Sentencia 23414 de julio 26 de 2005

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 23414

Acta 66

Magistrados Ponentes:

Dr. Carlos Isaac Nader

Dr. Luis Javier Osorio López

Bogotá, D.C., veintiséis de julio de dos mil cinco.

Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del 4 de septiembre de 2003 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario seguido por la señora CRISTINA CECILIA ORDÓÑEZ contra el recurrente.

I. Antecedentes

1. La demandante promovió el proceso con el fin de que se condene al ISS pagar a su favor la pensión de invalidez de origen no profesional, a partir del 7 de noviembre de 1996, con los reajustes anuales, la indexación y los intereses corrientes y moratorios.

2. Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Como trabajadora dependiente del Hogar Infantil San Sebastián, desde el 24 de septiembre de 1985 hasta el 14 de enero de 1996, fue afiliada al ISS alcanzando un total de 512 semanas cotizadas para los riesgos de vejez e invalidez; 2) Debido a que el ISS no le concedió la respectiva incapacidad pese al agravamiento de su estado de salud, se vio precisada a solicitar al empleador una licencia no remunerada desde el 15 de enero de 1996 hasta el 19 de marzo del mismo año; 3) A partir del 20 de marzo de 1996 el ISS empezó a reconocerle las incapacidades; 4) Finalmente, el 18 de diciembre de 1996 le fue diagnosticada una distrofia muscular que le representó una pérdida de la capacidad laboral del 68.45%, enfermedad que fue aprobada por el área de medicina laboral del ISS nivel nacional, señalándose como fecha de estructuración el 7 de noviembre de 1996; 5) El ISS no accedió a reconocerle la pensión de invalidez, a pesar de que el empleador pagó todos los aportes de los años 1995 y 1996.

3. El demandado al comparecer al proceso se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó lo relativo al reconocimiento de incapacidades o licencias de enfermedad a partir del 20 de marzo de 1996, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral sufrido por la demandante y la fecha de estructuración de la invalidez, negó los restantes. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Adujo en su defensa que la demandante no se encontraba cotizando para el momento de estructuración de la invalidez ni registra 26 semanas de aportes dentro del año inmediatamente anterior al reseñado momento.

4. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán, mediante sentencia del 21 de mayo de 2003 (fls. 469 a 483) condenó a la entidad demandada a reconocer a la actora pensión de invalidez de origen no profesional, a partir del 7 de noviembre de 1996.

II. La sentencia del tribunal

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, el Tribunal Superior de Popayán mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó la de primera instancia, con el aditamento de que deberán observarse los artículos 21 y 40 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al monto de la pensión de invalidez y al ingreso base de liquidación.

El ad quem encontró en síntesis que si bien inicialmente el empleador no pagó los aportes a la seguridad social de algunos meses de 1996, en abril de 1997 subsanó esa omisión, cuando procedió a cancelar dichas cotizaciones, entre ellas la de noviembre de 1996, mes de estructuración de la invalidez, lo mismo que las de febrero, marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre del año en cita. Consideró en consecuencia que recibidos los aportes de las semanas que faltaban a la afiliada para acceder a la pensión de invalidez, sin reparos por el receptor, y sin que éste hubiese cumplido con el deber de avisar a la trabajadora sobre el incumplimiento del empleador, resulta viable el reconocimiento de la prestación reclamada porque el ente de seguridad social allanó la mora al aceptar el pago de la suma debida y por ende resulta aplicable el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional, el cual no es pertinente únicamente para los casos de mora en el pago de los aportes del sistema de salud sino al régimen de seguridad social en general.

Explica el ad quem que la excepción de contrato no cumplido que puede invocar el demandado cuando no se cotiza oportunamente, no es viable de ser reconocida cuando el beneficiario ha actuado de buena fe y cuando la entidad de seguridad social ha allanado la mora, circunstancias que se dan en el sub lite toda vez que a la actora no se le avisó del incumplimiento del empleador, y, por otra parte, recibió los pagos atrasados sin negarse a ello o buscar otra alternativa que le permitiera dejar sin valor la relación contractual de seguridad social vigente en este caso. Para reforzar su argumento, el Tribunal cita apartes de la sentencia dictada por esta Sala el 5 de marzo de 2002.

