Sentencia 23380 de octubre 11 de 2004 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 23380 de 2004

Acta Nº 81

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza

Bogotá, D.C., once de octubre de dos mil cuatro.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Almacenes Generales de Depósito de la Caja Agraria y Banco Ganadero “Almagrario S.A.” contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 30 de octubre de 2003, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por Gonzalo Francisco Montaño Montaño.

I. Antecedentes

Gonzalo Francisco Montaño Montaño demandó a Almacenes Generales de Depósito de la Caja Agraria y Banco Ganadero “Almagrario S.A.” para que fuera condenada a actualizar la base salarial al 31 de diciembre de 1974 y hasta el 22 de septiembre de 1991 cuando cumplió la edad, y se le pague a partir de esta última fecha la pensión legal de jubilación consagrada en el artículo 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, con sus reajustes anuales y mesadas adicionales, la indemnización moratoria de que trata el Decreto Reglamentario 797 de 1949 por el no pago oportuno, o que se indexe el capital, más las costas.

Fundó sus pretensiones en que fue empleado oficial del “Idema” desde el 8 de octubre de 1952 hasta el 20 de octubre de 1965, y luego prestó sus servicios como trabajador oficial en Almacenes de Depósito de la Caja Agraria, Idema y Banco Ganadero “Inagrario”, hoy Almacenes Generales de Depósito de la Caja Agraria y Banco Ganadero “Almagrario S.A.”, del 16 de agosto de 1966 al 31 de diciembre de 1974; que tiene causado el derecho legal a la pensión de jubilación a partir de los 55 años de edad, los cuales cumplió el 22 de septiembre de 1991; que a su retiro, el 31 de diciembre de 1974, no estaba afiliado a entidad de previsión social ni tenía la edad pensional.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones e invocó las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, pago y falta de causa.

El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 20 de junio de 2003, aclarada mediante complementaria del 14 de julio de 2003, condenó a la demandada a pagar al demandante la pensión de jubilación a partir del 22 de septiembre de 1991, fecha en que cumplió 55 años de edad, equivalente al 75% del promedio del salario del último año, indexado desde el 31 de diciembre de 1974 hasta el 22 de septiembre de 1991, sin que pueda ser inferior al salario mínimo vigente para esa fecha, con los ajustes y mesadas adicionales; absolvió de la indemnización moratoria; declaró prescritas las mesadas anteriores al 30 de marzo de 1997 y condenó en costas a la demandada (fls. 270 a 284 y 292 a 295).

II. La sentencia del tribunal

Apeló la demandada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, confirmó la del a quo y condenó en costas a la recurrente.

Dijo el tribunal que el demandante estructuró su derecho pensional mediante el Decreto 1848 de 1969 y que la Ley 33 de 1985, vigente cuando cumplió la edad mínima, dejó reservada la regulación para las personas que en su vigencia tenían 20 años de servicios y hacían exigible el derecho al arribar a la edad mínima, por lo que no puede inclinarse por la regulación privada del derecho jubilatorio, al haber quedado reservada dicha expectativa para trabajadores como el actor.

Luego asentó que conforme al artículo 75, ibídem, la pensión está a cargo de la caja de previsión a la cual estuvo afiliado el trabajador, o en su defecto a la última entidad oficial empleadora, y que pese al cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada, la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969 dejaron claro que la prestación la adquiere el servidor por haber laborado al servicio de la entidad oficial 20 años, continuos o discontinuos, sin importar que para aquella época el trabajador no cumplía el requisito de la edad, hecho que no impide su disfrute en el momento en que la exigibilidad se produzca con el cumplimiento de la edad.

Finalmente apoyó sus argumentaciones en la sentencia de esta Sala de la Corte, del 10 de noviembre de 1998, reiterada en otra del 6 de julio de 2000.

III. El recurso extraordinario

Lo interpuso la demandada y con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del tribunal para que, convertida en sede de instancia, de modo principal, revoque en todas sus partes la condena impuesta y la confirme en lo demás y, en forma subsidiaria, que proceda a revocar la condena por pensión de jubilación y, en su lugar, condene a la demandada a la pensión de jubilación a partir del 21 de septiembre de 1999, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente por no haberse demostrado el salario promedio del último año de servicio, sin indexación, por haber cumplido 55 años de edad antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez, y la confirme en lo demás, resolviendo sobre costas.

