Sentencia 23410 de febrero 25 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente: 23410

Rad. 11001-03-26-000-2002-00038 01

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: José Vicente Camacho Vanegas

Demandada: Comisión Nacional de Televisión

Naturaleza: Acción de nulidad

Bogotá, D.C., veinticinco de febrero de dos mil nueve.

Corresponde a la Sala decidir en única instancia la acción de simple nulidad ejercida contra apartes del acuerdo 3 del 13 de noviembre de 2001, de la Comisión Nacional de Televisión.

Antecedentes procesales

1. La demanda.

El día 13 de diciembre de 2001, en ejercicio de la acción de simple nulidad contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el señor José Vicente Camacho Vanegas presentó ante la Sección Primera del Consejo de Estado demanda en contra de la Comisión Nacional de Televisión (en adelante CNTV) cuyas pretensiones apuntan a obtener la declaratoria de nulidad de los apartes que a continuación se transcriben, de los artículos 2º, 3º y 5º del acuerdo 3 del 13 de noviembre de 2001, expedido por la junta directiva de la CNTV:

“Del artículo segundo, la expresión inicial del inciso segundo: ‘Los concesionarios de televisión por suscripción y...’.

Del artículo tercero. De la forma de pago de la compensación, la expresión del inciso primero: ‘... por parte de los concesionarios del servicio de televisión por suscripción y por... El concesionario o...’

Del mismo artículo tercero, la expresión del inciso segundo: ‘Si el concesionario o...’.

Del artículo quinto, la expresión inicial: ‘Los concesionarios de televisión por suscripción y...’”.

(...).

Consideraciones de la Sala

I. Competencia

La Sala conoce en única instancia del presente asunto en aplicación de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, por tratarse de una demanda formulada en ejercicio de la acción de simple nulidad contra un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional.

II. El acto acusado

Acuerdo 3 del 13 de noviembre de 2001 de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión, publicado en el Diario Oficial 44.629 del 28 de noviembre de 2001, “por el cual se modifican las tarifas por concepto de compensación para los contratos de concesión de televisión por suscripción y para las sociedades autorizadas para prestar el servicio de televisión satelital”, mediante el cual se dispuso lo siguiente (se resaltan las partes demandadas):

“ART. 1º—Del campo de aplicación. El presente acuerdo se aplica a los concesionarios de televisión por suscripción y a las sociedades autorizadas para prestar el servicio de televisión satelital directo al hogar.

ART. 2º—Modificar el inciso primero del artículo 36 del acuerdo 14 de 1997, el artículo cuarto del Acuerdo 005 de 1996 y los incisos segundo y tercero del artículo 11 del acuerdo 32 de 1998, los cuales quedarán así:

‘Los concesionarios de televisión por suscripción y las sociedades autorizadas para prestar el servicio de televisión satelital directa al hogar, pagarán directamente a la Comisión Nacional de Televisión, como compensación por la explotación del servicio, el siete punto cinco por ciento (7.5%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de estos servicios, en la forma que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el correspondiente periodo de causación, por la tarifa de suscripción cobrada al usuario’.

ART. 3º—De la forma de pago de la compensación. El valor de la compensación deberá ser pagado mensualmente por parte de los concesionarios del servicio de televisión por suscripción y por parte de las sociedades autorizadas para la prestación del servicio de televisión satelital. Para tal fin, deberán presentar dentro de los quince días calendario siguientes al vencimiento del respectivo mes, una autoliquidación sobre los valores causados, la cual contendrá el número de usuarios y el valor de la tarifa cobrada, de conformidad con el formato contenido en el anexo que forma parte integral del presente acuerdo; la autoliquidación deberá presentarse debidamente firmada por el representante legal y el contador o revisor fiscal de la sociedad, según el caso. El concesionarioo la sociedad autorizada, tendrán un plazo máximo de quince días calendario contados a partir de la fecha límite para presentar la correspondiente autoliquidación, para efectuar su pago.

Si el concesionarioo la sociedad autorizada no presentan la respectiva autoliquidación dentro del término previsto en el presente artículo, la Comisión Nacional de Televisión, a través de la subdirección administrativa y financiera, procederá a efectuar la correspondiente liquidación oficial, tomando como base la anterior autoliquidación presentada, incrementada en un diez por ciento (10%).

La no cancelación del valor de la compensación dentro del plazo señalado, causará a favor de la Comisión Nacional de Televisión la tasa máxima de interés moratorio certificada por la Superintendencia Bancaria.

ART. 4º—Las tarifas señaladas en el presente acuerdo, se aplicarán a partir de la autoliquidación que debe ser presentada, con respecto a los valores causados desde el mes de octubre de 2001.

ART. 5º—Los concesionarios de televisión por suscripción y las sociedades autorizadas para prestar el servicio de televisión satelital o directa al hogar, con contrato actualmente vigente, tendrán plazo para suscribir el correspondiente otrosí hasta el 26 de diciembre de 2001.

ART. 6º—El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial, forma parte integral de los contratos suscritos por la comisión y modifica el inciso primero del artículo 36 del acuerdo 14 de 1997, el artículo 4º del acuerdo 5 de 1996, los incisos segundo y tercero del artículo 11 del acuerdo 32 de 1998”.

El demandante aduce que las partes resaltadas del anterior acuerdo, son violatorias de lo dispuesto en el inciso final del parágrafo único del artículo 6º de la Ley 680 de 2001, norma que estableció que en los contratos de concesión del servicio público de televisión por suscripción, se aplicarán en lo pertinente las disposiciones que rigen en materia de tarifas, derechos, compensaciones y tasas, para los servicios de telecomunicaciones, establecidas en el régimen unificado para la fijación de contraprestaciones a favor del Estado para los servicios de difusión sin sus excepciones y diferencias, régimen unificado que se hallaba contenido en el Decreto 2041 de 1998, artículo 22, que establecía una contraprestación del 3% anual de los ingresos netos causados, a pesar de lo cual, la CNTV en el acto acusado, dispuso para los contratos de concesión, una contraprestación del 7.5% de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de tales servicios, que debía pagarse así mismo, en forma mensual.

Antecedentes normativos

A efectos de esclarecer el asunto objeto de la controversia, resulta útil analizar los antecedentes normativos de la decisión administrativa que ahora se impugna, en lo que se refiere a la concesión del servicio de televisión por suscripción y los derechos económicos que surgen de tales contratos a favor del Estado.

Al respecto, se observa que en materia de televisión, cuando se expidió la nueva Constitución Política de 1991, se encontraba vigente la Ley 14 del 29 de enero de 1991, la cual regulaba todo lo concerniente a dicho servicio público, al organismo estatal encargado de su prestación —Instituto Nacional de Radio y Televisión Inravisión— y a la posibilidad de explotación de esta actividad por parte de particulares a través de la celebración de contratos.

En el capítulo VI, reguló el servicio de televisión por suscripción, y dispuso en su artículo 49:

“ART. 49.—Cánones y tarifas. En los contratos se establecerá la obligación a cargo de los concesionarios de pagar, como compensación por la utilización y explotación de los canales radioeléctricos del Estado, el diez por ciento (10%) del total de los ingresos provenientes exclusivamente de la operación del servicio de televisión por suscripción, sin perjuicio del canon de concesión, fijado por el Ministerio de Comunicaciones. Esta compensación será destinada al financiamiento de la programación educativa y cultural que realice el Estado a través de la compañía de informaciones audiovisuales y de las organizaciones regionales de televisión”.

Posteriormente, fue expedida la Ley 182 del 20 de enero de 1995 (2) , en la cual el legislador le atribuyó a la Comisión Nacional de Televisión una serie de funciones, entre las cuales se hallan las siguientes (art. 5º):

“c. Clasificar, de conformidad con la presente ley, las distintas modalidades del servicio público de televisión, y regular las condiciones de operación y explotación del mismo (...).

e. Reglamentar el otorgamiento y prórroga de las concesiones para la operación del servicio, los contratos de concesión de espacios de televisión y los contratos de cesión de derechos de emisión, producción y coproducción de los programas de televisión, así como los requisitos de las licitaciones, contratos y licencias para acceder al servicio, y el régimen sancionatorio aplicable a los concesionarios, operadores y contratistas de televisión, de conformidad con las normas previstas en la ley y en los reglamentos;

(...).

g. Fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, y las que correspondan a los contratos de concesión de espacios de televisión, así como por la adjudicación, asignación y uso de las frecuencias.

Al establecerse una tasa o contribución por la adjudicación de la concesión, el valor de la misma será diferido en un plazo de dos (2) años. Una vez otorgada la concesión la Comisión Nacional de Televisión reglamentará el otorgamiento de las garantías.