Recurso de casación

Inconforme con la decisión del Tribunal, el demandado interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación del fallo de segundo grado, para que en sede de instancia se revoque el del a quo y en su lugar se le absuelva de las pretensiones del libelo.

Con dicho objetivo formula un cargo, que no tuvo réplica, en el que acusa al fallo del tribunal de haber infringido directamente por interpretación errónea el literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que se produjo por la infracción directa del artículo 31 inciso 2º ibídem y los artículos 11 y 12 del Decreto 2665 de 1988 y 18 del Decreto 1818 de 1996, que lo condujo a la aplicación indebida de los artículos 11, 14, 21, 22, 23, 36, 38, 40, 53 y 141 de la Ley 100 y 53 de la Carta Política.

Para demostrar el cargo el censor aduce que el tribunal erró al interpretar el artículo 39 literal b) de la Ley 100 de 1993, ya que un correcto entendimiento de la disposición lo habría conducido a concluir que no son válidas las cotizaciones hechas con posterioridad a la ocurrencia del riesgo, por tanto como la demandante no cotizó las 26 semanas en el último año no le asiste el derecho pretendido.

Enfatiza que la inteligencia dada por el juzgador a la norma en análisis no consulta su verdadero querer, porque el sentido natural y obvio que salta de su tenor literal no es otro diferente a que las 26 semanas exigidas para obtener la pensión de invalidez deben aportarse dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de ocurrencia del riesgo, hipótesis que no se configura aquí toda vez que el propio tribunal dio por demostrado que las cotizaciones de febrero a noviembre de 1996 se efectuaron el 22 de abril de 1997, esto es con posterioridad al 7 de noviembre de 1996 cuando se estructuró el estado de invalidez de la promotora del juicio.

Reitera que la equivocada hermenéutica realizada por el ad quem lo condujo a no aplicar la normatividad señalada en la proposición jurídica, claramente orientada a que cuando hay mora en el pago de las cotizaciones y en ese lapso ocurre el riesgo el obligado a responder por las prestaciones es el empleador moroso, para el caso concreto el Hogar Infantil San Sebastián, y no el organismo de seguridad social, como se colige del artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, aplicable por remisión del inciso 2º del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, ratificado por el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, que modificó parcialmente el Decreto 326 de ese mismo año.

Destaca el censor que el soporte jurisprudencial del 5 de marzo de 2002 no viene al caso por cuanto el tema allí debatido estaba relacionado con la desafiliación automática del sistema general de riesgos profesionales, que es diferente al de pensiones.

Finaliza recordando que el tema objeto de debate no ha sido extraño a esta Sala, tanto que lo ha abordado en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia del 30 de agosto de 2000, expediente 13818, cuyos apartes transcribe.

Se considera

Dado que el cargo viene enfocado por la vía directa, debe entenderse que no es objeto de debate lo concerniente a la fecha de estructuración del estado de invalidez inferida por el ad quem (nov. 7/96), ni que los aportes que permitieron completar las 26 semanas requeridas para reconocer el derecho a la pensión reclamada fueron hechos el 22 de abril de 1997, es decir luego de ocurrido el riesgo cubierto.

El quid de la discusión consiste entonces en determinar si esos aportes pagados tardíamente pueden contarse para efectos de alcanzar la densidad de cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la prestación reclamada, como dedujo el ad quem, o si tal densidad de aportes debía encontrarse satisfecha para el momento de ocurrencia del infortunio, según sostiene el recurrente; y si adicionalmente la falta de información del ente de seguridad social al trabajador acerca del estado de mora de su empleador en el pago de los aportes de la seguridad social integral, significa que el afiliado, al actuar de buena fe, no puede ser perjudicado dejando su pensión con cargo al ente patronal.