Para el efecto propuso seis cargos que fueron replicados. Por metodología y atendiendo los aspectos de la decisión impugnada que en ellos se cuestionan se estudiarán primero, de modo conjunto, los cargos quinto y sexto, pese a que están orientados por vías distintas, pero acusan las mismas disposiciones y persiguen igual finalidad. En seguida se estudiarán los cargos tercero y cuarto, estos dos de manera acoplada por cuanto se refieren al mismo tema procedimental y por último, se estudiarán, también unidos los dos primeros cargos, que por la vía directa denuncian la violación de las mismas normas sustanciales, pero bajo modalidades distintas.

Quinto cargo

Acusa la sentencia del tribunal por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1º y 2º del Decreto 2218 de 1966, 1º, 3º, 7º, 68, 72, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, 2º de la Ley 71 de 1988, 1º, 4º, 18, 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º de la Ley 153 de 1887, 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993, 27 del Decreto 3135 de 1968, 5º, 6º y 8º del Decreto 1050 de 1968, en relación con los artículos 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 307, 308 y 309 del Código de Procedimiento Civil, modificados por el Decreto 2282 de 1989, 1º, numerales 137, 138 y 139, respectivamente, y 29 de la Constitución Política.

Para su demostración dice aceptar los supuestos fácticos de la sentencia impugnada, es decir, que el demandante fue trabajador oficial por un lapso de 21 años, 4 meses y 27 días; que a la fecha de su retiro, o sea el 31 de diciembre de 1984, Inagrario, hoy Almagrario S.A., era una empresa industrial y comercial del Estado; que cuando el actor cumplió 55 años de edad, el 22 de septiembre de 1991, no laboraba para Almagrario S.A., y que esta, el 31 de diciembre de 1974, era una entidad de derecho privado de economía mixta en la que el Estado poseía menos del 90% de sus acciones.

Luego manifiesta su inconformidad con el ad quem por declarar consolidado el derecho a la pensión de jubilación del señor Gonzalo Montaño Montaño por el hecho de tener un tiempo de servicios de 21 años, 4 meses y 27 días como trabajador oficial, porque para la fecha en que cumplió la edad requerida Almagrario S.A. ya no tenía la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado sino de empresa de economía mixta en la que el Estado poseía menos del 90% de su capital, por lo que a su desvinculación no tenía un derecho adquirido frente a la pensión, ni podía reclamársela a Almagrario S.A., sino una mera expectativa, y debió dirigir su demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, última entidad a la que el demandante realizó aportes, por disponerlo así el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.

La réplica

De manera general indica que no se ajusta a la técnica del recurso que no se precise sobre cuál parte de la sentencia debe recaer la casación parcial. Hace hincapié en que el censor no rebate los argumentos de la sentencia ni explica el alcance del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 respecto del artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 y en el cargo solo hace una simple afirmación, dejando incólume los argumentos plasmados por el tribunal.

Añade así mismo, que la recurrente no esgrime nada para rebatir la tajante argumentación del tribunal y que tampoco resulta válida la afirmación de la impugnación respecto de la mutación de la naturaleza jurídica de la entidad demandada y el cambio del régimen aplicable a sus servidores, dado que el ad quem expuso sus razones con claridad, y solo se limita a exponer las suyas sin rebatirlas, lo que dista mucho de la técnica de casación.

Y concluye su oposición realzando que no es de recibo aducir ahora, de modo extemporáneo, que el demandante debió dirigir su demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, pues ello debió proponerlo en la oportunidad procesal pertinente.

Sexto cargo

Acusa la sentencia del tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1º y 2º del Decreto 2218 de 1966, 1º, 3º, 7º, 68, 72, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, 2º de la Ley 71 de 1988, 1º, 4º, 18, 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º de la Ley 153 de 1887, 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993, 27 del Decreto 3135 de 1968, 5º, 6º y 8º del Decreto 1050 de 1968, en relación con los artículos 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 307, 308 y 309 del Código de Procedimiento Civil, modificados por el Decreto 2282 de 1989, 1º, numerales 137, 138 y 139, respectivamente, y 29 de la Constitución Política, violación que se produjo como consecuencia de errores evidentes de hecho por errónea apreciación de unas pruebas y falta de apreciación de otras.

