Sentencia 23387 de noviembre 22 de 2004

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 23387

Acta: 97

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Javier Osorio López

Bogotá D.C, veintidós de noviembre de dos mil cuatro.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS —PORVENIR S.A.—, contra la sentencia del 19 de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. - Sala Laboral, en el proceso que a la recurrente le instauró AURA LIGIA YOMAYUSA FLORIAN y otros.

I. Antecedentes

LEONARDO ALBERTO y MAGDA MILENA ROMERO YOMAYUSA y AURA LIGIA YOMAYUSA FLORIAN, en su calidad de hijos legítimos los primeros y cónyuge supérstite del señor Luis Alberto Romero Bermúdez (Q.E.P.D.) la última, demandaron en proceso laboral a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS —PORVENIR S.A.—, a fin de que se les condenara a pagar y reconocer a partir del 25 de abril de 2001 una pensión vitalicia de sobrevivientes con las correspondientes mesadas adicionales, conforme lo establecido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, más los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la citada Ley causados hasta la cancelación de la totalidad de las mesadas adeudadas, lo que resulte probado ultra y extrapetita y las costas procésales.

Como sustento de sus pretensiones, los demandantes argumentaron que el señor Luis Alberto Romero Bermúdez (Q.E.P.D.) laboró para el Banco Cafetero en el cargo de vigilante de la regional Bogotá, desde el 16 de marzo de 1977 al 17 de agosto de 2000, esto es, por espacio de 23 años, 5 meses y 1 día, cuyo contrato de trabajo finalizó con la comunicación DRH-dal 1927, siendo su último salario promedio mensual la suma de $2.150.683; que estuvo afiliado para el riesgo de invalidez, vejez y muerte al Instituto de Seguros Sociales desde su ingreso a la entidad bancaria hasta el 6 de abril de 1999, cuando se trasladó al fondo de pensiones PORVENIR S.A.; que el mencionado señor nació el 27 de junio de 1955, contrajo matrimonio católico el 18 de marzo de 1978 con AURA LIGIA YOMAYUSA FLORIAN con quien convivió hasta la fecha de su fallecimiento 24 de abril de 2001 y procreó dos hijos que son mayores de edad y menores de 25 años, los cuales dependían económicamente de su padre y cursan estudios universitarios en establecimientos educativos autorizados por el Ministerio de Educación; que los accionantes como únicos herederos del causante solicitaron a la demandada la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada con la comunicación calendada 20 de septiembre de 2001; que al momento del deceso el causante tenía 1000 semanas de cotización al ISS y a Porvenir para el riesgo de pensión.

II. Respuesta a la demanda

La demanda se contestó a través de curador ad-litem, quien por la calidad en que actuó, no aceptó ningún hecho como tampoco se opuso a las pretensiones, y se atuvo a lo que se probara, sin proponer excepción alguna.

La accionada compareció en el transcurso del proceso y en la primera audiencia de trámite al fijarse el litigio manifestó “...Nosotros reconocemos la existencia de la solicitud pensional, pero no aceptamos que el señor LUIS ROBERTO ROMERO hubiera generado pensión de sobrevivencia, toda vez que no se cumplió el requisito de las 26 semanas exigido por la Ley...” (folio 37).

III. Sentencia de primera instancia

Conoció de la primera instancia el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 22 de julio de 2003 condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la demandante AURA LIGIA YOMAYUSA FLORIAN en su condición de cónyuge supérstite del extinto LUIS ALBERTO ROMERO BERMÚDEZ, la pensión de sobrevivientes a partir del 25 de abril de 2001, para cuya liquidación se tendrá en cuenta el ingreso base de cotización de $1.366.000, que deberá reajustarse anualmente, así mismo a pagar las mesadas adicionales de junio y diciembre, más los intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la absolvió en relación con las pretensiones incoadas por los accionantes LEONARDO ALBERTO y MAGDA MILENA ROMERO YOMAYUSA, y la condenó en costas.

IV. Sentencia de segunda instancia

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. - Sala Laboral, que conoció del proceso por apelación de la demandada, confirmó la decisión de primer grado, con sentencia del 19 de septiembre de 2003, para lo cual expuso en síntesis que la impugnante al alegar que el régimen de transición solo regulo el tema de las pensiones de vejez pero no la de sobrevivientes, ni el aspecto relativo al sistema de ahorro individual por haberse referido únicamente a la prima media con prestación definida, olvidó que el artículo 48 de la Constitución Política garantiza la universalidad e irrenunciabilidad de la seguridad social como servicio de carácter público obligatorio, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 define las características del sistema, el 15 de la misma Ley la afiliación forzosa o voluntaria y 13 del Decreto 692 de 1994 la permanencia de la afiliación independiente del régimen que se le seleccione; que al solicitarse la pensión de sobrevivientes con fundamento en la afiliación del señor Luis Alberto Romero Bermúdez (q.e.p.d.) y el número de semanas cotizadas en casi 1000, unas con el Instituto de Seguros Sociales y otras con Porvenir S.A., así se haya dejado de cotizar a partir de la terminación del contrato de trabajo que aconteció en agosto de 2000, se hubiere mantenido esa omisión hasta la muerte del afiliado que se produjo el 24 de abril de 2001, y no se reunieran los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que son las 26 semanas cotizadas al momento del fallecimiento o dentro del año inmediatamente anterior, de todas formas hay lugar al reconocimiento de la pensión implorada a favor de la viuda, por estar ya causado el derecho ante la densidad de semanas cotizadas en un total de 997, que es superior al número exigido por el Acuerdo 49 de febrero 1º de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, esto es, 150 semanas anteriores al deceso o 300 en cualquier época (.....).

En lo que interesa al recurso extraordinario el ad-quem textualmente dijo:

“(.....) PENSION DE SOBREVIVIENTE

Pretende el actor que no se le desconozcan las 1000 semanas cotizadas, por cuanto entiende perfectamente que no tiene los requisitos de la Ley 100 de 1993, ya que no cumplió la obligación de cotización mínima de 26 semanas en el momento del fallecimiento como lo dispone el artículo 46 y tampoco se dan las condiciones de los parágrafos del artículo 33 del mismo ordenamiento, es decir que no cotizaba en ningún régimen, no trabaja con ningún empleador que tuviese a su cargo la pensión en el momento en que entró en vigor la Ley 100 y no se hallaba tampoco afiliado a ninguna caja de previsión en el momento en que se inicio la vigencia de la ley citada.

Analizando detalladamente el caso a la luz de las disposiciones vigentes se observa:

El derecho a la pensión de sobrevivientes, para el presente caso está regulado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte PAR.—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.

