrativa, pero al igual, exceptúa de la misma a los empleos de elección popular, a los de libre nombramiento y remoción, a los de los trabajadores oficales y a los demás que determine la ley. En igual sentido advierte la Constitución, que para todos los funcionarios públicos con competencia nominadora debe aplicarse la regla del concurso público en caso de que ni la Constitución misma ni la ley hayan determinado el sistema de nombramiento.

Así las cosas, bajo los preceptos de la nueva Constitución la Corte considera que la disposición acusada no es violatoria de ninguno de los preceptos de aquella ya que bien puede la ley establecer que tomar posesión de un empleo distinto del de carrera de que se es titular o de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que medie comisión, sea una causal de retiro de la carrea o de lo que es lo mismo, de pérdida de los derechos inherentes a ella.

Pero además, es esta una disposición que supone la libre opción y determinación del funcionario de carrera que es nominado sin el cumplimiento de los requisitos propios de la selección en carrera o para un cargo que es de libre nombramiento y remoción e implica la autónoma asunción de las consecuencias jurídicas de su conducta; por otra parte no es cierto que el simple nombramiento en las condiciones señaladas por la norma que se examina implique el desconocimiento de los derechos del funcionario en carrera, todo lo contrario, exige que haya posesión efectiva, la que se supone libre y no condicionada. En este sentido, es el funcionario el que decide optar por configurar dentro de las posibilidades que le da la ley una conducta que es causal de retiro de la carrera y de la pérdida de los derechos de la misma, o no hacerlo y la administración, bien puede ofrecerle o no el empleo de libre nombramiento y remoción sin que medie responsabilidad de ésta, si lo hace sin desviación o abuso de poder.

Pero, además, la Carta de 1991 reitera los principios expuestos sobre la competencia del Congreso no sólo en el artículo 125, sino en el artículo transitorio 21 en donde establece para esa corporación la obligación de expedir las normas legales sobre la carrera administrativa dentro del año siguiente a su instalación; si ello no ocurre el Presidente de la República queda facultado para expedirlas en el término de tres meses, y los nominadores de los servidores públicos las aplicarán en un término de seis meses.

Esta importante norma, por otra parte, determina expresamente que continuarán vigentes las leyes que regulan actualmente la carrera administrativa en cuanto no sean contrarias a la Constitución, mientras se expide la nueva normatividad.

Dice así el mencionado artículo transitorio número 21:

“Las normas legales que desarrollen los principios consignados en el artículo 125 de la Constitución serán expedidas por el Congreso dentro del año siguiente a su instalación. Si en este plazo el Congreso no las dicta, el Presidente de la República queda facultado para expedirlas en un término de tres meses. A partir de la expedición de las normas legales que regulen la carrera, los nominadores de los servidores públicos la aplicarán en un término de seis meses. El incumplimiento de los términos señalados en el inciso anterior será causal de mala conducta. Mientras se expiden las normas a que hace referencia este artículo, continuarán vigentes las que regulan actualmente la materia en cuanto no contraríen la Constitución“.

Por otra parte, también debe precisarse que el artículo 4º de la misma Ley 61 de 1987, en su parte final dispone que la administración no puede hacer un nombramiento provisional para un empleo de carrera a un empleado que ya haya ingresado a la carrera administrativa; en efecto, allí se establece que:

“La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario.

La provisión de los empleos de carrera se hará, previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso y por nombramiento provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos exclusivamente por necesidades del servicio.

El nombramiento provisional no podrá tener una duración superior de cuatro (4) meses, salvo cuando se trate de empleos cuyo titular se encuentre en comisión de estudios, o cuando el Consejo Superior del Servicio Civil lo prorrogue a solicitud debidamente motivada de la entidad interesada. En el acto en el que se disponga la prórroga se establece el término máximo de duración de la misma que no podrá exceder de cuatro meses. En ningún caso podrá haber más de una prórroga ni hacerse nombramiento provisional a un empleado que haya ingresado a la carrera administrativá''. (Subraya la Corte).

Así las cosas, esta corporación declarará la exequibilidad de la disposición acusada.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, previo estudio de su Sala Constitucional y oído el Procurador General de la Nación,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE la parte del artículo 2º de la Ley 61 de 1987 que dice:

“Cuando un funcionario de carrera administrativa toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado, perderá sus derechos de carrerá''.

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente».

(Sentencia 130, octubre 17 de 1991. Expediente 2333. Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz).

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