Señala como errores evidentes de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que Almagrario S.A. fue el último empleador del demandante.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el actor después de su vinculación a Almagrario S.A. hizo sus últimos aportes al Instituto de Seguros Sociales.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el actor solicitó la pensión de jubilación el 21 de septiembre de 1999 y no cuando cumplió los 55 años de edad, que lo fue el 22 de septiembre de 1991.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cumplió 55 años de edad el 22 de septiembre de 1991, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

5. A pesar de no estar demostrado el promedio devengado en el último año de servicios, condenar por pensión de jubilación.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor tenía derecho a la pensión de jubilación indexada, cuando en el peor de los casos lo sería desde la fecha en que la solicitó, es decir, a partir del 21 de septiembre de 1999, con el salario mínimo y sin indexarla, por no existir prueba del salario devengado en el último año de servicios ni estar vigente la Ley 100 de 1993 cuando cumplió la edad.

Dijo que fueron erróneamente apreciadas las siguientes pruebas:

1. Solicitud de pensión de jubilación del 21 de septiembre de 1999 dirigida a Almagrario S.A. (fls. 7 y 8).

2. Certificado de representación legal expedido por la Superintendencia Bancaria (fls. 9 y 10).

3. Certificación de tiempo laborado en el Idema por el demandante (fl. 13).

4. Constancia de tiempo laborado por el actor en Inagrario S.A. y última asignación (fl. 14).

5. Partida de bautismo del actor (fl. 15).

6. Concepto del Consejo de Estado del 24 de noviembre de 1987 (fls. 32 a 41).

7. Escritura pública 0970 del 30 de junio de 1976 de la Notaría 22 de Bogotá (fls. 195 a 235).

Señala como pruebas dejadas de apreciar:

1. La confesión del demandante al absolver interrogatorio de parte (fl. 123).

2. La certificación de trabajo del actor en el Edificio Bavaria (fl. 150).

3. La certificación laboral del demandante en el Banco Santander (fl. 240).

4. La diligencia de inspección judicial (fls. 181 a 183).

Para su demostración dice que si el tribunal hubiera analizado las pruebas que no apreció habría hallado que el actor cumplió 55 años de edad el 22 de septiembre de 1991, fecha para la cual Almagrario S.A. era una empresa de economía mixta de capital estatal inferior al 90%.

Afirma que el interrogatorio de parte contiene la confesión del actor al responder la pregunta 3 de que su último empleador no fue Almagrario S.A. sino Edificio Bavaria, y que en la respuesta a la pregunta 2 confesó que sus empleadores lo afiliaron al seguro, por lo que el tribunal incurrió en error evidente de hecho al condenar a la entidad demandada a pagar la pensión de jubilación, cuya petición se debió hacer al Instituto de Seguros Sociales.

Agrega que si el ad quem hubiera apreciado las documentales de folios 14 y 164 habría concluido que estaba probada la asignación mensual del actor, pero no el promedio del último año de servicios, por lo que la condena por pensión no es el último salario sino el 75% del promedio de lo devengado por todo concepto en el último año y debió despacharse con el salario mínimo legal mensual vigente para esa época, con los reajustes legales.

La réplica

Advierte que la censura no realiza un cotejo entre sus apreciaciones y lo analizado por el fallador, lo que conduce a que no sea posible ver lo que pretende aquella y la conclusión respecto de efectuar la petición al Instituto de Seguros Sociales, lo que constituye un hecho nuevo en casación.

IV. Consideraciones de la Corte

La réplica plantea un reparo general al alcance de la impugnación del cargo, por no precisar la parte de la sentencia sobre la cual debe recaer la casación, el cual no escapa a la Sala, pero no es de tal magnitud como para desestimar las acusaciones.

En efecto, en el alcance de la impugnación solicita que se case parcialmente la sentencia recurrida pero no determina cuál es la parte de la misma que debe anularse. No obstante, la Corte entiende que lo que solicita es que se case en lo que le fue desfavorable en el fallo proferido por el ad quem y bajo ese entendimiento procederá a despachar los cargos.

En la demostración del quinto cargo la censura acepta los hechos en que se fundamentó el tribunal para proferir su decisión y solo se reduce su controversia al régimen pensional que le era aplicable al demandante porque, a su juicio, dirimió la litis adecuando al caso particular un marco normativo que no le corresponde, cuando concluyó que por haber laborado 21 años, 4 meses y 27 días, como trabajador oficial, se le había consolidado el derecho a la pensión legal de jubilación bajo los supuestos del artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, modificado por el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dado que cuando el trabajador cumplió la edad requerida para hacerse acreedor a la prestación, ya la entidad demandada había mutado su naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado al de empresa de economía mixta, por lo que su pensión debió reclamarla al Instituto de Seguros Sociales.