Se refiere la sentencia al tratar de la "condición más beneficiosa" a que por haber cumplido en exceso las semanas de cotización con arreglo al Acuerdo 49 de 1990, se le aplique el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, observando la Sala al respecto que esta reglamentó el régimen de transición, entendiendo que favoreció con ello a aquellas personas que vinieron causando un derecho, pero sin tenerlo en su totalidad, como es el caso de la pensión de vejez. Para ello la situación se regula según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100...”.

Trascribió el texto de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º y 3º del Decreto 813 de 1994 y continuó:

(.....) Según la recurrente el régimen de transición solo regulo el tema de las pensiones de vejez, pero jamás dijo nada sobre la pensión de sobrevivientes, ni reguló el aspecto relativo al sistema de ahorro individual, ya que solo se refirió al de prima media con prestación definida. No obstante pierde de vista la demandada la garantía del artículo 48 de la C. N. que garantiza la universalidad e irrenunciabilidad de la seguridad social como servicio de carácter público obligatorio que es, olvida el artículo 13 de la Ley 1000 que define todas las características del sistema, el artículo 15 que regula la afiliación forzosa o voluntaria, el artículo 13 del Decreto 692 de 1994 que establece la permanencia de la afiliación independientemente del régimen que se seleccione.

Además, como se solicita la PENSION DE SOBREVIVIENTE, conforme a la afiliación y numero de semanas ya relacionadas por la sala, en casi 1000, unas ante el seguro social y otras ante la empresa Administradora al cambiar de régimen, habiendo dejado de cotizar a partir de su despido en agosto de 2000, omisión que continuó hasta la muerte del señor Alberto Romero Bermúdez el día 24 de abril de 2001 (folio 117, Registro de defunción), debe anotarse que si bien no cumple con los requisitos de la Ley 100 que son las 26 semanas cotizadas al momento de su muerte o que esas 26 semanas estuvieran cotizadas en el año inmediatamente anterior, no sucede lo mismo tratándose como se trata de una pensión de sobreviviente causado y el derecho al momento del fallecimiento.

Efectivamente, conforme el artículo 25 del decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 49 de febrero 1º de 1990, para tener derecho a la pensión referida por muerte por riesgo común, se necesita, que a la fecha del fallecimiento el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para tener el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común o que estuviere disfrutando de la pensión de invalidez o de vejez. A su vez el artículo 6º del mismo decreto y acuerdo regla que para tener derecho a la invalidez de origen común se requiere haber cotizado 150 semanas anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 semanas en cualquier época, pues igualmente se demuestra que había cotizado 997 semanas en total.

Significa que cuando el actor dejó de cotizar, ya había reunido los requisitos para que en caso de una enfermedad común invalidante le fuera concedía la pensión independientemente de estar cotizando o no, lo que igualmente quiere decir que como cuando falleció ya reunía el número y densidad de cotizaciones para la pensión referida, es indudable que su viuda tiene derecho a la pensión de sobreviviente.

No es posible desconocer que el de cujus cotizó 780 semanas con el régimen anterior y que de haberse invalidado habría tenido derecho a la pensión respectiva, por lo que mal podría desconocérsele a la viuda el derecho a la pensión de sobreviviente, con el argumento de que no cotizó solamente 26 semanas, nada más ni nada menos, en el momento de su fallecimiento o en el año inmediatamente anterior. Eso sería ilógico, inequitativo y contrario a lo dispuesto en el artículo 53 del C. N. que garantiza la irrenunciabilidad de los derechos mínimos, la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, la primacía de la realidad y la garantía a la seguridad social...”.

Reprodujo lo sostenido por la Corte en sentencia del 2 de diciembre de 1998, radicado 11083 y prosiguió:

“(.....) Se confirma entonces la sentencia recurrida, aclarándole a la recurrente que por ello el régimen tiene previsto el bono pensional y establece su redención, determina como se procede ante el cambio de un sistema al otro, por lo que mal puede hablar del desequilibrio económico, cuando quiera que si bien se trata de un régimen contributivo, en este caso de ahorro individual, también lo es solidario y en el caso concreto, se tiene un capital constituido por los aportes en el sistema de prima medida, que junto con la afiliación lleva el beneficiario potencialmente.

Nada dice la recurrente sobre el monto de la pensión. Se confirma entonces la sentencia en este aspecto”.

V. El recurso de casación

Lo interpuso la entidad demandada y a través de este, persigue que se CASE parcialmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó el fallo de primer grado para condenarla en la forma prevista en los numerales primero, segundo y cuarto de la parte resolutiva, y en su lugar la Corte obrando como Tribunal de instancia proceda a absolverla de todas y cada una de las pretensiones del libelo inicial condenando al actor a las costas de la primera instancia, ello sin perjuicio de la aplicación de lo legalmente consagrado en el artículo 78 de la Ley 100 de 1993 en materia de devolución de saldos, como expresamente lo reconoció la entidad accionada en el numeral 4º de la comunicación dirigida a los demandantes visible a folios 46 y 47 del expediente.

Con tal fin invocó la causal primera de casación señalada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 y formuló un único cargo que mereció réplica.

VI. Único cargo

Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos “...13, 15, 36 y 46 la Ley 100 de 1993; 13 del Decreto 692 de 1994 y 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990; error de interpretación que tuvo causa en la falta de aplicación de los artículos 11, 12, 31, 73 y 289 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 30, 17 Y 28 de la Ley 153 de 1887, en relación con los artículo 48 y 53 de la Constitución Política y lo dispuesto en los Títulos II y III de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios particularmente los decretos 813 y 1160 de 1994...”.

Para su demostración propone la siguiente argumentación:

“(...) 1. Como el cargo se formula por la vía directa, la impugnación se hace con independencia de toda cuestión probatoria y, por lo tanto, se acepta lo señalado por el Ad Quem en el sentido que obra en el plenario que el Señor LUIS ALBERTO ROMERO BERMUDEZ, en la fecha lamentable de su deceso, no cumplía la obligación de cotización mínima de 26 semanas que dispone el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 como requisito para el reconocimiento para la pensión de sobrevivientes; que en el momento en que falleció no cotizaba a ningún régimen pero se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual; que el fallecimiento ocurrió en vigencia de lo previsto en el artículo 73 en concordancia con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y que la entidad administradora seleccionada por el causante en este régimen fue mi representada, PORVENIR S.A.

2. No obstante los hechos anteriores que probatoriamente encuentra demostrados el Ad Quem y que, por lo mismo, no se discuten, el Tribunal en la sentencia que se recurre hace una interpretación errónea de la norma aplicable para desestimarla y, con fundamento en consideraciones igualmente erróneas respecto de otras normas sustanciales, adopta una conclusión evidentemente violatoria de la ley sobre la materia, en una clara deficiencia derivada de la ausencia de comprensión sistémica del universo normativo pensional vigente.