Los derechos, tasas y tarifas deberán ser fijados por la Comisión Nacional de Televisión, teniendo en cuenta la cobertura geográfica, la población total y el ingreso per cápita en el área de cubrimiento, con base en las estadísticas que publique el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, así como también la recuperación de los costos del servicio público de televisión; la participación en los beneficios que la misma proporcione a los concesionarios, según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio; así como los que resulten necesarios para el fortalecimiento de los operadores públicos, con el fin de cumplir las funciones tendientes a garantizar el pluralismo informativo, la competencia, la inexistencia de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión y la prestación eficiente de dicho servicio.

Lo dispuesto en este literal también deberá tenerse en cuenta para la fijación de cualquier otra tasa, canon o derecho que corresponda a la comisión.

Las tasas, cánones o derechos aquí enunciados serán iguales para los operadores que cubran las mismas zonas, áreas, o condiciones equivalentes; (...)”.

La misma ley, en su artículo 43, reguló lo concerniente a la prestación del servicio de televisión por suscripción, en los siguientes términos:

“ART. 43.—Régimen de prestación del servicio de televisión por suscripción. “Artículo modificado por el artículo de la Ley 335 de 1996. El nuevo texto es el siguiente:” A partir de la presente ley la comisión reglamentará las condiciones de los contratos que deban prorrogarse, los requisitos de las licitaciones y nuevos contratos que deban suscribirse. Cada canal de un concesionario de televisión por suscripción, que transmita comerciales distintos de los de origen, deberá someterse a lo que reglamente la Comisión Nacional de Televisión al respecto.

PAR. 1º—Con el fin de fomentar la formalización de la prestación del servicio de televisión por suscripción, de manera tal que la Comisión Nacional de Televisión pueda así efectuar los recaudos de los derechos que corresponden al Estado y velar porque se respeten los derechos de autor de acuerdo a la legislación nacional y a los acuerdos internacionales sobre la materia y a fin que esta entidad pueda regular y controlar la calidad de tal servicio en forma efectiva, dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, la Comisión Nacional de Televisión deberá elaborar e implementar un plan de promoción y normalización del servicio de televisión por suscripción cableada a un plazo de cinco (5) años, el cual debe consultar, además de los mandatos generales de la presente ley, las siguientes directrices: (...).

PAR. 2º—Hasta la fecha de cesión de los contratos a la Comisión Nacional de Televisión, los concesionarios del servicio de televisión cerrada o por suscripción, seguirán cancelando la compensación a que refiere el artículo 49 de la Ley 14 de 1991.

Si la comisión decidiere prorrogar tales contratos por haberse satisfecho las condiciones contractuales para tal evento y por satisfacer los objetivos de las políticas que trace tal ente autónomo, la comisión percibirá la compensación que fije en idénticas condiciones de los operadores nuevos y la destinará a la promoción de la televisión pública.

PAR. 3º—Los actuales concesionarios de televisión por suscripción, continuarán prestando el servicio en las condiciones pactadas en sus respectivos contratos. En el caso que ellos deseen prestar el servicio en el nivel zonal, deberán someterse a los requisitos establecidos por la Comisión Nacional de Televisión en la respectiva licitación pública”.

Mediante acuerdo 14 de 1997, la CNTV reguló el tema de las tarifas y derechos por la prestación de los servicios de televisión por suscripción, en el cual fijó como compensación a pagar por los concesionarios, el 10% del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación del servicio (3) .

Posteriormente, fue expedida la Ley 680 de 2001 (4) , que modificó algunas normas de las leyes 14 de 1991, 182 de 1995 y 335 de 1996; en los antecedentes legislativos de la expedición de esta ley, se advierte que la motivación principal en ese momento para introducir modificaciones inmediatas en el régimen del servicio público de televisión, fue la grave situación que el mismo atravesaba a consecuencia de la crisis generalizada de la economía colombiana, especialmente la televisión pública frente a la televisión privada, ante la falta de recursos para su sostenimiento y funcionamiento, con lo cual se consideró que peligraba el pluralismo que en tal servicio debía imperar, así como la posibilidad de una libre competencia entre los distintos canales —públicos y privados— a través de los cuales se prestaba el servicio; por lo tanto, se buscó fortalecer la televisión pública mediante mecanismos que le permitieran competir en mejores condiciones con los canales privados, que esa competencia fuera más equilibrada y así mismo, crear las condiciones para aliviar la situación de la industria de la televisión en general.

Se trató entonces, de una legislación de crisis que respondiera a una situación de crisis, como se sostuvo en la ponencia para primer debate al proyecto de Ley 38 de 2000 Senado, 126 de 2000 Cámara (5) , en la que además, se afirmó que el esquema de prestación del servicio público de televisión diseñado por el legislador y basado en la competencia entre lo público y lo privado, se hallaba en riesgo:

“Como es de público conocimiento muchas empresas han desaparecido; otras están al borde de desaparecer; hay en curso tribunales de arbitramento en los que se ha puesto de presente la caída de la inversión en publicidad —producto de la crisis económica—, en los que se ha planteado la revisión del canon pagado por la concesión. Se anuncian más tribunales. Hay también reclamaciones administrativas basadas en la crisis. Ha habido declaratorias de caducidad e imposición de multas. En fin, la crisis se expresa en la judicialización de los conflictos; la competencia por la pauta hace caer las tarifas por efecto de la ley de la oferta y la demanda; la inversión publicitaria se recupera lentamente”.

En concepto enviado por el director de la CNTV al Senado de la República durante la discusión del articulado del proyecto de ley (6) , este explicó, entre otras cosas, las razones de la crisis que atravesaban los operadores del servicio de televisión abierta, que estaban constituidas no solo por la crisis económica general, sino por factores estructurales que cada día hacían más grande la brecha entre los operadores de los canales privados y los concesionarios de espacios de canales de operación pública, manifestando (7) :

“En efecto, dentro de la crisis general de la economía la llamada pauta publicitaria en televisión o inversión neta en publicidad, de los tres últimos años, en términos reales, ha permanecido prácticamente estancada. Lamentablemente en forma simultánea esta pauta, que constituía un mercado para dos canales nacionales, ahora cuenta con otros dos competidores (los canales privados).

Así las cosas, la disputa por el mercado que representa la pauta se ha hecho más intensa y en esta pugna, se han evidenciado con mayor contundencia factores diferenciales en el negocio, que han inclinado la balanza y que hoy, a decir de muchos, tienen prácticamente conminados a la desaparición a los concesionarios de espacios de los canales de operación pública.

Dentro de este marco de referencia el proyecto de ley trata de facilitar a los concesionarios de espacios algunas medidas que les permitirían luchar por su subsistencia, en tanto que también otorgan a los canales privados algunos beneficios de orden económico y técnico (...)”.

En otra oportunidad, el congresista Juan Fernando Cristo Bustos, ponente de uno de los proyectos de reforma a la ley de televisión, al explicar los fundamentos de sus propuestas, sostuvo (8) :

“(...) sí creo que hay que darle unas facultades a la Comisión Nacional de Televisión, para que tome medidas para reducir de inmediato las tarifas de los programadores y para mejorarle las condiciones financieras de sus contratos; no (sic) el término de duración de los contratos, para mejorarles las condiciones de pago; mil cosas se pueden hacer y considero que actualmente con la Ley 182 lo pueden hacer, y le haríamos un bien tanto a la comisión como a los programadores, de ser suficientemente expresos y claros, en una autorización a la comisión, para que tome medidas para salvar las programadoras que aún quedan”.

Es evidente entonces, que los prestadores del servicio de televisión, tanto por los canales públicos (concesionarios de espacios de televisión en los mismos) como por los canales privados, estaban afrontando dificultades económicas que influían sobre la correcta prestación del servicio y que por lo tanto amenazaban con afectar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en el mismo; y fue para conjurar esa crisis que se estaba presentando en el sector, que el legislador expidió la Ley 680 de 2001.

Dicha ley, dispuso en su artículo 6º lo siguiente:

“ART. 6º—Se autoriza, a la Comisión Nacional de Televisión (CNTV), como a las juntas administradoras de los canales regionales para que, dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, revise, modifique y reestructure los actuales contratos con los operadores privados, con los concesionarios de espacios de los canales nacionales de operación pública, así como con los contratistas de otras modalidades del servicio público de televisión en materia de rebaja de tarifas, forma de pago, adición compensatoria del plazo de los contratos y otros aspectos que conduzcan a la normal prestación del servicio público de televisión.

PAR.—Para efectos de la reestructuración de las tarifas prevista en este artículo derógase el literal g) del artículo quinto (5º) de la Ley 182 de 1995.

De igual manera, la Comisión Nacional de Televisión —CNTV— deberá tener en cuenta los cambios ocurridos, tanto en la oferta como en la demanda potencial de pauta publicitaria en televisión.

Los demás concesionarios del servicio de televisión también serán titulares de la renuncia y de la terminación anticipada de los contratos autorizada en el artículo 17 de la Ley 335 de 1996.