Así planteada la situación, resulta claro para la Corte colegir que el régimen legal aplicable al demandante es el que gobierna la pensión de jubilación del sector público y no el del sector privado, porque en el momento en que el trabajador oficial dimitió de su cargo, ya había trabajado veinte años en esa condición, por lo que esa calidad que ostentó dicho servidor público hasta el momento de su retiro de la entidad, no puede ser modificada por posteriores cambios respecto de la naturaleza jurídica de la empleadora, tal y como lo precisó esta Sala de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicación 10876, frente a una controversia de similares circunstancias de hecho y de derecho, en la que dijo:

“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto de que para la fecha en que cumplió los 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después que dejó de laborar”.

Así las cosas, al ser inmutable la calidad de trabajador oficial del demandante para la fecha en que culminó su relación laboral, el marco normativo que regula lo relacionado con la pensión de jubilación solicitada con ocasión de tales servicios, es el Decreto 1848 de 1969, que establece como requisitos para acceder a dicha prestación, el haber servido 20 años continuos o discontinuos y cumplir 55 años de edad, exigencias que satisfizo a cabalidad el accionante y que, se repite, no son objeto de debate en este proceso, como quedó visto anteriormente.

Por lo anotado, tampoco tiene importancia alguna en la decisión del tribunal el hecho de que el demandante haya cotizado al Instituto de Seguros Sociales con posterioridad a su desvinculación de Inagrario, hoy Almagrario S.A., como lo afirma la censura, porque la prestación de los servicios como trabajador oficial que le dio derecho a la pensión legal de jubilación se causó siendo su último empleador estatal aquella empresa. Y por ello, ninguna incidencia tiene que con posterioridad al tiempo que le prestó servicios el actor trabajara para el Edificio Bavaria, pues por tratarse su pensión de un derecho surgido en su calidad de trabajador oficial, su reconocimiento correspondía a la última entidad pública a la que le trabajó, por cuanto no estaba afiliado a una entidad de previsión social.

Se concluye, entonces, que el tribunal no incurrió en los dislates que los cargos le reprochan, lo que implica su improsperidad.

Tercer cargo

Acusa la sentencia del tribunal por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1º y 2º del Decreto 2218 de 1966, 1º, 3º, 7º, 68, 72, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, 2º de la Ley 71 de 1988, 1º, 4º, 18, 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º de la Ley 153 de 1887, 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993, 27 del Decreto 3135 de 1968, 5º, 6º y 8º del Decreto 1050 de 1968, en relación con los artículos 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 307, 308 y 309 del Código de Procedimiento Civil, modificados por el Decreto 2282 de 1989, 1º, numerales 137, 138 y 139, respectivamente, y 29 de la Constitución Política.

Para su demostración acepta los supuestos de hecho en que se fundamentó el tribunal para proferir la sentencia recurrida.

Se empeña en que el ad quem desconoció el principio general de la condena en concreto y profirió una “in genere”, lo cual está expresamente prohibido por los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, por lo que si no encontró probado en el plenario el salario mensual del último año de servicios del actor, debió proferir condena en concreto con el salario mínimo legal mensual vigente en la fecha en que se debe comenzar a pagar la prestación, lo que es distinto de liquidar un crédito en un proceso declarativo que liquidarlo dentro de uno constitutito (sic) como en el presente caso.

Repite su argumento de que el ad quem transgredió el principio de no ser reformable la sentencia por el juez que la produjo, al confirmar la del a quo, que en su supuesta aclaración del 14 de julio de 2003 cambió su primer pronunciamiento del 20 de junio de 2003 y violó la ley sustancial.

La réplica

Enfatiza que al acusar normas procesales como violación medio es necesario precisar el tipo de violación en que incurrió el juzgador, para poder concretar cuáles fueron las sustantivas vulneradas y citar más de 25 artículos sin establecer su conexión implica una omisión insalvable en su formulación.

Cuarto cargo

Acusa la sentencia del tribunal por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1º y 2º del Decreto 2218 de 1966, 1º, 3º, 7º, 68, 72, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, 2º de la Ley 71 de 1988, 1º, 4º, 18, 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º de la Ley 153 de 1887, 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993, 27 del Decreto 3135 de 1968, 5º, 6º y 8º del Decreto 1050 de 1968, en relación con los artículos 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 307, 308 y 309 del Código de Procedimiento Civil, modificados por el Decreto 2282 de 1989, 1º, numerales 137, 138 y 139, respectivamente, y 29 de la Constitución Política.