3. Las fisuras en el criterio sistémico que requiere la comprensión del complejo universo del sistema pensional, han conducido con la mejor intención, pero en detrimento de la claridad, a decisiones jurisprudenciales que, sustentadas en evidentes vulneraciones de la ley sustancial sobre la materia, generan un grave desafinamiento de aplicación en las normas que lo regulan, adoptando disposiciones de manera fragmentaria, a veces; dispersa en otras o indebida en algunas, o sustentando el esfuerzo judicial para hacerlas decir lo que ellas no disponen o no aplicando las que debían ser aplicadas.

4. Afirma el Tribunal en la sentencia recurrida que <el derecho a la pensión de sobrevivientes, para el presente caso está regulado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993>, para explicar, a renglón seguido, y después de la trascripción literal de su texto, que debe desestimarse tal precepto para el caso en estudio, y aplicar el Acuerdo 49 de 1990.

Tal conclusión la sustenta el Ad Quem explicando que la Sala entiende que dicho “salto” retroactivo al Acuerdo 49 de 1990 que no es la norma vigente, puede hacerse no por la doctrina de la "condición más beneficiosa" sino por la vía del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el argumento que dicho precepto "favoreció con ello a aquellas personas que vinieren causando un derecho, pero sin tenerlo en su totalidad, como es el caso de la pensión de vejez"; transcribiendo a continuación el precepto mencionado y complementando la cita con la trascripción de los artículos 1º y 3º del Decreto Reglamentario 813 de 1994.

De esta manera el Ad Quem en la sentencia recurrida plantea un nuevo “salto” incorrecto, esta vez adoptando la transición exclusiva de la pensión de vejez contenida en el artículo 36-L.100/93, para configurar una transición inexistente de la pensión de sobrevivientes, apropiando con ello, de manera claramente inexacta, una disposición que es del exclusivo ámbito del régimen de prima media, en relación con la pensión de vejez, para hacerla valer en el régimen de ahorro individual, respecto de la pensión de sobrevivientes.

5. Justifica el Ad Quem en la sentencia en comento el “salto” antes referido, reconociendo que si bien el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que la sentencia transcribe, <nada dijo sobre la pensión de sobrevivientes, ni reguló el aspecto relativo al sistema de ahorro individual, ya que solo se refirió al de prima media con prestación definida>, ello es posible por la vía de <la universalidad e irrenunciabilidad de la seguridad social", consagradas en el artículo 48 C.N., dado su carácter de servicio “público obligatorio>; afirmación esta que el Ad Quem sustenta con la sola mención del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y la referencia al hecho de la afiliación al sistema y su permanencia en él, cualquiera que fuere el régimen seleccionado, consagrado en el artículo 15 de la citada ley y en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994.

Todo ello olvidando que, aunque en gracia de discusión se aceptara que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se pudiera aplicar a casos relacionados con la pensión de sobrevivientes, el mismo artículo 36 de dicha Ley 100, trascrito en la sentencia y el mismo Decreto Reglamentario 813 de 1994 en ella citado, disponen con prístina claridad que los beneficios de dicho régimen de transición se pierden cuando el afiliado selecciona el régimen de Ahorro Individual; máxime cuando en este caso el causante, en la fecha del fallecimiento, se encontraba afiliado al régimen de Ahorro Individual y ni siquiera había retornado nuevamente al de Prima Media.

6. Es por ello que, sin perjuicio del deseo de acertar, las fisuras por deficiencia de una visión sistémica estructural de la normatividad pensional en que incurre la sentencia del Ad Quem, generan una clara violación de normas sustanciales, cuya vulneración por error en la interpretación, apoyada en faltas de aplicación de unas normas, lo cual condujo a la aplicación indebida de otras, genera una incoherencia jurídica que de seguir prosperando, lejos de unificar criterios, promueven una inseguridad jurídica y una confusión de impredecibles efectos.

7. Ciertamente, después de analizar la sentencia del Ad Quem y la jurisprudencia que cita como parte de su fundamentación, surgen interrogantes ineludibles:

¿Están vigentes los acuerdos del ISS, aunque haya norma expresa en la Ley 100 de 1993? ¿Puedo hacer interpretaciones extensivas del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 que es exclusivo de la pensión de vejez, para aplicarlo a la pensión de sobrevivientes, aduciendo como sustento los principios de universalidad o de irrenunciablidad o el hecho de tratarse de un servicio público obligatorio o por el solo hecho de estar afiliado al Sistema, sin más?, ¿Puedo aplicar ese régimen de transición, en el régimen pensional de ahorro Individual, con el mismo argumento, a pesar que el mismo artículo 36 señala que quien selecciona el régimen de Ahorro Individual pierde dicho régimen; máxime en casos como el que nos ocupa, en que el afiliado ni siquiera regresó al Régimen de Prima Media? ¿Puedo aplicar, sin existir transición, el principio de la condición más beneficiosa” entre la nueva ley vigente con relación a la antigua ley derogada? ¿Puedo aplicar por simple extensión fuentes formales de derecho aplicables exclusivamente al régimen de prima media, para regular el régimen de Ahorro Individual?

8. De la interpretación que hace el Ad Quem en la sentencia recurrida, se obtiene respuesta afirmativa a cada uno de los precitados interrogantes y de estas respuestas afirmativas se obtiene, a su vez, una flagrante violación de la estructura normativa del Sistema General de Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993 y particularmente de las normas citadas de manera puntual en la proposición jurídica.

9. La afirmación precedente se sustenta y demuestra en las siguientes consideraciones:

a. La consagración de la seguridad social en el artículo 48 de la Constitución Política como un servicio público obligatorio, sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, garantizado como un derecho irrenunciable, no faculta para violar la ley en términos de pretender, con base en esta formulación programática, que se pueda hacer decir a los artículos de la Ley que desarrolla la disposición constitucional, lo que dicha ley no dice o pretender que, por virtud de tal disposición, sea posible, en materia pensional, que pueden aplicarse de manera indiscriminada normas del régimen de prima media al régimen de Ahorro Individual o normas anteriores derogadas, en preferencia de las nuevas disposiciones vigentes, sin que estas últimas consagren transición expresa.