En los contratos de concesión del servicio público de televisión por suscripción, se aplicarán en lo pertinente las disposiciones que rigen en materia de tarifas, derechos, compensaciones y tasas, para los servicios de telecomunicaciones, establecidas en el régimen unificado para la fijación de contraprestaciones a favor del Estado para los servicios de difusión sin sus excepciones y diferencias. Cuando se den disminuciones en los costos para los contratos de concesión, estos menores valores se deberán reflejar en beneficios para los usuarios”.

En cuanto al “Régimen unificado para la fijación de contraprestaciones a favor del Estado para los servicios de difusión sin excepciones y diferencias” al que alude el último inciso del parágrafo de la norma legal, se observa que el mismo estaba contenido en el Decreto 2041 de 1998 (9) (modificado parcialmente por el D. 1705/99), en cuyo artículo 22 disponía:

“ART. 22.—Contraprestación por la concesión de los servicios de difusión. Por concepto de la concesión para la prestación de los servicios de difusión diferentes al de radiodifusión sonora y televisión, habrá lugar al pago de una contraprestación porcentual anual por concepto de la prestación de los servicios concedidos y sin consideración del área de cubrimiento, equivalente al tres por ciento (3%) de los ingresos netos causados.

Las contraprestaciones por concepto de la concesión de servicios de radiodifusión sonora y televisión se regirán por las normas especiales y las estipulaciones contenidas en los respectivos títulos de concesión, sin perjuicio de la aplicación de los procedimientos y plazos señalados en este decreto para el pago, recaudo y cobro de las demás contraprestaciones cuando sea el caso”.

Este decreto, fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de su facultad constitucional de reglamentar la ley (art. 189, num. 11), para efectos de hacer efectiva la aplicación de los decretos leyes 1900 y 1901, ambos de 1990 y contentivos de la regulación de las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines.

Conforme a la evolución normativa que se acaba de exponer, observa la Sala que el legislador, a través de lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 680 de 2001, autorizó a la CNTV para proceder a revisar, modificar y reestructurar los contratos de televisión que estuvieran vigentes, en materia de rebaja de tarifas, forma de pago, adición compensatoria del plazo de los contratos y otros aspectos que condujeran a la normal prestación del servicio público de televisión, estableciendo un plazo de 3 meses para el ejercicio de tal facultad, lapso durante el cual, además, suspendió la norma legal que establecía la forma en que la Comisión Nacional de Televisión debía ejercer, en condiciones normales, su función de fijar derechos, tarifas, tasas y compensaciones en los contratos de televisión (L. 182/95, art. 5º, lit. g)) y dispuso que la CNTV, debía tener en cuenta al ejercer la facultad otorgada en el artículo 6º de la Ley 680, los cambios ocurridos, tanto en la oferta como en la demanda potencial de pauta publicitaria en televisión.

Pero además, en el parágrafo del referido artículo y para efectos de la revisión, modificación o reestructuración de los contratos de concesión del servicio de televisión por suscripción, el legislador le ordenó a la CNTV, aplicar las disposiciones que rigen en materia de tarifas, derechos, compensaciones y tasas, para los servicios de telecomunicaciones, establecidas en el régimen unificado para la fijación de contraprestaciones a favor del Estado para los servicios de difusión sin sus excepciones y diferencias, que como ya se dijo, estaba contenido en un decreto reglamentario del Gobierno Nacional.

Es decir, que la competencia de la Comisión Nacional de Televisión, en esta materia, quedó sujeta a una reglamentación gubernamental, situación que, a juicio de la Sala, resultaba inconstitucional, como pasa a explicar.

La naturaleza jurídica de la Comisión Nacional de Televisión y sus funciones

Como es bien sabido, el espectro electromagnético tal y como lo define la Constitución Política, es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado (art. 75 (10) ) y se considera una parte de Colombia, como lo son el territorio, el subsuelo, el mar territorial, el espacio aéreo, la órbita geoestacionaria, etc. (art. 101).

Se trata de un recurso natural, escaso y limitado, que debe ser usado en forma racional y eficiente; desde el punto de vista técnico, el espectro electromagnético (11)

“... es una franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia reside en ser un bien con aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia. Las restricciones a su uso obedecen a limitaciones normativas, técnicas y físicas que deben ser respetadas para evitar abusos del derecho, interferencias o prácticas monopolísticas.

Las limitaciones normativas al uso del espectro electromagnético por los particulares obedecen a que este es parte del territorio colombiano (C.P., art. 101), y pertenece por tanto a la Nación (C.P., art. 102). Razones de soberanía y de seguridad, así como los principios de pluralismo informativo, democracia participativa e igualdad, justifican la intervención estatal en las actividades que hacen uso de este bien público en el ejercicio de sus derechos fundamentales.

De otra parte, factores geográficos, económicos y tecnológicos hacen indispensable la intervención estatal con miras a garantizar las condiciones óptimas de transmisión y de uso adecuado de este bien público”.

Por otra parte, resulta evidente el poder que hoy en día han adquirido los diferentes medios de comunicación radiales y televisivos, por su gran capacidad de penetración en la población y la posibilidad de difusión de las informaciones e ideas que se le quieran transmitir por quienes manejan dichos medios, así como por lo lucrativa que puede ser la explotación de los servicios de radio y televisión, que requieren precisamente de la utilización del espectro electromagnético para funcionar; en consecuencia, el uso de las frecuencias que hacen parte de este bien y que se utilizan para las comunicaciones, simplemente no se puede dejar librado a las reglas del mercado, por cuanto ello implicaría poner en peligro otros bienes preciados de la comunidad, como el derecho a la información veraz e imparcial, la formación de una opinión pública libre, el derecho a escoger la fuente de información, la garantía de la libertad de opinión e información en general, el acceso a la cultura y la recreación, así como el derecho a la explotación económica de dicho bien, en condiciones de igualdad frente a otros operadores, o el derecho a utilizarlo para la transmisión y divulgación de ideas, en forma democrática y pluralista.

La importancia que reviste la utilización y explotación del espectro electromagnético para efectos de las comunicaciones, hacen que sea una actividad de aquellas que requiere de la intervención del Estado, con miras a evitar abusos, monopolios, y su utilización de manera indebida por quienes ostentan el poder político o económico en el país.

Inclusive en materia de televisión, las anteriores consideraciones indujeron al Constituyente de 1991 a crear un organismo independiente de regulación de dicho servicio público, de composición pluralista, que no fuera manejado ni siquiera por el Gobierno Nacional, con la idea de que las decisiones que en tal materia se tomaren, obedecieran a una finalidad que apuntara a la satisfacción del interés general y no estuvieran influenciadas por móviles políticos o económicos de índole coyuntural, orientados al beneficio de intereses particulares o partidistas.

Esta fue la razón que condujo, en últimas, a la creación constitucional de la que hoy es conocida como la Comisión Nacional de Televisión, nombre otorgado por la norma de su creación, Ley 182 de 1995 (art. 3º); al respecto, se observa que la Constitución Política estableció en sus artículos 76 y 77:

“ART. 76.—La intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, estará a cargo de un organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.

Dicho organismo desarrollará y ejecutará los planes y programas del Estado en el servicio a que hace referencia en el inciso anterior”.

ART. 77.—La dirección de la política que en materia de televisión determine la ley sin menoscabo de las libertades consagradas en esta Constitución, estará a cargo del organismo mencionado.

La televisión será regulada por una entidad autónoma del orden nacional, sujeta a un régimen propio. La dirección y ejecución de las funciones de la entidad estarán a cargo de una junta directiva integrada por cinco (5) miembros, la cual nombrará al director. Los miembros de la junta tendrán periodo fijo. El Gobierno Nacional designará dos de ellos. Otro será escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisión. La ley dispondrá lo relativo al nombramiento de los demás miembros y regulará la organización y funcionamiento de la entidad.

PAR.—Se garantizarán y respetarán la estabilidad y los derechos de los trabajadores de Inravisión”.

Resulta evidente pues, que la Constitución defirió la determinación de la política en materia de televisión al Congreso de la República, reservando a la entidad autónoma cuya creación ordenó, la ejecución de tal política, mediante el desarrollo de los planes y programas del Estado en dicho servicio público, cuya regulación también le corresponde efectuar a aquella entidad, dentro de los márgenes de la política trazada por el legislador.

De esta manera, se produjo un reparto de competencias entre el legislador y la hoy creada Comisión Nacional de Televisión, que demarca el ejercicio de las facultades normativas de cada uno de ellos y establece así mismo, un límite a la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional, en tal forma que se garantiza la independencia de la CNTV en el ejercicio de su función de regulación en materia de televisión, sin que con ello se afirme que esté desligada de la ley o que no se halle subordinada a la misma; al respecto, ha dicho la Corte Constitucional (12) :

“El cumplimiento de las funciones de ejecución de la CNTV está supeditado a la ley, en la medida en que sus normas constituyen el marco que las nutre y las delimita. Cosa distinta es que dicha entidad cuente con autonomía para hacerlo, no pudiendo el legislador, ni sustituirla asumiendo directamente las funciones de dirección y ejecución de la política que él defina, ni invadir sus competencias, como lo señala la actora, a través de normas legales que contengan decisiones que se traduzcan en definiciones concretas sobre aspectos específicos propios del ente ejecutor”.