Para su demostración dice aceptar los supuestos fácticos de la sentencia impugnada.

Reitera lo dicho en el cargo tercero, en el sentido de que se desconoció el principio general de la condena en concreto y se profirió una “in genere”, expresamente prohibida por los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, y que al no encontrar probado en el plenario el salario mensual del último año de servicios del actor debió proferir condena con el salario mínimo legal mensual vigente en la fecha en que se debe comenzar a pagar la prestación, lo que es distinto de liquidar un crédito en un proceso declarativo que dentro de uno constitutivo.

Insiste en que el tribunal trasgredió el principio de que no es reformable la sentencia por el juez que la produjo, lo que sucedió al confirmar la del a quo, que en su supuesta aclaración del 14 de julio de 2003 cambió su primer pronunciamiento del 20 de junio de 2003, y que violó la ley sustancial.

La réplica

Destaca el hecho de que la censura no precisa entre las innumerables normas sustantivas que cita en el cargo, cuáles fueron materia de la interpretación errónea que le endilga a la sentencia del tribunal, pues además de los 28 preceptos mencionados como violados, agrega 6 más, sin que se pueda identificar en cuál de ellos radica el reproche o el entendimiento equivocado que el fallador le dio que, como ya había advertido, no se trata de simples fallas técnicas, sino que ellas limitan notablemente su derecho de defensa en el recurso, pues dejan a la oposición en situación de manifiesta ambigüedad.

V. Consideraciones de la Corte

Conviene precisar en primer término que en relación con las condenas en abstracto ha explicado esta Sala de la Corte:

“Por lo tanto, es claro que en materia laboral se halla proscrita la posibilidad de las condenas en abstracto, de suerte que por esa razón están obligados los jueces a precisar en sus fallos las cuantías de las condenas que impongan, pues, como lo ha explicado la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al indicar el alcance del citado artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, “tan decidido anduvo el legislador en el cambio que se comenta, que no ahorró esfuerzo ni previsión algunos para que en el futuro no hubiere condenas in genere, y así dio en disponer a renglón seguido:

‘De la misma manera deberá proceder el superior para hacer la condena en concreto omitida total o parcialmente por el inferior, o para extender la conducta en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiere apelado’.

Ahora bien, reduciendo el examen de la cuestión a lo que aquí es el centro de la controversia, cumple decir que a raíz de tal norma ya no se concibe el proferimiento de una condena que por perjuicios sea abstracta, con las únicas salvedades que expresamente dispone la ley. Porque es evidente que el actual artículo 307 contiene una directriz que se adviene forzosa para el juzgador, toda vez que es contentivo de una regla de construcción procesal dirigida específicamente a servir de encauzamiento de la actividad que el juez despliega cuando se aplica a dictar sentencia. Es patente, pues que el juez está en deber, que no en la facultad, de atemperar su actuación de tal manera que por ningún motivo soslaye el claro mandato legislativo” (Sent., mayo 18/93. Gaceta Judicial Nº 2461).

Y en este caso acontece que, con total olvido de esa regla, el juez de la alzada ratificó la decisión de primer grado, que no determinó el monto de la condena impuesta a la demandada, pues, de manera vaga e irregular, genéricamente ordenó que se pagara al demandante la pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas percibidos durante el último año de servicios, indexada, “pensión que no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente” (fls. 294 y 295), pero sin precisar el monto específico de esa pensión, de donde se deduce que en el caso presente fulminó una condena genérica o en abstracto, como lo afirma la censura.

Y si bien señaló que la pensión no podía ser inferior al salario mínimo, esa expresión no es suficiente para determinar el verdadero monto de la prestación que condenó a reconocer, por cuanto corresponde a un límite establecido por la ley.

Por lo tanto, es claro que con esa conducta el juez de la alzada contrarió la disposición legal que prohíbe las condenas en abstracto, razón por la cual los dos cargos resultan fundados y habrá de casarse la sentencia, en cuanto confirmó la condena impuesta en la primera instancia a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% de los salarios y primas de toda especie percibidos durante el último año de servicios, sin precisar la cuantía.