Por el contrario, el mismo artículo 48 C.N., claramente dispone que esos principios solo pueden interpretarse en los términos que establezca la Ley” (inc. 1º, artículo 48 C.N.) y abre la posibilidad para que el legislador establezca regímenes pensionales claramente diferenciados, al introducir “la participación de los particulares” en la prestación del servicio de la seguridad social (Inc. 3º) y que este sea prestado por entidades públicas o privadas (Inc. 4º), todo ello -en ambos incisos- en los términos o de conformidad o según lo que establezca la ley.

b. Así lo ratificó la Corte Constitucional en Sentencia C-538/96 (Exp. D-1254) al declarar exequibles normas del régimen de Ahorro Individual relacionadas con las garantías de pensiones, propias de ese régimen, cuando solicitamos la inexequibilidad porque se consideraba que debía acogerse lo dispuesto sobre la materia en el régimen de prima media, por ser tal garantía más contundente en Prima Media que en Ahorro Individual”.

Transcribió lo sostenido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-538 de 1996 y continuó:

“(....) c. Esta decisión jurisprudencial es concordante con lo que de manera expresa señala el artículo 12 de la Ley 100 de 1993, que el Ad Quem olvidó considerar; precepto este que constituye el fundamento normativo-base para la creación de los dos regímenes pensionales (Prima Media y Ahorro Individual) hoy vigentes.

Según el citado artículo 12 el sistema General de Pensiones está creado por dos regímenes que expresamente define como coexistentes sí, pero claramente “excluyentes”.

d. Por ello, las características del artículo 13 - Ley 100/93, lejos de permitir comunicabilidades estructurales, lo que hacen es ratificar esta condición excluyente, de suerte que, cuando en el literal f) o en el g) de dicho artículo 13 se dispone que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes” se tendrán en cuenta la suma de semanas cotizadas al ISS o a cualquier Fondo, o Caja o entidad o tiempos de servicio como servidores públicos (Lit. f), o lo aportado a cualquiera de tales regímenes (Lit. g), no es como equivocadamente lo ha venido interpretando en su humana contingencia la jurisprudencia- para sustentar con ello que es posible traer los estatutos normativos que regulaban las respectivas prestaciones en el ISS o las de la respectiva Caja o entidad, o las normas de prima media para Ahorro Individual o viceversa, omitiendo la naturaleza excluyente de los dos regímenes pensionales vigentes y explorando normas anteriores derogadas.

No. Tales características lo único que disponen es que, no obstante que los dos regímenes pensionales son excluyentes, hay unidad en materia de aportes, para así poder ACUMULAR, por coexistencia, tiempos o semanas cotizadas, a fin de permitir considerarlas en el momento de aplicar ÚNICA y EXCLUSIVAMENTE la normatividad vigente propia de cada régimen.

En suma, la acumulación de aportes o tiempos en diferentes entidades o regímenes no modifica per se la aplicación de normas diferentes a las que rigen el régimen que reconoce la respectiva prestación, solo se dispone que debe ser considerada tal acumulación pero ello no concede derechos respecto de los regímenes que estaban vigentes cuando se hicieron esos aportes, a menos que haya derechos adquiridos o transiciones o ultractividades claramente consagradas en la nueva ley.

e. Con este presupuesto fundamental estructural, es necesario considerar, como tampoco lo hizo el Ad Quem, que cuando un afiliado al Sistema de Pensiones se encuentra en el régimen de prima media, para efectos prestacionales debe aplicarse lo contenido en el Título II de la Ley 100 de 1993, artículos 31 a 58 y si el afiliado seleccionó el régimen de Ahorro Individual, aplicará lo consagrado en el Título III, artículos 59 a 112.

Lo anterior, aún a pesar de eventuales reenvíos, pues en estos casos, el que una disposición propia de un régimen pensional acoja la de otra, no constituye una excepción a la autonomía excluyente de cada régimen, pues bien se sabe que en la técnica hermenéutica de la integración, la norma a la cual se hace el reenvío, debe ser traída para aplicarla dentro de la particular estructura, naturaleza y característica de la respectiva institución jurídica, es decir, en este caso, del Título que contiene el conjunto normativo propio de cada régimen, siguiendo la particular naturaleza de este.

f. En esta perspectiva, es importante tener en cuenta, como no lo hizo el Ad Quem que, al expedirse la Ley 100 de 1993, el artículo 289 derogó todas las disposiciones que le eran contrarias y solamente salvaguardó “los derechos adquiridos”.

Consecuentemente, como en el sistema de pensiones el artículo 151-L.100/93 estableció una vigencia específica “a partir del 1º de Abril de 1994”; a la luz de lo establecido en la Ley 153 de 1887 no hay duda que en materia pensional, desde el 1º de Abril de 1999:

1) La Ley 100 de 1993, posterior, prevalece sobre las anteriores “y si ambas se estimaran pre-existentes al hecho, “se aplicará la posterior” (Artículo 2º).

2) Solo los derechos adquiridos bajo el imperio de una ley subsisten bajo el imperio de otra (Artículo 28) y

3) “Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene” (Artículo 17).

g. Por esta razón, es decir, por el hecho de que el fenómeno derogatorio de la Ley “traza una línea”, dejando a salvo, o en vigencia de la nueva ley, únicamente los derechos adquiridos, solo es admisible la “ultra-actividad” de la ley derogada frente a meras expectativas, cuando la nueva ley así lo consagra en expresos regímenes de transición o en disposiciones de estricta consideración supletiva.

Mientras ello no ocurra, todas las leyes “incompatibles con disposiciones especiales posteriores o por existir una nueva ley que regule íntegramente la materia” se estiman insubsistente (Artículo 3º-L 153/1887), es decir, no pueden ser aplicadas en razón a que no están vigentes; salvo, como ya lo señalé, los casos de “ultra-actividades” expresamente consagradas en la nueva ley o, cuando existieren derechos adquiridos, que en caso de muerte solo pueden predicarse respecto de los beneficiarios de una pensión, si esta ocurrió en vigencia de la ley antigua.

h. Nada de lo anterior consideró el Tribunal en la Sentencia recurrida y nada de ello aparece estipulado en las decisiones jurisprudenciales en las cuales el Ad Quem soporta su decisión y esta deficiencia sistémica.

Tal omisión ha conducido a una vulneración de lo previsto en el artículo 53 C.P., pues cuando este se refiere como principio al de "la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de fuentes formales de Derecho", la comparación de una norma con otra para adoptar la más favorable, exige como requisito esencial que las dos normas estén vigentes.

No es posible pretender establecer condiciones más beneficiosas entre una ley nueva vigente respecto de la ley anterior derogada porque una ley derogada no puede considerarse fuente formal de derecho.