Es clara entonces la subordinación de la CNTV frente a la ley, pues esta es la encargada de establecer las políticas, así como los planes y programas estatales en materia de televisión, que le corresponde ejecutar y desarrollar a la entidad rectora de este servicio público, lo que es apenas lógico, dado el origen democrático de las disposiciones del Congreso de la República, ámbito natural de producción de las normas imperativas que se imponen a los asociados; pero lo que sí es claro y no admite discusión, es la intención que tuvo el Constituyente de salvaguardar el servicio público de televisión frente a las indebidas interferencias que pudieran provenir del gobierno y evitar que este utilizara su poder para poner a su disposición dicho medio de comunicación con el fin de emplearlo en la manipulación y orientación de la opinión pública en cualquier sentido.

Es esta clase de independencia la que se quiso garantizar, en relación con el medio de comunicación más poderoso de la presente época, salvaguardando de esta manera la naturaleza democrática y pluralista que debe revestir tan importante mecanismo de difusión, que tanta influencia ejerce sobre la sociedad, a tal punto que puede determinar las preferencias de consumo de los televidentes, e incluso condicionar las decisiones que individualmente se tomen, aún en el ámbito político.

Por lo anterior, aunque evidentemente, la CNTV está sujeta en sus actuaciones a lo dispuesto por la ley, esta, a su vez, se encuentra supeditada a la Constitución Política; y si la Carta ha radicado de manera exclusiva un determinado ámbito de decisión en cabeza de una específica autoridad administrativa, atribuyéndole una competencia reglamentaria en ciertas materias o asuntos, el legislador debe respetar esa disposición superior, absteniéndose de expedir normas en las que se contradiga o desconozca dicha competencia.

Y en el caso que ocupa ahora la atención de la Sala, se advierte que este deber no fue cumplido cabalmente por el legislador en la Ley 680 de 2001, pues en su artículo 6º, más exactamente en el inciso final del parágrafo de esta norma, supeditó la actuación de la CNTV a la aplicación de un decreto reglamentario expedido por el Gobierno Nacional, respecto de una materia que en principio le correspondía reglamentar a dicha entidad, como titular de la función de intervención estatal en el espectro electromagnético y ejecutora de la política de televisión impuesta por el legislador, entidad a quien le corresponde además, por encargo constitucional, la regulación de la televisión, de la cual hace parte el tema de los pagos que deben efectuar los concesionarios de los servicios de televisión, por concepto de tales concesiones y de la explotación de dichos servicios.

En efecto, a pesar de que la CNTV, como órgano estatal interventor en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión y entidad reguladora de los mismos, es la encargada de adjudicar las concesiones en materia del servicio de televisión y de fijar y cobrar los derechos y contraprestaciones a que las mismas dan lugar, tal y como, en desarrollo del mandato constitucional (arts. 76 y 77) fue determinado por la Ley 182 de 1995 en el literal g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, y no obstante que en relación con la concesión del servicio de televisión por suscripción ella ya había establecido mediante un acuerdo suyo (014/97) la reglamentación correspondiente a esta clase de servicio de televisión, de la cual hacía parte el régimen de contraprestaciones a que daba lugar la concesión del mismo, el legislador, en el último inciso del parágrafo del artículo 6º de la Ley 680 de 2001 le ordenó aplicar el “régimen unificado para la fijación de contraprestaciones a favor del Estado para los servicios de difusión sin sus excepciones y diferencias”.

Con tal remisión, el legislador desplazó a la CNTV en su función constitucional reglamentaria, ordenándole someterse a un reglamento gubernamental, es decir que obró en sentido totalmente contrario al querer del Constituyente, que perseguía precisamente la independencia del organismo rector de la televisión, no solo respecto del poder de influencia de los grupos económicos, sino también y en forma principal, frente al mismo gobierno; mediante esta norma legal, se atentó directamente contra la autonomía e independencia de la CNTV, en materia de reglamentación del servicio de televisión.

Esta contradicción evidente de la Constitución Política por parte de la norma legal que se adujo como vulnerada en la demanda que dio origen al presente proceso, no puede ser obviada por el juzgador a la hora de evaluar la validez del acto administrativo acusado, debiendo por lo tanto, aplicar la excepción de inconstitucionalidad para efectos de decidir y así lo hará la Sala.

En consecuencia, toda vez que al momento de expedición del Acuerdo 003 de 2001, al que pertenecen los apartes acusados, estaba vigente el último inciso del parágrafo del artículo 6º de la Ley 680 de 2001, y que dicha norma era violatoria de lo dispuesto por el artículo 77 de la Constitución Política, la Sala procede a inaplicarla, dando como resultado la subsistencia de los apartes acusados del acto administrativo parcialmente demandado, toda vez que desapareció el fundamento de derecho de su impugnación.

La excepción de inconstitucionalidad

En este punto, advierte la Sala cómo, mediante Sentencia C-351 de 2004 (13) —es decir con posterioridad a la presentación de la demanda en el sub lite—, la Corte Constitucional declaró inexequible el siguiente aparte del inciso final del parágrafo del artículo 6º de la Ley 680 de 2001:

“En los contratos de concesión del servicio público de televisión por suscripción, se aplicarán en lo pertinente las disposiciones que rigen en materia de tarifas, derechos, compensaciones y tasas, para los servicios de telecomunicaciones, establecidas en el régimen unificado para la fijación de contraprestaciones a favor del Estado para los servicios de difusión sin sus excepciones y diferencias”.

Para la Corte Constitucional, la remisión que la Ley 680 de 2001 hizo a este decreto del gobierno, para efectos del ejercicio de la función de la CNTV de fijar las contraprestaciones por concepto de la explotación del servicio de televisión por suscripción por parte de los concesionarios, resulta violatoria de la independencia constitucionalmente otorgada a esta entidad; al respecto, dijo dicha corporación:

“De acuerdo con los antecedentes expuestos, la Corte Constitucional debe resolver si se ajusta a los cánones constitucionales que el legislador haya establecido que las tarifas, derechos, compensaciones y tasas a que deben someterse los contratos de concesión de televisión por suscripción deban regirse por el Rucfe y no por las reglas generales que le confieren a la Comisión Nacional de Televisión la potestad de señalarlos.

(...) la autonomía de la Comisión Nacional de Televisión es lo que podría denominarse una “garantía institucional” (14) del organismo, que le permite desarrollar sus funciones a salvo de presiones políticas y económicas y lejos de la influencia de los gobiernos de turno. La garantía institucional de la autonomía de la Comisión Nacional de Televisión, que le asegura el aislamiento de las fuentes de presión política y económica, abriga el derecho de la sociedad a que la televisión no sea controlada por grupos de interés, ofreciéndose a todos de manera independiente, democrática y pluralista (15) . En este sentido, la autonomía representa para la Comisión Nacional de Televisión un rasgo mínimo de su naturaleza institucional, sin el cual no le sería posible desarrollar a plenitud su objeto jurídico.

Gracias a esta necesidad de conservación de la independencia de la comisión, la Corte declaró inexequible, por ejemplo, el aparte final del parágrafo del artículo 62 de la Ley 182 de 1995 que permitía al Ministerio de Comunicaciones definir la reorganización de las frecuencias en el espectro electromagnético, función que privativamente correspondía ejercer a la Comisión Nacional de Televisión.

En esta oportunidad, la Corte consideró que se vulneraba la autonomía institucional cuando, para reordenar frecuencias dedicadas a la transmisión de señales de televisión, la Comisión Nacional de Televisión dependía de un visto bueno del Ministerio de Comunicaciones. En este sentido, la corporación afirmó que “la expresión ‘previo el visto bueno del Ministerio de Comunicaciones’ no respeta la autonomía de rango constitucional reconocida a la CNTV, según lo estipulado en los artículos 76 y 77 superiores, y en los términos analizados, por cuanto impone una autorización con carácter obligatorio y vinculante, por parte del Ministerio de Comunicaciones, como requisito previo al reordenamiento que la CNTV efectúe del espectro electromagnético para televisión” (16) .

Al justificar su posición, la Corte adujo que la autonomía de la Comisión Nacional de Televisión no se predica respecto de la voluntad de la ley, pues esta es finalmente la encargada de definir el marco general de sus atribuciones. No obstante, la Corte advirtió que el carácter autonómico del organismo sí le permite una independencia de los órganos administrativos del Estado, respecto de los cuales no está subordinado.

(...).

Así pues, cuando se habla de autonomía de la Comisión Nacional de Televisión es necesario entender que la misma solo se exhibe frente a las autoridades administrativas del Estado —y, por extensión, frente a cualquier organismo, entidad o grupo de presión capaz de incidir en la adopción de medidas concretas—, ya que, en relación con el legislador, cuando este fija las pautas generales y diseña las políticas fundamentales en la materia, la Comisión Nacional de Televisión debe plena obediencia y sumisión.

b) Potestad de regulación de la Comisión Nacional de Televisión derivada de su autonomía institucional.