Sobre el primer asunto, debe recordarse que la Sala ha hecho algunos pronunciamientos, de los cuales vale la pena destacar el contenido en la sentencia del 4 de marzo de 2003 (exp. 19610), donde dijo:

“Pese a lo anterior encuentra la Sala pertinente señalar que la falta de cancelación de los aportes necesarios al sistema general de pensiones para el cubrimiento de los riesgos a su cargo al momento de producirse la contingencia, en este caso, la muerte, conduce a que la entidad administradora respectiva no esté obligada a reconocer las prestaciones económicas que le hubieren correspondido frente a un pago regular de cotizaciones. La cancelación tardía no satisface la exigencia de su cubrimiento oportuno, pues el riesgo ya se produjo y, consiguientemente, los efectos que de él derivan ante el incumplimiento de la empleadora, consolidándose en consecuencia las situaciones jurídicas que afectan, de una u otra manera, a las personas naturales o jurídicas, vinculadas al sistema.

“Corresponde precisar que la eventual omisión de la administradora en el adelantamiento de las acciones de cobro ante el no pago de las cotizaciones al sistema general de pensiones no tiene los efectos que pregona el ataque, referente a que en tal caso será dicha entidad la responsable de las prestaciones económicas que se hubieren causado frente a un pago regular de aportes, pues la ausencia de cancelación de las cotizaciones tiene unas consecuencias distintas previstas en la ley. En efecto, conforme al artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en el período de mora en el pago de los aportes las entidades administradoras quedan relevadas de las obligaciones de otorgar las prestaciones económicas, concretamente para el Sistema General de Pensiones, las provenientes de invalidez, vejez y pensión de sobrevivientes.

“La disposición referida fue ratificada por el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, que modificó parcialmente el Decreto 326 de ese mismo año que organizó el Régimen de Recaudación de Aportes para el Sistema de Seguridad Social Integral, al prever que la consecuencia para el empleador de no efectuar el pago de las cotizaciones al sistema es que él responde exclusivamente. Ciertamente, el inciso primero de la normatividad citada dispone:

“Deberes especiales del empleador. Las consecuencias derivadas de no presentar la autoliquidación de aportes, o de errores u omisiones en ésta, como por ejemplo, efectuarlo a una administradora diferente a la que se encuentra afiliados los trabajadores, o de no efectuar el pago de las cotizaciones, que afecten el cubrimiento del Sistema de Seguridad Social Integral o la prestación de los servicios a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del empleador”.

“En un caso muy parecido, concretamente en sentencia de 30 de agosto de 2000, radicada con el número 13818, en igual sentido dijo la Sala:

“Una de las principales características de un sistema de seguridad social es la de corresponder a un régimen contributivo que supone la obligación de cancelar unos determinados aportes por parte de los vinculados al mismo.

“Como ese postulado resulta esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad depende del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, existe mucho celo en la exigencia de esa obligación y así se muestra claramente en la Ley 100 de 1993 y en sus decretos reglamentarios, disposiciones en las cuales no solo se enfatiza en la obligación de pagar oportunamente los aportes sino que se establece un régimen sancionatorio para los casos de incumplimiento. Los artículos 17 y 22 de la citada ley, señalan el derrotero inicial de ese deber y ubican en cabeza del empleador la mayor responsabilidad frente a su cumplimiento en los casos de relaciones laborales subordinadas”.

De acuerdo con el anterior criterio, es evidente que para que las cotizaciones realizadas comprometan al ente de seguridad social y liberen al empleador tienen que haber sido sufragadas antes de la ocurrencia del riesgo (en este caso la enfermedad de origen común), pues si corresponden a períodos anteriores pero su pago se realiza después de estructurada la invalidez no tienen el anotado poder liberador ni vinculan al organismo asegurador.

De otro lado, la falta de informe al afiliado por parte del ente de seguridad social sobre el incumplimiento de su empleador con respecto al pago oportuno de los aportes de la seguridad social, más concretamente al sistema general de pensiones, en ningún caso puede tener las repercusiones que dedujo el tribunal en el sentido de que en tal evento la carga pensional debe asumirla la administradora respectiva en razón del principio de buena fe del beneficiario, dado que esa consecuencia no la consagra norma legal alguna.