En suma, pretender aplicar "condiciones más beneficiosas" para meras expectativas, sin regímenes de transición, es aplicar indebidamente el artículo 53 C.P. y dar vigencia ultractiva a normas derogadas sin sustento constitucional ni legal alguno.

i. Aplicando lo anterior el caso en comento y frente a la evidente deficiencia de la Sentencia del Ad Quem, se establece lo siguiente:

1 Interpreta erróneamente el Ad Quem y, consecuentemente, vulnera lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el D. 813 de 1994, con las modificaciones parcialmente introducidos por el D.R. 1160 del mismo año, cuando en forma equivocada pretende hacer valer esa transición, exclusiva de la pensión de vejez, a la pensión de sobrevivientes de un afiliado que había seleccionado el 7 de Abril de 1999 el Régimen de Ahorro Individual y que falleció como afiliado a dicho régimen.

Precisamente y, a contrario sensu, de lo interpretado por el Ad Quem, cuando el artículo 13 del D.R. 692/94 se refiere al hecho de la permanencia en la afiliación, independientemente del régimen que hubiere seleccionado, no es para sustentar que los regímenes pensionales no son excluyentes, es solo para disponer reglamentariamente, es decir, de manera complementaria y explicativa de la ley 100 de 1993 reglamentada, que en el sistema de pensiones, a diferencia de lo que ocurre en los sistemas de Salud y de Riesgos Profesionales el no seguir cotizando, no impide la permanencia del afiliado en el sistema, dentro del régimen que hubiera seleccionado, cualquiera que fuere, en calidad de afiliado inactivo.

Tal es la razón por la cual, no se discute que la solicitud materia del proceso se haya dirigido a mi representada como ente administrador del régimen de ahorro individual al cual se encontraba afiliado el causante en la fecha de su muerte, en calidad de afiliado inactivo, aunque hubiera dejado de cotizar.

2) Como el Ad Quem interpretó erróneamente el artículo 36 de la L.100/93 y sus Decretos Reglamentarios, por no haber considerado el artículo 12 de la misma ley en concordancia con el sentido correcto del artículo 48 C.N., también violó por falta de aplicación estricta, el artículo 73 de la citada Ley 100/93, pues esta es la norma aplicable en el Régimen de Ahorro Individual al cual se encontraba afiliado -sin discusión alguna- el causante, dado que el reenvío que esta norma hace al artículo 46-L. 100/93 no permite hacer referencia a transición alguna y mucho menos a normas que, como el Acuerdo 49 de 1990 del ISS, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, quedaron expresamente derogadas, para el Sistema de Pensiones, por virtud del artículo 289-Ley 100/93, ignorado por el Ad Quem; derogatoria esta que tuvo lugar desde el 1º de Abril de 1994, respecto del Sistema de Pensiones y, particularmente, en relación con el Régimen de Ahorro Individual a cuya institución jurídica regulativa pertenece al artículo 73 citado, según el artículo 151-L .100/93, que el Ad Quem también ignoró.

3) De esta manera, como el Ad Quem, en forma no estructural, cita el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que por reenvío del artículo 73-L.100/93, forma parte para estos precisos efectos de la regulación de la pensión de sobrevivientes en el Régimen de Ahorro Individual, lo viola de manera flagrante al interpretarlo de manera errónea, pues siendo dicho artículo 46-L.100/93 la norma aplicable en materia de requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a un afiliado fallecido el 24 de Abril de 2001 que se encontraba en el Régimen de Ahorro Individual, acude para sustentar su decisión al Acuerdo 49 de 1990 (aprobado por Decreto 758/90), cuya ultractividad solo es posible, en el ámbito del Régimen de Prima Media, para la pensión de vejez de este régimen, por virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36-L.100/93 y en sus decretos reglamentarios (D. 813 y 1160/94) y de manera estrictamente supletiva, también para el régimen de prima media, solo y únicamente en lo no adicionado, modificado o exceptuado en la L-100/93, según lo establece el inciso 2º del artículo 31 L.100/93; norma esta que tampoco aplicó el Ad Quem y que, además, está dentro del estatuto normativo del Título II, exclusivo del régimen de prima media.

10. Como en este caso, el artículo 46-L.100/93, asimilado al régimen de ahorro individual por el artículo 73-L.100/93, contiene una expresa regulación de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el Ad Quem -por no evaluarlo adecuadamente-, concluyó erróneamente que podría acudirse -sin más- al Acuerdo 49/90 (D.758/90) ignorando, inclusive, que, aunque en gracia de discusión se pretendiera acudir a la "ultra actividad supletiva" del inciso 2º del artículo 31 de la Ley 100/93, tal disposición supletiva no tiene cabida en el ordenamiento jurídico pensional, porque el artículo 46-L.100/93, en concordancia con el artículo 73-L.100/93, generaron una modificación que hace inaplicable el citado Acuerdo 49/90 (D. 758/90); máxime si no hay transición para la pensión de sobrevivientes y mucho menos en el régimen de ahorro individual.

Tal es la razón también por la que, en casos específicos como el de las pensiones de sobrevivientes o de invalidez, los requisitos contenidos en el Acuerdo 49/90 (D. 758/90) quedaron derogados en los términos del artículo 3º de la Ley 153/1887, por las regulaciones especiales posteriores consagrada en la L.100/93, evaluación normativa esta que el Ad Quem no tuvo en cuenta y que la jurisprudencia citada en la sentencia tampoco ha considerado, generando una errónea interpretación del principio de la "condición más beneficiosa”, consagrada en el artículo 53 C.N. al pretender traer al ordenamiento jurídico el Acuerdo 49/90 (D. 758/90), que, para los efectos de los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes es una disposición legal que, en el decir de la Ley 153/1887 (Artículo 3º) se debe estimar insubsistente.

Si ello se predica, inclusive del régimen de prima media, con mayor razón del régimen de ahorro individual, en el cual no hay una disposición como el artículo 31 L.-100/93 o una como el artículo 36 L. 100/93.

11. Por lo anterior, considero demostrada la vulneración, por parte de la sentencia recurrida, de normas sustanciales cuya violación sustentan la presente demanda; todo lo cual constituye fundamento suficiente para Casar la sentencia y acoger los alcances de la impugnación señalados en la presente demanda de casación.

Por lo demás, y solo como un ruego de orden estructural-sistémico; sabedor del esfuerzo de esa Honorable Corte por generar unidad doctrinal promotora de la seguridad jurídica, urge retomar la coherencia en estos temas, para evitar que la pérdida de referente estructural, inunde los estrados con tesis no coherentes con la realidad normativa del sistema, haciéndoles decir lo que este no dispone.