En sede de instancia, para efectos de determinar la condena en concreto, debe tomarse en cuenta que la única prueba que obra en el proceso sobre el salario devengado por el actor, esto es la constancia de folio 164, no informa sobre los salarios y primas de toda especie recibidos en el último año de servicios. Por esa razón, de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, para mejor proveer se ordenará que por la secretaría se libre oficio a la entidad demandada para que certifique los salarios y primas de toda especie recibidos por Gonzalo Francisco Montaño en el último año de servicios.

Primer cargo

Acusa la sentencia del tribunal por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1º y 2º del Decreto 2218 de 1966, 1º, 3º, 7º, 68, 72, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, 2º de la Ley 71 de 1988, 1º, 4º, 18, 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º de la Ley 153 de 1887, 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993, 27 del Decreto 3135 de 1968, 5º, 6º y 8º del Decreto 1050 de 1968, en relación con los artículos 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 307, 308 y 309 del Código de Procedimiento Civil, modificados por el Decreto 2282 de 1989, 1º, numerales 137, 138 y 139, respectivamente, y 29 de la Constitución Política.

Para su demostración dice que acepta los supuestos de hecho de la sentencia impugnada.

Sostiene que el tribunal interpretó erróneamente los artículos 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993, al darles un alcance jurídico no previsto en ellos, dado que en la fecha en que el actor cumplió 55 años de edad el sistema de pensiones por ella creado no había nacido y el simple hecho de presentar la reclamación en su vigencia no lo hace acreedor a la indexación del ingreso base para liquidar la mesada pensional, porque su derecho se había consolidado con anterioridad, y para el efecto transcribió una sentencia de la Corte del 17 de marzo de 2003, radicación 19327.

La réplica

Aduce que la censura no expone argumento alguno contra las razones del tribunal para condenar por pensión de jubilación ni realiza análisis alguno referido a la indexación, ni explica concretamente cuál fue la norma, de las 27 que cita en la proposición jurídica, que fue mal interpretada, y que el demandante cumplió 55 años de edad en vigencia de la Constitución Política de 1991, por lo que resulta irrelevante que cuando cumplió la edad requerida no estuviera vigente la Ley 100 de 1993, lo que hace desestimable la acusación.

Segundo cargo

Acusa la sentencia del tribunal por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1º y 2º del Decreto 2218 de 1966, 1º, 3º, 7º, 68, 72, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, 2º de la Ley 71 de 1988, 1º, 4º, 18, 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º de la Ley 153 de 1887, 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993, 27 del Decreto 3135 de 1968, 5º, 6º y 8º del Decreto 1050 de 1968, en relación con los artículos 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 307, 308 y 309 del Código de Procedimiento Civil, modificados por el Decreto 2282 de 1989, 1º, numerales 137, 138 y 139, respectivamente, y 29 de la Constitución Política.

Para su demostración manifiesta estar de acuerdo con los supuestos fácticos del fallo.

Arguye que el tribunal aplicó indebidamente los artículos 68, 72, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en razón de que el ajuste del ingreso base para liquidar las pensiones tiene fundamento en las citadas normas, y la Corte ha sostenido que para el efecto se requiere que la edad se haya cumplido después de la vigencia de la referida ley.

Transcribe en seguida una sentencia de la Corte, del 17 de marzo de 2003, radicación 19327, para concluir que no se podía ordenar la indexación de la base para liquidar la pensión porque el actor cumplió 55 años de edad el 22 de septiembre de 1991, es decir, antes de la vigencia de la referida ley.

La réplica

Persiste en que no es de recibo en casación citar múltiples normas sin concretar cuál de ellas responde a la violación que señala el cargo y su incidencia eventual en las demás disposiciones de la proposición jurídica.

VI. Consideraciones de la Corte

La Corte observa que el demandante completó en su totalidad los requisitos exigidos para adquirir el derecho a la pensión legal de jubilación antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, como se analizó al estudiar los cargos quinto y sexto, por lo que no quedó amparado por el régimen de transición de que trata el artículo 36, ibídem.

Por lo tanto, al tratarse de una pensión de origen legal adquirida antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la actualización del ingreso base de liquidación de la prestación, desde la fecha de la desvinculación del demandante hasta la fecha en que cumplió la edad mínima, era improcedente.