En desarrollo del atributo de autonomía que le reconoce la Constitución Política, la Comisión Nacional de Televisión goza de una potestad normativa que le permite ejercer la función de “regulación” de la televisión nacional. Así lo dispone expresamente el inciso 2º del artículo 77 constitucional al señalar que “La televisión será regulada por una entidad autónoma del orden nacional, sujeta a un régimen propio.”

Para esta Corte, la potestad regulativa de que es titular la Comisión Nacional de Televisión es una competencia desplazante de la facultad reglamentaria del Presidente de la República, que permite, como ya se adelantó, garantizar la independencia del manejo del servicio público de televisión. En este contexto, la Corte ha dicho que “la competencia normativa general, dentro del marco de la ley, respecto de la televisión, la tiene la Comisión Nacional de Televisión (C.P., art. 77)” (17) , con lo cual se quiere significar que dicha comisión se enfila en el grupo de organismos estatales que tienen potestad normativa en áreas específicamente señaladas por el Constituyente (18) .

(...).

De lo anterior se tiene entonces que la autonomía de la Comisión Nacional de Televisión es un atributo constitucional que se refleja en la no sujeción de la comisión a las disposiciones de autoridades estatales diferentes al legislador, y en la potestad que le confiere la Carta de dictar la regulación normativa pertinente en el campo del manejo de la televisión.

Ahora bien, dado que la autonomía de la Comisión Nacional de Televisión se refleja, entre otros aspectos, en la potestad de regulación de la televisión, es lógico pensar que la disminución de dicha potestad constituye afectación directa de su autonomía funcional. En otros términos, si su facultad regulativa es manifestación fundamental de su autonomía, no podría reducírsele el espectro de su potestad de regulación sin afectarse implícitamente su autonomía.

La facultad de regulación del ente autónomo conocido como Comisión Nacional de Televisión se ejerce, entonces, en el campo de la televisión, con exclusión de cualquier otro tipo de regulación, por lo que no es constitucional, por afectar su privilegio autonómico, que otra autoridad administrativa expida una regulación concomitante con la suya o que se la someta a una regulación distinta a la que ella misma expide. En suma, se contrapone a las disposiciones constitucionales que una autoridad pública diferente a la Comisión Nacional de Televisión regule cualquier aspecto relacionado con la prestación del servicio público de televisión, por ser esta competencia reservada, exclusiva y excluyente de dicha entidad.

No obstante lo anterior, debe admitirse, como en otras oportunidades lo ha hecho la Corte Constitucional, que el carácter exclusivo y excluyente de la potestad regulativa de la Comisión Nacional de Televisión en el tema televisivo no excluye la posibilidad de que el organismo actúe en coordinación con otras autoridades públicas competentes en el desarrollo de políticas relacionadas con las telecomunicaciones.

Teniendo en cuenta las conclusiones anteriores, la Corte pasa a analizar el inciso final del artículo 6º de la Ley 680 de 2001.

5. Caso concreto.

El inciso final del artículo 6º de la Ley 680 dispuso que en los contratos de concesión del servicio de televisión por suscripción, las tarifas serán las señaladas en el régimen unificado para la fijación de contraprestaciones a favor del Estado para los servicios de difusión, sin sus excepciones y diferencias.

Lo anterior implica que la Comisión Nacional de Televisión debe sujetarse a las tarifas que dicho régimen señala para los servicios de difusión, a la hora de establecer las tarifas, derechos y compensaciones que deban fijarse para los contratos de concesión de televisión por suscripción.

El régimen unificado para la fijación de contraprestaciones a favor del Estado en materia de telecomunicaciones fue expedido por el Presidente de la República mediante Decreto Reglamentario 2041 de 1998 (modificado parcialmente por el D.R. 1705/99).

Las contraprestaciones a favor del Estado por razón de la concesión de servicios de difusión consignadas en el Rucfe estaban contenidas en el artículo 22 del mencionado Decreto Reglamentario 2041 de 1998 (19) .

(...).

Conforme a las consideraciones generales consignadas en esta providencia, la sumisión de la Comisión Nacional de Televisión a una reglamentación administrativa distinta a la que ella misma expide es inexequible. El hecho de que para fijar las contraprestaciones concernientes a la prestación del servicio público de televisión, la Comisión Nacional de Televisión deba acogerse a lo dispuesto por el gobierno en un decreto reglamentario constituye intromisión del ejecutivo en el espectro normativo reservado a la comisión y, por tanto, como se explicó precedentemente, atenta contra la autonomía del manejo del servicio público de televisión, garantizada por la autonomía de la potestad regulativa de la Comisión Nacional de Televisión.

No es posible, a la luz de los artículos constitucionales que garantizan la autonomía de la Comisión Nacional de Televisión, que una autoridad administrativa distinta designe la forma en que habrá de manejarse un aspecto reservado al ámbito regulativo de la comisión. Así las cosas, la norma que obliga a este organismo a atenerse a lo resuelto en un decreto reglamentario que fija las contraprestaciones en materia de contratos de televisión es inconstitucional.

Antes de continuar, debe anotarse que la sumisión que, por disposición del artículo demandado, debe la Comisión Nacional de Televisión al reglamento dictado por el ejecutivo no constituye un ejemplo de coordinación administrativa, avalada por el artículo 209 de la Constitución Política y refrendado por la Corte Constitucional como mecanismo constitucionalmente válido de cooperación entre la Comisión Nacional de Televisión y otras entidades del Estado. En efecto, al disponer la norma que en los contratos de concesión de televisión por suscripción se aplicarán las disposiciones del Rucfe, no se otorga a la comisión la facultad de concertar con el ministerio la fijación de tales tarifas, sino la obligación de someterse a los dictados del decreto reglamentario en que se contiene el Rucfe. En este sentido, la disposición tampoco se ajusta a los predicados constitucionales que preservan la autonomía de la Comisión Nacional de Televisión frente a las disposiciones reglamentarias” (las negrillas son de la Sala).

Ahora bien, la anterior sentencia de inexequibilidad, no dispuso su aplicación retroactiva, por lo que en principio sus efectos se despliegan hacia el futuro, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, a cuyo tenor “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

Esta disposición se justifica en la medida en que resulta necesario brindar seguridad jurídica a las situaciones que se han consolidado a la luz de un determinado régimen jurídico vigente y presuntamente válido, de tal manera que aquellos actos de carácter particular y concreto que hayan dado lugar al surgimiento de derechos e intereses jurídicamente protegidos y que adquirieron firmeza en vigencia de la norma legal presuntamente constitucional, es decir, con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de la misma, deben conservarse incólumes.

Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, al resolver demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos de carácter particular y concreto proferidos con fundamento en normas que posteriormente han sido declaradas inexequibles por la Corte Constitucional (20) :

“En ese orden y en relación con el tema central de los cargos, la Sala considera que debido a que la Corte Constitucional no le señaló efecto retroactivo o ex tunc a la sentencia de inexequibilidad en comento, se ha de considerar que sus efectos son hacia el futuro, atendiendo el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, ley estatutaria de la administración de justicia, en su único aparte declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996, a cuyo tenor “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

Lo anterior significa que la vigencia de la norma se preserva hasta la ejecutoriedad (21) de la sentencia que la declara inexequible, toda vez que solo desaparece o deja de ser aplicable o ejecutable a partir de esa fecha, luego las situaciones jurídicas ocurridas antes de la sentencia y que se encuadren en dicha norma son susceptibles de su aplicación, y están llamadas a generar las consecuencias o efectos jurídicos correspondientes, independientemente de que se trate de situaciones jurídicas consolidadas o no, puesto que cuando los efectos de la desaparición de una norma son ex nunc, se presenta el fenómeno de la prospectividad de la misma, es decir, que sigue produciendo efectos en el tiempo respecto de las hechos ocurridos bajo su vigencia, con excepción de las materias o asuntos que por mandato constitucional están cobijados por el principio de favorabilidad, esto es, de la aplicación de la norma más favorable”.

No obstante, la Sala considera que, si de lo que se trata es de revisar la legalidad de un reglamento expedido con base en una norma cuya inconstitucionalidad es advertida por el juzgador al momento de hacer el análisis de validez del acto acusado, nada obsta para que este pueda pronunciarse mediante la aplicación de la respectiva excepción, por cuanto no resulta coherente declarar la nulidad de un acto administrativo, por vulnerar una norma legal que es abiertamente inconstitucional, teniendo en cuenta, por otro lado, lo dispuesto por el artículo 4º de la Constitución Política, en el sentido de que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Al respecto, la misma Corte Constitucional, sostuvo (22) :

“Considera la Corte que el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior. La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría.

Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.