No desconozco que en materias como la pensional, las nuevas disposiciones tienden a ser más restrictivas y precarias que las anteriores, pero también es cierto que —mientras no existan en la nueva ley expresos regímenes de transiciones—, la nueva ley que regula íntegramente la materia contenida en una anterior, la deroga y la derogada, al dejar de ser fuente formal de derecho, no puede ser revivida por decisión judicial ni considerada para establecer una errónea comparación tendiente a explorar de manera jurídicamente incorrecta pretendidos regímenes de transición inexistentes o condiciones más beneficiosas”.

Si así fuera, se establecería como precedente que en materia pensional y en contra del principio de la retrospectividad aplicable al derecho social por virtud de lo consagrado en el artículo 16 C.S.T., es posible que cada persona a su gusto buscara en el universo de lo derogado lo que más le convenga, en razón a que la norma vigente que es la aplicable resulta desventajosa, frente a lo que disponía la derogada...”.

VII. Replica

A su turno el opositor adujo, que el cargo propuesto adolece de falencias de orden técnico tales como que la proposición jurídica era incompleta, por motivo de que el recurrente omitió denunciar los artículos 1º y 2º del Decreto 813 de 1994 y los postulados constitucionales que contempla el artículo 48 de la Constitución Política, normas que aplicó el fallador de alzada, y de otro lado la sentencia acusada no se ocupó de analizar los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues se basó en el examen de otros preceptos para llegar a su aplicación, lo que conduce a que no se podían considerar esas disposiciones interpretadas erróneamente sino mal aplicadas.

Así mismo, arguyó que la sentencia recurrida se fundamentó en pronunciamientos jurisprudenciales de esta Sala de la Corte, basados en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional y 13 y 15 de la Ley 100 de 1993, que sostienen la viabilidad de la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando este había completado los requisitos exigidos por el régimen anterior que regía para el ISS, siendo pertinente aplicar en estos casos los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, quedando de esta forma subsanados los errores en que había incurrido el legislador al momento de expedir la Ley 100 de 1993 frente a la pensión de sobrevivientes y la de invalidez, al no incluir a los beneficiarios de esas pensiones en el régimen de transición como sí lo hizo para la pensión de vejez, lo cual desconocía el derecho que se había adquirido conforme el sistema que antecedía a la nueva ley de seguridad social.

Agregó la réplica que en el examine el señor Luis Alberto Romero (Q.E.P.D.) se afilió al sistema de pensión del ISS desde el 14 de julio de 1976, lo que significa que para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 700 semanas cotizadas, y a su fallecimiento que ocurrió el 25 de abril de 2001 ya había cotizado las 150 semanas como requisito mínimo exigido dentro de los seis (6) años anteriores a su fallecimiento, y que por ello tenía un derecho adquirido irrenunciable.

Y concluye diciendo “...la H. Corte Suprema, rescata en favor de los afiliados al Sistema General de Pensiones, los derechos adquiridos que generan los pagos efectuados en el régimen anterior para las contingencias de INVALIDEZ y SOBREVIVIENTES, resaltando en esa forma la irrenunciabilidad a la seguridad social consagrada en el artículo 48 de la C.N. y ratificados con los artículos 1º y 13, literales g y h de la mencionada ley 100 de 1993...”.

VIII. Se considera

Se comienza por advertir que no le asiste razón a la réplica en relación con los reproches de orden técnico que le enrostró a la demanda de casación, dado que con la entrada en vigencia del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 que se adoptó como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, basta con señalar en el ataque cualquiera de las normas de derecho sustancial que constituyan base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, en sentir del recurrente fueron trasgredidas. Y en el sub lite, se denunciaron en el cargo como erróneamente interpretadas, varias disposiciones de la Ley 100 de 1993 y los artículos 13 del Decreto 692 de 1994 y 6º y 25º del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que resultan suficientes para integrar la proposición jurídica.

Del mismo modo, es de anotar que el juzgador de alzada llamó a operar los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al inferir que “...Efectivamente, conforme el artículo 25 del decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 49 de febrero 1º de 1990, para tener derecho a la pensión referida por muerte por riesgo común, se necesita, que a la fecha del fallecimiento el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para tener el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común o que estuviere disfrutando de la pensión de invalidez o de vejez. A su vez el artículo 6º del mismo decreto y acuerdo regla que para tener derecho a la invalidez de origen común se requiere haber cotizado 150 semanas anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 semanas en cualquier época, pues igualmente se demuestra que había cotizado 997 semanas en total... Significa que cuando el actor dejó de cotizar, ya había reunido los requisitos para que en caso de una enfermedad común invalidante le fuera concedida la pensión independientemente de estar cotizando o no, lo que igualmente quiere decir que como cuando falleció ya reunía el número y densidad de cotizaciones para la pensión referida, es indudable que su viuda tiene derecho a la pensión de sobreviviente....” y por ende era factible que el censor considerara que se le fijó a esa normatividad un alcance que no tiene o un entendimiento que no corresponde.

Ahora bien, el aspecto puntual que objeta el recurrente al sustentar el ataque, se circunscribe a la normatividad con la que el ad quem dirimió la controversia cuando concluyó que la cónyuge supérstite tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, porque no les era aplicable o exigible los requisitos contenidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sino lo previsto en los artículos 25 y 6º del Acuerdo 29 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año que determinaba como mínimo de semanas para acceder a esta clase de pensión de origen común, el haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez o muerte 150 semanas dentro de los 6 años anteriores o 300 en cualquier época, normas que en criterio de la censura fueron erróneamente interpretadas por el fallador.

Al escoger el censor la vía directa, los siguientes fundamentos fácticos de la sentencia impugnada quedan incólumes: que AURA LIGIA YOMAYUSA FLORIAN ostentó la calidad de cónyuge sobreviviente del causante LUIS ALBERTO ROMERO BERMUDEZ, quien se trasladó en abril de 1999 del régimen solidario de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y falleció el día 24 de abril de 2001, habiendo cotizado más de 300 semanas para el riesgo de pensión, pero ninguna durante el último año anterior al deceso.

Visto lo anterior, para la Sala es equivocada la imputación que hace el recurrente a la sentencia de segundo grado, respecto del marco normativo que se debió acoger en el caso particular para dirimir el litigio, por cuanto resulta acertada la postura del Tribunal al estimar que eran aplicables los preceptos anteriores a la Ley 100 de 1993, porque la verdad es, que las normas que rigen el asunto y que le dan derecho a la demandante YOMAYUSA FLORIAN a reclamar la pensión de sobrevivientes son los artículos 6º, 25 y 27 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año y no la disposición que la censura solicita que sea considerada, porque no obstante que la muerte ocurrió en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social, el causante alcanzó a cotizar más de 300 semanas en cualquier época, esto es, como lo determinó el juzgador y no es objeto de discusión las 780 semanas con el régimen anterior del Instituto de Seguros Sociales y una densidad total de 997 semanas sumando lo aportado en el sistema de ahorro individual al fondo de pensiones demandado, debiéndose efectivamente aplicar el principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, como así lo ha estimado la Corte en muchos casos análogos.