Así las cosas, le asiste plena razón a la censura cuando afirma que el tribunal incurrió en un desacierto, pues pese a que admitió que según la jurisprudencia de esta colegiatura las pensiones legales pueden ser materia de actualización de la primera mesada, decidió ordenar la indexación demandada. Con ello se apartó del genuino entendimiento de las normas legales que regulan el tema, puesto que la correcta interpretación que esta Sala de la corporación mayoritariamente ha dado al asunto, es que solo existe la posibilidad de ajustar el ingreso base para liquidar exclusivamente las pensiones legales, que se hagan exigibles en vigencia de la Ley 100 de 1993, en los términos precisados por las normas pertinentes de esa ley, pero no de las que se consolidaron antes.

En efecto, por mayoría ha venido aceptando la revaluación de la base salarial para liquidar las pensiones, siempre fincada en el supuesto de considerar que las nuevas disposiciones consignadas en la ley de seguridad social, artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fijan un nuevo marco normativo que abre el camino para proceder a la actualización de la base salarial y fijar el monto de la pensión, pero siempre y cuando se trate de pensiones legales —de donde se infiere que se excluyen las voluntarias y las convencionales—, y que el beneficiario haya cumplido la edad requerida en vigencia de la ley de seguridad social en materia de pensiones, es decir, a partir del 1º de abril de 1994.

Empero, pese a que la pensión reclamada es de origen legal, se causó antes de la vigencia de la ley que consagró el sistema de seguridad social integral por lo que, en conformidad con el actual criterio vigente de la Sala, resulta improcedente la actualización de la base para la liquidación de su monto inicial, como se precisó en la sentencia del 14 de marzo de 2003, expediente 19367:

“Al paso del tiempo, y a partir del 18 de agosto de 1999, la Corte recogió esa doctrina, en el sentido de negar cualquier posibilidad de revaluación de la base salarial para liquidar cualquier clase de pensiones, tanto las legales como las extralegales, porque concluyó que el derecho a reclamar la pensión, solo surge cuando se han satisfecho todos los requisitos para acceder a ella; mientras tanto, quien debe satisfacer el pago de la pensión no se encuentra en mora y por tanto su base inicial de liquidación no es indexable.

Últimamente esta corporación recogió parcialmente esa tesis doctrinaría, y es así como se ha venido aceptando la posibilidad de ajustar el ingreso base para liquidar pensiones, pero, sujeta a dos exigencias:

“1. Que se trate de pensiones legales, lo que comporta la exclusión de las extralegales, llámense voluntarias, convencionales, etc., y,

2. Que quien pretende el ajuste de la mesada pensional, haya satisfecho el requisito de la edad, después del inicio de vigencia del régimen general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, esto es, desde el 1º de abril de 1994, o desde el 30 de junio de 1995 si se trata de pensiones a cargo de entidades territoriales, para quienes el régimen inició vigencia, a más tardar, en la memorada fecha.

El nuevo panorama legal permite ajusta el ingreso base de liquidación de las pensiones atrás aludidas, en el entendido que la nueva ley de seguridad social, consignó expresamente esa factibilidad, para lo cual se ha encontrado fundamento en los artículos 11, 21 y 36 de la citada ley, de tal manera que, quien tiene derecho a percibir una pensión legal, con apoyo en la vigencia del nuevo régimen de pensiones, lo tiene igualmente a que se le revalúe la base con que la referida prestación se le ha de liquidar.

En perspectiva de lo expresado, el cargo no puede prosperar porque ya la Corte tiene adoctrinado que no es procedente indexar el ingreso base de liquidación para las pensiones extralegales, jurisprudencia que ha sido reiterada y constituye hoy posición mayoritaria de la Sala, que tuvo como punto de partida la decisión de agosto 18 de 1999, en la que se puntualizó, entre otras cosas:

“b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando esta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello a establecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, en el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo de manera que siendo esta, por definición del precepto en cita, una indemnización, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tornase improcedente la indexación por haber previsto una formula indemnizatoria propia.

c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios elementos necesarios para su existencia, pero les falta otros u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no establecido, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de los cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación.

6. Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago, por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación”.

Lo anterior implica que prosperan los cargos primero y segundo. En consecuencia y de conformidad con el alcance subsidiario de la impugnación, se casará parcialmente la sentencia recurrida en cuanto condenó a indexar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 30 de octubre de 2003, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por Gonzalo Francisco Montaño Montaño contra Almacenes Generales de Depósito de la Caja Agraria y Banco Ganadero “Almagrario S.A.”, en cuanto confirmó la condena dispuesta en la aclaración de la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá en el sentido de condenar a la demandada a reconocer la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de servicios de toda especie percibidos por el demandante durante el último año de servicio, debidamente indexado con base en la variación del índice de precios al consumidor para empleados, debidamente certificado por el DANE, desde el 31 de diciembre de 1974 hasta el 22 de septiembre de 1991.