Desde luego que la norma inaplicable por ser contraria a la Constitución en forma manifiesta, no queda anulada o declarada inexequible, pues esta función corresponde a los organismos judiciales competentes, en virtud del control constitucional asignado por la Carta Fundamental en defensa de la guarda de la integridad y supremacía de la norma de normas (C.P., arts. 237 y 241).

Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares “salvo norma expresa en contrario” como lo señala la primera parte del artículo 66 del Decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4º de la Carta ya citado, que ordena —se repite— que “en todo caso de incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6º de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones.

Lo anterior no se predica de la norma jurídica de contenido particular, individual y concreto, que crea derechos en favor de un particular, la cual no puede dejar de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, en presencia de la garantía de que gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito de su titular”.

Es decir que la única limitación que se impone al juez cuando se trata de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, es la de preservar la intangibilidad de los efectos de los actos administrativos de carácter particular y concreto que hayan creado situaciones de la misma naturaleza que se encuentren consolidadas y que constituyen la creación de derechos adquiridos con justo título, que merecen protección por el ordenamiento jurídico.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que en el presente caso, la sentencia de la Corte Constitucional se produjo con posterioridad a la presentación de la demanda que dio inicio al presente proceso, es decir, cuando aún, se presumía la constitucionalidad de la norma legal que se planteó como violada por el acto acusado, momento en el cual, se propuso por la parte demandada la excepción de inconstitucionalidad; por ello, considera la Sala que el pronunciamiento de la Corte no puede significar en modo alguno, una limitación a la labor de juzgamiento de los actos administrativos demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa, ni una restricción de los mecanismos que para el cumplimiento de la misma se pueden utilizar, como resulta ser la referida excepción de inconstitucionalidad, respecto de aquel periodo de tiempo durante el cual la norma legal rigió, antes de la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional.

Se sostiene lo anterior, por cuanto lo que sí resulta material y jurídicamente imposible, es que una autoridad, administrativa o judicial, aplique la referida excepción, cuando ya existe una sentencia de la Corte Constitucional declarando la exequibilidad de la norma en cuestión, es decir su conformidad con la Constitución Política, por cuanto se trata de un fallo erga omnes, proferido por el juez natural de constitucionalidad, es decir que su decisión es obligatoria para todos los operadores jurídicos, que no pueden, en consecuencia, desconocerla ni contradecirla; contrario sensu, es decir, cuando la sentencia de la Corte ha sido de inexequibilidad, perfectamente puede el juez encargado de aplicar la norma objeto de tal declaratoria, en aquellos casos en los que no medien situaciones jurídicas particulares debidamente consolidadas que se puedan afectar, proceder a aplicar en su lugar, la excepción de inconstitucionalidad, decisión que resulta coherente con lo decidido final y definitivamente por la Corte Constitucional y que preserva la necesaria armonía que debe existir en el ordenamiento jurídico en general.

De otro lado, observa la Sala que decisiones en este sentido ya han sido tomadas por el Consejo de Estado, como sucedió en sentencias de la Sección Segunda, en las que se manifestó:

“Ahora bien, por haber señalado la Corte Constitucional en el artículo tercero que el alcance temporal de su fallo regía a partir del día siguiente al de la notificación, los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del citado Decreto 1670 se extienden en forma absoluta hacia el futuro. Igualmente, de conformidad con reiterada jurisprudencia de esta corporación, deben reconocerse las situaciones jurídicas nacidas durante la vigencia de la norma en cuanto estén jurídicamente consolidadas.

En el caso objeto de examen, no obstante que eI acto de supresión, demandado en este proceso, fue expedido ante (sic) de proferirse la sentencia de inexequibilidad, no se puede predicar que se trata de una situación jurídicamente consolidada, pues la demandante impugnó tal acto ante esta jurisdicción, alegando, precisamente, la contrariedad con la Constitución Política y solicitando por ende, su inaplicación, por lo que la decisión sobre su juridicidad se encontraba sub júdice al momento de proferirse la declaratoria de inexequibilidad.

En este orden de ideas, corresponde a la Sala estudiar la legalidad de los actos acusados, teniendo en cuenta el fallo de la Corte Constitucional y el estatus de empleada que ostentaba la actora, según los documentos de que da cuenta el plenario” (23) .

“Finalmente, la Sala encuentra que si bien la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1670 de 1997 ocurrida mediante la Sentencia C-140 de 15 de abril de 1998 dictada por la Corte Constitucional con ponencia del doctor Carlos Gaviria Díaz se dispuso con efectos hacia el futuro, ello no implica que al juez le sea un imposible jurídico pronunciarse sobre la legalidad del acto acusado, dictado con fundamento en el declarado a la postre inexequible, por cuanto es ostensible que desde su origen el Decreto 1670 de 27 de junio de 1997 nació viciado de ilegalidad y por ende, le es dable al juzgador aplicar respecto de aquel la excepción de inconstitucionalidad por el lapso que transcurrió desde su expedición hasta la sentencia de inexequibilidad, evitando con ello que una decisión manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico y que causa estragos en los derechos particulares, se ampare en que los efectos de la declaratoria de inexequibilidad se dispusieron hacia el futuro” (24) .

En otra oportunidad, la Sección Tercera, frente a una situación que implicaba juzgar la validez de un acto administrativo frente a una sentencia de exequibilidad condicionada que fue proferida con posterioridad por la Corte Constitucional, resolvió aplicar el artículo 4º de la Constitución Política, concluyendo en ese caso particular que se había presentado una inconstitucionalidad sobreviviente de los actos administrativos acusados; dijo la Sala:

Con posterioridad a la expedición de los actos demandados que datan, respectivamente, de 1º de noviembre de 2001 y de 31 de enero de 2002, la Corte Constitucional determinó, con la Sentencia C-669 de 20 de agosto de 2002, el único alcance posible del inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 y condicionó la exequibilidad a la fluctuación del porcentaje de la regalía dentro de los topes legales, a cargo de los propietarios privados del subsuelo: el mínimo el 0.4% y el máximo de ley para cada especie de recursos; y señaló, en forma contundente, que no se puede entender que el porcentaje de regalía es único.

Ese pronunciamiento de la Corte, sobre la exequibilidad condicionada del inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001, inciso reglamentado por los decretos reglamentarios acusados, ¿puede general (sic) la nulidad de estos? y/o, ¿se está frente a la ilegalidad sobreviniente o la inconstitucionalidad sobreviniente?. La Sala considera que tal situación sí es generadora de nulidad de los apartes acusados de esos decretos reglamentarios censurados, porque se trata de inconstitucionalidad sobreviniente, predicada como causal de nulidad sobreviniente de los actos administrativos, en aplicación preponderante del artículo 4º constitucional que consagra la prevalencia de la Carta Magna sobre las normas inferiores, cuando estas resultan incompatibles con ella.

La Corte Constitucional en el pronunciamiento C-669 de 2002, de exequibilidad condicionada, hizo referencia a la inconstitucionalidad sobreviniente de los decretos reglamentarios y por tanto la ratio decidendi (25) obliga en tanto constituyó el fundamento jurídico la dicha decisión de exequibilidad condicionada del inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001. Dicho fallo se caracteriza por su perentoriedad, en cuanto indicó que el tope mínimo establecido por el legislador para las regalías del subsuelo de propiedad privada, no puede reducirse a él en todos los casos “como por lo demás lo entendió el gobierno cuando expidió los decretos 2.353 de 2001 y 136 de 2002”, porque ello conllevaría a la diferencia abismal con las regalías cobradas frente a la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad estatal y al desconocimiento del fundamento del cobro de las regalías compensatorias del daño por dicha explotación (efectos ambientales y sociales), es decir que desde el punto de vista normativo constitucional, la consagración estandarizada del porcentaje es violatorio de los artículos 13 y 360 constitucionales.

Por consiguiente, la situación en estudio no se finca en la ilegalidad sobreviniente (26) que es causa de derogatoria sino en causal de nulidad de los actos administrativos, en la cual la legalidad se examina frente a las normas superiores vigentes, esto es preexistentes al momento en que se expidió el acto.

No es del resorte del juez contencioso administrativo declarar “la derogatoria por ilegalidad sobreviniente”, porque solo tiene a su cargo el estudio de legalidad del acto administrativo acusado al momento de su expedición y frente al ordenamiento superior, y no el análisis de las vicisitudes posteriores a la expedición que dan al traste con la eficacia hacia el futuro, sino con la validez que de encontrarla desvirtuada tiene efectos hacia el pasado (ab initio). He ahí la razón por la cual los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo no señalan como causal de nulidad de los mismos a la pérdida de su fuerza ejecutoria. Las situaciones que generan pérdida de fuerza ejecutoria, previstas en el artículo 66 ibídem, son, en principio, hechos externos a los elementos de existencia y de validez de los actos administrativos y son, por lo general, posteriores a su nacimiento, salvo cuando provienen de la decisión judicial de suspensión provisional de sus efectos jurídicos o de su anulación.