La circunstancia de que el causante se hubiera trasladado de régimen, esto es, del de prima media con prestación definida al de ahorro individual sin haber retornado al primero, en un asunto de las características del presente litigio, para esta Corporación no hace perder a la viuda la pensión de sobrevivientes que implora, mientras estén cumplidas las cotizaciones para el ISS con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que fue lo que sucedió en relación al señor Luis Alberto Romero Bermúdez (Q.E.P.D.), puesto que al tener 780 semanas con el régimen anterior que equivalen a 15 años de aportes y haber operado en su caso el cambió de sistema en abril de 1999 (folio 48 y 56), fácilmente se concluye que al 1º de abril de 1994 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de las 300 semanas cotizadas, que es lo que otorga finalmente el derecho y lo hace extensivo para que los derechohabientes o beneficiarios de quien posteriormente se trasladó a un fondo de pensiones puedan válidamente reclamar la pensión de sobrevivientes a la última de las administradoras con base en la regulación que antecedía a la nueva ley de seguridad social. 

Además, lo previsto en los artículos 13 literales f) y g) y 272 de la Ley 100 de 1993, que permiten tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas en ambos sistemas y la posibilidad de inaplicar el sistema integral de seguridad social contemplado en la citada ley cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores, en armonía con los principios de universalidad, solidaridad, equidad y proporcionalidad, reafirma el derecho que le asiste a la demandante para acceder a la pensión de sobrevivientes. 

Ciertamente, como lo pone de presente el opositor, esta Sala ya tuvo la oportunidad de estudiar el tema y en sentencia reciente del 8 de septiembre del año que avanza con radicación 22584, en la cual se reiteró lo dicho en decisión del 5 de septiembre de 2001 radicado 15667, la Corporación puntualizó lo siguiente:

“(....) Frente al punto objeto de debate, cabe decir que la Corte no puede desconocer que si bien el artículo 12 de Ley 100 de 1993 establece que los regímenes del sistema general de pensiones son excluyentes y que cada uno de ellos tiene su propia y especial regulación, también lo es que el artículo 13, literal f) de la misma normatividad prevé que para reconocer pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se deben tener en cuenta las cotizaciones hechas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, entre otros al I.S.S.; que en su literal g) estableció que para tal reconocimiento en los dos regímenes se tendrían en cuenta la sumas de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos; y por su literal h) que en desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes previstos por el artículo 12 de la presente ley garantizan a sus afiliados al reconocimiento y pago de una pensión mínima en los términos de la presente ley.

De manera que analizados armónicamente los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993 y atendiendo los principios de universalidad, solidaridad e integralidad instituidos en el artículo 2º de la precitada ley, resulta imperioso predicar que las semanas cotizadas por un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida tienen plena validez y, por tanto, deben contabilizarse junto a las que aportó para el régimen de ahorro individual con solidaridad, cuando quiera que aquel cambió de régimen dentro del Sistema General de Pensiones.

Del tema debatido, la Corte ya se ha ocupado. En sentencia del 5 de septiembre de 2001, radicación 15667, al considerar asunto de similares características a este se dijo lo siguiente:

<Empero, lo hasta aquí puntualizado no obsta para que la Corte precise que el criterio jurisprudencial que se transcribe en el fallo recurrido y al que acudió el Tribunal para la solución de la controversia, expuesto en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación 9758, para el caso de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida, es extensivo, como aquí ocurre, al afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad”.

“Así se asevera porque tal criterio, además de tener sustento en el artículo 53 de la Constitución Nacional, también está fundado en los parágrafos f) y g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y el primeramente citado dispone: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Por lo tanto, siendo claro que el parágrafo transcrito se refiere a los dos regímenes, es obvio también entender que las razones que expone la Corte para sostener que cumplidas las cotizaciones para el ISS que con anterioridad a la Ley 100 de 1993 confieren el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida y con sujeción a lo previsto por los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, son válidas y extensivas para otorgar igual derecho a un afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad; máxime cuando se sabe que las cotizaciones que en este caso dan lugar al derecho a tal prestación social pasan al fondo respectivo representada en los llamados bonos pensionales, los que, al tenor del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, “constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones”.

“De modo, pues, que las regulaciones diferentes, que no desconoce la Sala tienen los dos regímenes que en pensiones componen el sistema general que en esa materia consagra la ley de seguridad social, no impide aplicar al del Ahorro individual con solidaridad el criterio jurisprudencial que hasta la fecha y desde sentencia del 7 de agosto de 1997 ha reiterado la Corte respecto a la pensión de sobrevivientes, en el sentido que para cuando a la fecha de entrada de vigencia la Ley 100 de 1993 ya se había cotizado el mínimo de semanas que conferían el derecho a tal prestación conforme a la normatividad que regía con anterioridad a aquélla, sus beneficiarios pueden reclamar su reconocimiento con fundamento en esa regulación>.

En el orden explicado, no cabe duda entonces que si LUIS ERNESTO RUIZ LONDOÑO, durante su vida laboral cotizó 799.13 semanas, en uno y otro régimen aludidos precedentemente, de las cuales fueron más de 300 antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, según se desprende de la documental de folios 46 a 51, y falleció sin haber cotizado el mínimo de 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su muerte —31 de enero de 2000—, sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes que reclaman, en aplicación de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dentro del marco del principio de la condición más beneficiosa, ampliamente estudiada en la sentencia 9758, proferida el 13 de agosto de 1997 por esta Sala de la Corte, cuyos términos, como se vio, son válidos en este caso....”. 

El anterior pronunciamiento jurisprudencial transcrito, que no hay razón para modificar, pese al enjundioso esfuerzo argumentativo del recurrente, encaja perfectamente en el caso que se analiza, que permite hacer extensiva la aplicación de las normas que realmente gobiernan el asunto de marras, es decir, el literal a) del artículo 25, numeral 1º del artículo 27, en armonía con el literal b) del artículo 6º, del Acuerdo 49 de 1990, y colegir que la actora en su condición de cónyuge sobreviviente del asegurado fallecido, tiene derecho a que como beneficiaria se le reconozca la pensión de sobrevivientes que reclama a la entidad accionada, la cual debe recibir del ISS las cotizaciones que bajo ese sistema se efectuaron, mediante el respectivo bono pensional. 