Antes de dictar el fallo de instancia y para mejor proveer, se dispone que por la secretaría de la Sala se libre oficio a la entidad demandada para que certifique el valor de los salarios y primas de toda especie recibidos por Gonzalo Francisco Montaño Montaño en el último año de servicios.

Sin costas en casación.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Gustavo José Gnecco Mendoza—Carlos Isaac Nader—Eduardo López Villegas—Luis Javier Osorio López—Francisco Javier Ricaurte Gómez—Camilo Tarquino Gallego—Isaura Vargas Díaz.

María Ismenia García Mendoza, Secretaria.

FALLO DE INSTANCIA

Mediante sentencia de casación proferida el 11 de octubre de 2004 en el proceso ordinario laboral iniciado por Gonzalo Francisco Montaño Montaño contra la Sociedad Almacenes Generales de Depósito de la Caja Agraria y Banco Ganadero “Almagrario S.A.”, se quebró parcialmente el fallo de segundo grado “en cuanto confirmó la condena dispuesta en la aclaración de la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá en el sentido de condenar a la demandada a reconocer la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de servicios de toda especie percibidos por el demandante durante el último año de servicio, debidamente indexado con base en la variación del índice de precios al consumidor para empleados, debidamente certificado por el DANE, desde el 31 de diciembre de 1974 hasta el 22 de septiembre de 1991”.

La Corte, actuando como tribunal de instancia, y considerando lo expresado en sede de casación ordenó librar oficio a la entidad demandada para que certificara los salarios y primas de toda especie devengados por el demandante. Una vez allegada respuesta a ese oficio que obra a folio 69 del cuaderno de la Corte, se toma en cuenta lo certificado por la empleadora, donde consta un salario mensual de $ 9.000 en enero de 1974 y de $ 10.350 mensuales de febrero a diciembre del mismo año, $ 5.855 por prima legal de junio de 1974, $ 17.565 por prima extralegal de junio de 1974, $ 5.858 por prima legal de diciembre de 1974 y $ 17.574 por prima extralegal de diciembre de 1974.

La suma de tales factores arroja un resultado de $ 46.852 que al dividirlo por 12 da un valor mensual de $ 3.904.33, que se agrega al último salario básico mensual de $ 10.350 que devengó el demandante, lo cual produce un promedio salarial mensual de $ 14.434.33 para liquidación.

Por lo tanto, la pensión de jubilación del demandante debe ser equivalente al 75% de dicho salario, es decir, la suma de $ 10.825.74 mensuales, a partir del 22 de septiembre de 1991, fecha en que cumplió 55 años de edad.

Pero la referida prestación no puede ser inferior al salario mínimo legal de cada época, le corresponde al demandante la cantidad de $ 51.720 mensuales, cuantía fijada por el Decreto 3074 de 1990.

Sin embargo ocurre que la entidad demandada propuso la excepción de prescripción (fl. 70), lo que obliga a tomar en cuenta que la demanda fue el 30 de marzo de 2000 (fl. 6 vto.), dando lugar a interrumpirla por tres años, o sea, desde el 30 de marzo de 1997, al tenor de lo previsto por los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de suerte que las mesadas anteriores a dicha fecha están prescritas, razón por la que se confirmará el numeral tercero del fallo de primera instancia.

Lo anterior obliga a revocar el numeral primero de la sentencia apelada y a confirmar los numerales segundo, tercero y cuarto de la misma.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, actuando como tribunal de instancia en el proceso ordinario laboral promovido por Gonzalo Francisco Montaño Montaño contra Almacenes Generales de Depósito de la Caja Agraria y Banco Ganadero “Almagrario S.A.”, revoca el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia del 20 de junio de 2003, del Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, y su aclaratoria del 14 de julio de 2003. En su lugar, condena a dicha entidad a pagar la pensión de jubilación al demandante, en cuantía mensual inicial de $ 51.720, a partir del 22 de septiembre de 1991, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal de cada época, junto con sus reajustes legales y mesadas adicionales, y confirma los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia del a quo.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Gustavo José Gnecco Mendoza 

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