En el caso, la exequibilidad condicionada del inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 —norma reglamentada— devino en forma sobreviniente a la expedición de los actos reglamentarios acusados y por la interpretación del juez constitucional, al cual la Carta Política le confió la guarda de la integridad de la Carta Fundamental. Si bien el texto de la ley determina que la regalía sería un porcentaje fijo o ponderado, sin imponer este último, la declaratoria de exequibilidad condicionada de esas expresiones, al entendimiento de la Corte, modificaron el alcance de la ley y hacen, por tanto, parte de su texto, por integración normativa.

No se trata entonces, como lo pretende el demandado, de la simple discusión sobre los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional; la raíz del problema se devela a partir de la ley reglamentada y prosigue con un análisis profundo. Este se apoya en el cumplimiento de un elemento de la esencia de los actos administrativos demandados, que se traduce en el respeto a la Carta Política por parte de los reglamentos que se acusan, independientemente que en su texto, el Presidente de la República haya creído obedecer a la ley reglamentada en su alcance, porque los actos administrativos deben siempre respetar a la Carta Política y el mero acatamiento formal de la ley reglamentada no tiene alcance para mantener su legalidad, como en este caso, salvo que la ley reglamentada respete la Constitución” (27) (resalta la Sala).

En el caso que ahora resuelve la Sala, sucede lo contrario: se trata de un acto administrativo —reglamento— que, si bien en el momento de su expedición no se ajustó a lo prescrito en una norma legal, sí acató los mandatos constitucionales, que precisamente, fueron vulnerados por la referida norma legal; en todo caso, sigue siendo un evento en el que se le otorga toda la preeminencia a la norma constitucional para efectos de evaluar la validez de una decisión administrativa, aplicando aquella de manera preferente, frente a otra de inferior jerarquía, norma legal expedida por el Congreso de la República, que desconoció la disposición constitucional de manera ostensible.

En efecto, en el sub lite resulta evidente la incompatibilidad entre la norma constitucional y la norma legal que la desconoce, pues al paso que el artículo 77 de la Carta le atribuye la función de regulación de la televisión a la entidad creada específicamente para ello, Comisión Nacional de Televisión, CNTV, lo que implica que le defirió a esta la competencia exclusiva para la reglamentación detallada de todo lo atinente a la prestación del servicio público de televisión en todas sus modalidades, dentro de los límites que el legislador haya impuesto al fijar las políticas en la materia e implementar los planes y programas que se deben adelantar en el sector, el último inciso del parágrafo del artículo 6º de la Ley 680 de 2001, le ordena a la CNTV, aplicar un reglamento del gobierno, para efectos de determinar la contraprestación a que tendría derecho la CNTV, por concepto de la prestación del servicio, en los contratos de concesión del servicio de televisión por suscripción; ante esta manifiesta contradicción de la norma constitucional y en virtud de la supremacía de la Constitución Política que así lo permite, según los términos de su artículo 4º, resulta procedente la inaplicación, por parte de la Sala, de la norma legal que la vulnera.

Ahora bien, observa la Sala que el acto administrativo aquí acusado parcialmente, al momento de surgir al ámbito jurídico, en realidad no acató la norma legal que ahora se inaplica, por cuanto al ejercer la CNTV la facultad de revisar, modificar y reestructurar los contratos de concesión de televisión por suscripción, tal y como lo autorizó la Ley 680 de 2001, lo hizo con fundamento no solo en lo dispuesto en esta ley, sino en lo establecido en las leyes 182 de 1995 y 335 de 1996 (27) (sic); y para efectos de fijar la compensación a la que tendría derecho la CNTV por la explotación de dicho servicio por parte de los concesionarios de la televisión por suscripción, no aplicó el porcentaje establecido por la norma reglamentaria a la que inconstitucionalmente la remitía el último inciso del parágrafo del artículo 6º de la Ley 680 (establecido en el D. 2041/98, art. 22, en el 3% anual de los ingresos netos del concesionario), sino que fijó como compensación el pago del 7.5% del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de tales servicios, en la forma que resultara de multiplicar el número de suscriptores durante el correspondiente periodo de causación, por la tarifa de suscripción cobrada al usuario, estableciendo además, que el pago de tal compensación debía efectuarse mensualmente.

Resulta entonces evidente, que la CNTV en el acto administrativo acusado, ejerció su facultad reguladora de origen constitucional y estableció la contraprestación de los contratos de concesión del servicio de televisión por suscripción que se hallaban vigentes, en la forma en que consideró que era procedente, por cuanto a su juicio, tal y como lo declaró en la contestación de la demanda, lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2041 de 1998, no resultaba pertinente.

Conforme a lo expuesto, estima la Sala que en el sub lite, no media un vicio invalidante del acto administrativo acusado en la forma en que se planteó en demanda, razón por la cual las pretensiones no están llamadas a prosperar.

Finalmente, la Sala considera que, por si lo anterior no fuera suficiente sustento de la decisión que ahora se toma, es necesario recordar también que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 243 de la Constitución Política, para efectos de decidir el presente proceso resulta indispensable atender los efectos jurídicos de las sentencias de la Corte Constitucional en las que esta se pronuncia sobre la constitucionalidad de las normas cuyo control le ha sido atribuido, que son erga omnes y hacen tránsito a cosa juzgada, de lo cual surge a cargo de todas las autoridades, administrativas y judiciales, la obligación de abstenerse de aplicar, al momento de resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, las disposiciones que han sido retiradas del ordenamiento jurídico en virtud de la declaratoria de inexequibilidad proferida por la Corte (28) ; al respecto, dicha corporación ha sostenido (29) :

“Los efectos jurídicos de las decisiones proferidas por la Corte Constitucional que declaran la inexequibilidad de leyes están definidos en el artículo 243 superior, el cual estipula que dichos fallos hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Este instituto es definido por la jurisprudencia de esta corporación como el fenómeno “mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. [Por lo tanto], de ella surge una restricción negativa consistente en la imposibilidad de que el juez constitucional vuelva a conocer y decidir sobre lo resuelto” (30) . Tal restricción, por supuesto, también contrae la obligación que tiene las distintas autoridades, entre ellas los jueces, de no aplicar, al momento de resolver los casos sometidos a su estudio, las disposiciones retiradas del ordenamiento por el tribunal constitucional. En un caso en que un tribunal administrativo utilizó normas declaradas inexequibles para decidir un asunto relativo a la admisión de una acción de cumplimiento destinada a la realización de una consulta popular, la Corte señaló:

“El inciso primero del artículo 243 de la Carta establece en forma expresa que los fallos dictados en ejercicio del control constitucional atribuido a la Corte hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Esta característica comporta la producción de efectos jurídicos, en cuanto su obligatoriedad, generalidad, y oponibilidad a todas las personas y a las autoridades públicas, sin excepción alguna (31) .

El valor de la cosa juzgada implica que ninguna norma que haya sido retirada del ordenamiento jurídico por decisión de la Corte, podrá ser revivida mediante su reproducción, mientras subsistan las causas que dieron origen a la declaratoria de su inexequibilidad, ni mucho menos aplicada por los distintos operadores jurídicos en los asuntos sometidos a su conocimiento y decisión.

Considera la Sala que las razones que se aducen en las providencias cuestionadas contradicen de manera ostensible tanto la cosa juzgada, como la doctrina constitucional contenida en la Sentencia C-157 de 1998, pues la Corte al declarar inexequible el inciso segundo del artículo 2º de la Ley 393 de 1997, según el cual la interpretación por el juez del no cumplimiento de la norma por la autoridad debía ser restrictiva y aparecer evidente el incumplimiento consideró, por el contrario, que este debía ser deducido razonablemente por el juez con base en el análisis de la norma y de las pruebas incorporadas al proceso” (32) .

En conclusión, las providencias judiciales que aplican normas declaradas inexequibles son contrarias al estatuto superior, pues desconocen el valor de la cosa juzgada constitucional dispuesta en el artículo 243 de la Constitución Política, al igual que la naturaleza vinculante del precedente jurisprudencial proferido por la Corte en ejercicio del control constitucional de las leyes. Por lo tanto, es claro que los jueces de instancia transgredieron esta prohibición en el uso de la norma declarada inexequible, situación que será tenida en cuenta al momento de decidir sobre cada asunto en particular”.

Conclusión

En consecuencia, al resultar constitucionalmente ajustados los apartes acusados del Acuerdo 003 de 2001, se torna improcedente su anulación por violación de una norma legal que, si bien estaba vigente cuando aquel se produjo, por vulnerar ostensiblemente la Constitución Política fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante una providencia que tiene efectos erga omnes y que hizo tránsito a cosa juzgada, resultando por lo tanto improcedente la aplicación del último inciso del parágrafo del artículo 6º de la Ley 680 de 2001, norma que se adujo como violada por el acto administrativo acusado y que fue retirada del ordenamiento jurídico por el máximo tribunal constitucional.