Por último, en lo atinente a lo expresado por el censor en punto a que “...No es posible pretender establecer condiciones más beneficiosas entre una ley nueva vigente respecto de la ley anterior derogada, porque una ley derogada no puede considerarse fuente formal de derecho...”, se observa que tal aseveración no se aviene al caso, por la potísima razón de que en esta clase de asuntos, lo que se ventila es el tránsito de una legislación a otra y su armonización, que en modo alguno puede hacer más gravosa la situación del afiliado o beneficiario que tiene un derecho definido bajo los presupuestos de la norma anterior, máxime cuando la nueva ley buscó para el caso de la pensión de sobrevivientes reducir los requisitos exigidos para acceder a esa prestación económica, todo lo cual está acorde con los principios rectores de la seguridad social, el artículo 53 de la Constitución Política y el postulado de la condición más beneficiosa.

Así las cosas, no pudo haber incurrido el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia el cargo no prospera.

Como el recurso no sale avante y hubo réplica, las costas son a cargo del recurrente.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, en el proceso adelantado por AURA LIGIA YOMAYUSA FLORIAN y OTROS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS —PORVENIR S.A.—.

Costas del recurso extraordinario a cargo del ente demandado.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Luis Javier Osorio López—Gustavo José Gnecco Mendoza—Carlos Isaac Nader—Eduardo López Villegas, con salvamento de voto—Francisco Javier Ricaurte Gomez—Camilo Tarquino Gallego—Isaura Vargas Diaz.

Secretaria: Maria Ismenia García Mendoza

Salvamento de voto

Magistrado: Dr. Eduardo López Villegas

Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, estimando el requisito de cotizaciones con la medida de densidad establecida en el Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, y por el sustento que adopta para llegar a dicha decisión, la de aplicar el principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, por lo que paso a decir: 

1) La pensión de sobrevivientes es un derecho autónomo que surge a partir del momento en que se extingue el derecho de jubilación.

2) En el sistema de seguridad social no hay sustitución pensional. Las normas de seguridad social, tanto las previstas desde el Acuerdo 224 de 1966 del ICSS, en el Acuerdo 49 de 1990 del ISS o la Ley 100 de 1993, establecen el derecho a la pensión de sobrevivientes, bajo un supuesto diferente al de la sustitución pensional; no exige el que se cumplan con los requisitos previstos para la pensión de vejez, la que dentro del mundo laboral no se supone se sustituye, sino que se exigen requisitos diferentes, en especial sobre la densidad de cotizaciones.

La sentencia de la Sala resuelve sobre prestaciones de la seguridad social en caso de muerte bajo el supuesto de la configuración en vida del asegurado de un derecho a pensión, el cual es el que se sustituye; este razonamiento es propio de esquemas normativos y jurisprudenciales propios de las pensiones reguladas por normas laborales, pese a que cada una de ellas está sujeto a un marco regulativo diferente, ciertamente la Sala toma de las pensiones de empresas el derecho a la transmisión o a la sustitución pensional previsto en la respectiva preceptiva —Artículo 275 del C.ST, modificada luego, de manera sucesiva por la Ley 171 de 1961, Ley 5 de 1969, Ley 10 de 1972, Ley 33 de 1973, Ley 12 de 1975, Ley 33 de 1985—.

3) Si se admitiera una relación entre los derechos de la persona fallecida y la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios, esta ha de entenderse como novación de aquél; la pensión vitalicia se extingue con la muerte del pensionado y, en su lugar, surge un nuevo derecho cuya fuente es la ley; ella determina, con independencia de la voluntad del causante, las personas beneficiarias del derecho —indica los requisitos que ellas deben satisfacer para tener tal calidad—, el orden de prelación, el contenido y el tiempo de disfrute de las prestaciones, y todo ello de conformidad con la situación que se establezca para el momento del fallecimiento del causante.

4) El principio de la condición más beneficiosa prevista en el artículo 53 de la Constitución Nacional regula las relaciones laborales más no las de la seguridad social, sujeta a su propia preceptiva, como lo señaló la Sala para pensiones diferentes a las del sub lite, en los siguientes términos: 

“La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones. Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera integra a dicha regulación”. Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060.

Esta posición doctrinaria debe acogerse en su integridad: frente a pensiones por riesgo de invalidez, —como se hizo en la sentencia invocada—, a pensiones de vejez, y a pensiones de sobrevivientes, esta es una tesis plenamente válida para todas las pensiones de seguridad social.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, el que para el efecto prescribe el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, el de que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

6) La aplicación del principio de la integralidad para la aplicación de la favorabilidad previsto para la Seguridad Social, supone a) el ejercicio del derecho del sujeto protegido a acogerse al sistema; b) a que una vez hecha esta elección no sea sustituida por el juez; -eso es justamente lo que ocurre en el sub lite, cuando el afiliado fallecido había optado por el sistema de ahorro individual-, y c) a que en caso de muerte sin reunir los requisitos para la pensión de sobrevivientes a la devolución de lo cotizado al sistema.  

7) La aplicación del principio de la condición más beneficiosa, bajo la regla de que se puede extender la reglamentación prevista para el Instituto de Seguros Sociales a las Administradoras de Pensiones del Régimen de Ahorro individual que proclama la Sala, desvertebra la naturaleza de sistema al confundir lo que la ley ha separado: el régimen de prima media con el de ahorro individual.

La extensión de la preceptiva pensada para el régimen de prima media al régimen de ahorro individual, no puede operar por cuanto el financiamiento de las primeras está asegurado con un fondo común de solidaridad, el que no existe en un fondo pensional que en esencia es la sumatoria de cuentas individuales, en las que cada afiliado acopia sus recursos para su propia protección.  

Ciertamente el régimen de ahorro individual prevé mediante el aseguramiento la integración del capital necesario para cubrir las pensiones cuando lo acumulado resultare insuficiente.

Pero ocurre que, si durante un largo periodo no se efectúan cotizaciones a una administradora de pensiones del régimen de ahorro individual, se carece de aseguradora a la que se pueda llamar en garantía para integrar el capital suficiente para asumir la obligación vitalicia de una pensión de vejez.

Debe observarse que parte del valor de la cotización es para el pago de la prima de la aseguradora, condición necesaria para vincularla a la obligación de financiamiento de la deuda de seguridad social.

Así, entonces, no puedo compartir la decisión que establece una obligación pensional a cargo de una administradora de pensiones, sin responder cabalmente —desde mi perspectiva— a la inquietud de dónde han de provenir los recursos para cubrirla. 

8) La Sala no le da cabal aplicación al principio de la unidad al imponer cargas sin atender las reglas de financiación específicas, para nuestro caso las previstas en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993.

Fecha ut supra.