De conformidad con lo expuesto hasta ahora, el cargo sería fundado, más no está llamado a prosperar, porque a la misma decisión del Tribunal llegaría la Corte en sede de instancia, en el sentido de confirmar la sentencia del a quo, si se tiene en cuenta que para el 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 en materia pensional y habida cuenta que su afiliación fue en mayo 3 de 1986, la demandante tenía cotizadas con el ISS, más de cuatrocientas semanas, tal como se desprende del contenido de las Resoluciones 6249 del 19 de noviembre de 1997 (fls. 71 y 100, entre otros), por medio de la cual se le negó la pensión de invalidez a la demandante y 663 del 18 de enero de 1999 (fls. 77 a 81 y 106 a 110, entre otros), que la confirmó al resolverse el recurso de apelación que interpuso contra ella, emanadas de la accionada, lo cual quiere decir, que de haberse invalidado por riesgo común antes de tal fecha, tendría derecho a la correspondiente pensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exigía para tener derecho a tal prestación, haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o 300 en cualquier época, con anterioridad a dicho estado.

Lo anterior, por cuanto esta Sala después de un razonado estudio, concluyó mayoritariamente que en casos como el presente debe aplicarse el principio de la condición más beneficiosa. Así acaba de sostenerlo en sentencia del pasado 5 de julio de 2005, radicación 24280, en la cual se dijo:

“Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 49 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado. Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente —971— que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema.

Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer. Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad.

Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo —hecho determinable—, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición.

Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Ac. 49/90, que en la L. 100/93), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le dé a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte”.

El anterior criterio fue reiterado en sentencia del 19 de julio pasado, con radicación 23178, y se mantiene inmodificable.

Así las cosas, se reitera, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 4 de septiembre de 2003, en el proceso ordinario laboral seguido por CRISTINA CECILIA ORDÓÑEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Magistrados: Carlos Isaac Náder—Gustavo Gnecco Mendoza Eduardo López Villegas—Luis Javier Osorio López—Francisco Javier Ricaurte Gómez—Camilo Tarquino Gallego—Isaura Vargas Díaz.

Maria Ismenia García Mendoza, Secretaria

Salvamento de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, registro mi disentimiento respecto de la decisión de otorgar pensión de invalidez sin que realmente se cumplieran los requisitos de ley.

Según se reconoció en la propia sentencia del ad quem, la normatividad vigente para el momento de la estructuración de la invalidez era la Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 39.

Dado que los supuestos fácticos de esa preceptiva no se encontraban reunidos por la accionante pues no contaba con el número de semanas específicas requeridas, antes de producirse el riesgo, no era dable, entonces, desconocer la clara normatividad, bajo el expediente de acudir a la figura de la condición más beneficiosa, en razón a que, en realidad, no había duda sobre la ley a aplicar.

En materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad. Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la Corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla.

Francisco Javier Ricaurte Gómez 

Salvamento de voto

Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes.

1. Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante.

2. El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado inválido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente —994— que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno.

En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, —que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales—, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, —y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva— se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 46 de la mencionada ley; y faltando este no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa.

3. La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis:

“La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones. Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación”. Sentencia de 25 de marzo de 2004, radicación 22060.

4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, —no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables—; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato.

5. Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión.

Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.

Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de éste.

Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 o 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en este se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización.

Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra. El dato numérico previsto en el Acuerdo 49 de 1990, guarismo elevado —300— cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad, —en el año inmediatamente anterior al hecho incierto de la muerte— significa un régimen con vocación de protección cercano a la universalidad —se excluye a los que no han cumplido seis meses de actividad— financiado por el universo de trabajadores, que de manera continuada y permanente —se admiten algunas intermitencias— deben realizar la solidaridad contributiva.

6. Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2º de la misma Ley, —aquí como manifestación del principio de la integralidad. De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo.

El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema. De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores —antiguos y principiantes— es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta esta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez.

7. El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, 

Eduardo López Villegas