Por las razones expuestas, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. Sin costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) “Por la cual se reglamenta el servicio de televisión, y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a este, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestreucturan (sic) entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones”.

(3) Acuerdo 014 de 1997, artículo 36: “Pago de compensación. El concesionario pagará directamente a la Comisión Nacional de Televisión como compensación por la explotación del servicio de televisión por suscripción, el diez por ciento (10%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de este servicio, en la forma que resulta de multiplicar el número de suscriptores durante el periodo de causación, por la tarifa de suscripción cobrada al usuario”.

(4) Del 8 de agosto de 2001, “Por la cual se reforman las leyes 14 de 1991, 182 de 1995, 335 de 1996 y se dictan otras disposiciones en materia de televisión”, publicada en el Diario Oficial 44516 del 11 de agosto de 2001.

(5) Gaceta del Congreso 258, del 31 de mayo de 2001, pág. 3.

(6) Lectura de ponencias y consideración de proyectos para segundo debate informes de mediación. Proyecto de ley 34 de 2000 y acumulado 38 de 2000 Senado, “Por la cual se reforman las leyes 182 de 1995, 335 de 1996 y se dictan otras disposiciones en materia de televisión”.

(7) Gaceta del Congreso 01, del 19 de enero de 2001, pág. 42.

(8) Gaceta del Congreso 104 del 4 de abril de 2001, pág. 15.

(9) El Decreto 2041 del 8 de octubre de 1998, publicado en el Diario Oficial 43.407 del 15 de octubre de 1998, fue derogado por el Decreto 1972 de 2003.

(10) “ART. 75.—El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”.

(11) Corte Constitucional, Sentencia T-081 de 1993, reiterada en Sentencia T-059 del 21 de febrero de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(12) Sentencia C-350 del 29 de julio de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

(13) Sentencia del 20 de abril de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(14) Cfr. el tema de la “garantía institucional” en la Sentencia T-322 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(15) Cfr. Sentencia C-497 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(16) Sentencia C-445 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(17) Cfr. Sentencia C-226 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(18) En Sentencia C-805 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte analizó el tema del desplazamiento a ciertas entidades públicas de la potestad regulativa de la administración, en temas específicamente señalados por el Constituyente.

(19) Al respecto debe clarificarse que aunque el artículo 22 del citado decreto regula las tarifas para los servicios de difusión diferentes a la radiodifusión sonora y a la televisión, lo que en principio haría parecer que la norma no es aplicable al servicio de televisión, el inciso demandado del artículo 6º de la Ley 680 de 2001 claramente remite a dicho artículo “sin sus excepciones y diferencias”, lo cual sin duda cobija a los contratos de televisión.

(20) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 4 de diciembre de 2008. Radicación: 25000 2327 000 2002 01646 01; M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(21) En la Sentencia C-113 de 1993, la Corte Constitucional dejó precisado que “... los efectos de un fallo, en general, y en particular de los de la Corte Constitucional en asuntos de constitucionalidad, se producen solo cuando se ha terminado el proceso, es decir cuando se han cumplido todos los actos procesales. En otras palabras, cuando la providencia está ejecutoriada” (negrillas son de la Sala).

(22) Corte Constitucional, Sentencia C-069, del 23 de febrero de 1995, M.P. Hernando Herrera Vengara.

(23) Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 7 de diciembre de 2000, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, citada en sentencia de la misma Sección del 24 de mayo de 2007, Expediente (2616-04), M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(24) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de mayo de 2007, Expediente (2616-04), M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(25) “Definido por la Corte Constitucional que la ratio decidendi es obligatoria, la cuestión central es ¿qué constituye ratio decidendi en materia de control abstracto de constitucionalidad? En Sentencia SU-047 de 1999, la Corte indicó que la ratio decidendi corresponde a la ‘formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva’. La Corte ha comprendido que la ratio corresponde, pues, a la norma que aplica el juez en el caso concreto [v. Sent. T-960/2002] y que esta norma comprende los hechos determinantes del caso o la situación fáctica relevante, pues tales hechos son los que concretan la norma y permiten una exigencia de igualdad de trato. Así, por ejemplo, en Sentencia SU-544 de 2001, la Corte estableció que los precedentes existentes en materia del derecho al acceso a cargos públicos no eran aplicables al caso concreto, pues los hechos determinantes eran distintos. El mismo juicio se realizó en la Sentencia T-960 de 2002. Esta comprensión de la ratio decidendi, que supone introducir los hechos relevantes a la norma que aplica el juez, resulta plenamente armoniosa con los casos claramente contenciosos y concretos, como los que ocupan a la jurisdicción ordinaria, la contenciosa y la tutela. Sin embargo, genera enormes problemas a la hora de aplicarla para los juicios de control abstracto, en los cuales no existen hechos, sino la confrontación de normas de inferior jerarquía con otras superiores...

Según la definición de ratio decidendi adoptada por la Corte Constitucional, ella tiene que ver con aquello que efectivamente aplicó el juez para resolver el caso concreto. De allí que, tratándose del control abstracto de constitucionalidad, la ratio decidendi se identificará a partir del problema jurídico que realmente analiza la Corte. Lo anterior, por cuanto esta es la única manera de establecer la racionalidad de la decisión. La racionalidad de la decisión judicial supone, como mínimo, que exista un problema jurídico que se ha resuelto debidamente. A partir del problema es posible establecer si los argumentos expuestos y los análisis realizados (i) permiten resolver el problema, (ii) responden a los elementos de juicio (empíricos y jurídicos) relevantes para el caso y (iii) finalmente, si la decisión es consistente con las premisas dadas como argumentos de justificación de la decisión [Sobre el tema de la racionalidad de las decisiones judiciales, ver la obra The judicial application of law de Jerzy Wróblewski y la Teoría de la argumentación jurídica, de Robert Alexi, entre otras].

(26) Sentencia de 19 de febrero de 1998. Expediente 4.490. Actor: Beatriz González Guillén Y Patricia Mier Barros. C.P. Juan Alberto Polo Figueroa. Auto de 17 de marzo de 1995. Expediente 3.235. Actor: Fernando Marimón Romero. C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez:

“La pérdida de vigencia del acto, que corresponde a la quinta causal de pérdida de fuerza de ejecutoria de los actos administrativos, establece dicha pérdida como resultado o consecuencia, y no como causa, de la nulidad del acto administrativo, en tanto la anulación, junto con la revocación y la derogación, entre otras, es una de las formas de la pérdida de vigencia de los actos administrativos. Lo anterior concuerda o se armoniza con la posición jurisprudencial según el cual el juzgamiento de la legitimidad de los actos administrativos, se debe hacer bajo la consideración de las circunstancias dentro de las cuales se producen, de la que a su vez se ha inferido la improcedencia de la ilegalidad sobreviniente de los actos administrativos, ya que este evento se subsume precisamente en la figura de pérdida de fuerza ejecutoria o decaimiento del acto, por desaparición de sus fundamentos de derecho. Sin embargo, valga aclarar que respecto de normas posteriores de orden constitucional, la corporación admite la nulidad sobreviniente del acto administrativo que les sea contrarias. Tratándose del análisis de inconstitucionalidad con efectos erga omnes, como es el caso de la acción sub exámine considera la Sala, y con ello rectifica su posición anterior, que en aras de preservar la supremacía de la Constitución Política en el ordenamiento jurídico y para dar cabal cumplimiento al principio fundamental estatuido en su artículo 4º. Se impone para el juzgador frente al fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente disponer la declaratoria de nulidad del acto administrativo que se encuentra incurso en ella, a partir de la entrada en vigencia de la norma constitucional” (resaltado de la Sala).

“El actor confunde el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente con el de la ilegalidad sobreviniente en cuanto plantea la contradicción del acto acusado con la Ley 142 de 1994. Dentro de ese marco, se hace notar que esta Sala solo ha aceptado la declaratoria de inconstitucionalidad sobreviniente por encontrar respaldo en la supremacía constitucional consagrada en el artículo 4º de la Constitución, mas no la ilegalidad sobreviniente por cuanto el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo condiciona la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, entre otras causales, a que estos infrinjan las normas en que deberían fundarse y es evidente que los actos no pueden fundarse en normas posteriores” (las negrillas son de la Sala).

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de octubre de 2005. Expediente 25485. M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(27) (sic) En el encabezado del Acuerdo 003 de 2001, se lee: “La junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 12 literal a) de la Ley 182 de 1995 y en desarrollo de lo establecido en el artículo 8º de la Ley 335 de 1996, mediante el cual se modificó el artículo 43 de la Ley 182 de 1995, en el artículo 21 de la Ley 335 de 1996 y en desarrollo del artículo 6º de la Ley 680 de 2001 (...)”.

(28) Al respecto, se puede consultar auto de esta sección, del 16 de marzo de 2006, Expediente 29.122, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(29) Sentencia T-049 del 29 de enero de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(30) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(31) Sentencia 600 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(32) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-814 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.