Sentencia 23496 de febrero 9 de 2006 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

PROHIBICIÓN DE LA REFORMATIO INPEJUS

Cuando el procesado es apelante único, no se puede desmejorar su situación.

Magistrado Ponente:

Álvaro Orlando Pérez Pinzón

Radicación 23496

Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero del dos mil seis (2006).

Vistos

Obtenido el concepto del Ministerio Público, se ocupa la Sala de estudiar si es procedente casar de oficio la sentencia dictada el 14 de septiembre del 2004 por el Tribunal Superior de Neiva, que confirmó con algunas modificaciones la expedida el 15 de abril del mismo año por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Pitalito, mediante la cual condenó a los señores Álvaro Bolaños Bolaños y Luis Santos Torres por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

Hechos y actuación procesal

Así los reseñó la Sala en auto del 19 de mayo del 2005:

“Durante los años de 1996 y 1997, fueron sustraídos de la tesorería del municipio de Oporapa, Huila, dineros que ingresaban por concepto de impuesto predial. Para lograr el cometido, en las copias de los recibos de pago se anotaba un valor inferior al que realmente era cancelado por el contribuyente.

A la investigación fueron vinculados el tesorero Álvaro Bolaños Bolaños y su auxiliar Luis Santos Torres, a quienes un fiscal seccional de Pitalito acusó el 6 de julio de 1999 por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, resolución confirmada el 28 de septiembre del mismo año por un fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Neiva.

El 15 de abril del 2004, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Pitalito los condenó por los indicados delitos a 66 meses de prisión, multa por valor de $ 2.354.525, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión y al pago de los perjuicios ocasionados. También les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

El Tribunal Superior de Neiva, al revisar la sentencia en virtud de la apelación presentada por los defensores, redujo la pena principal a 39 meses de prisión y la multa a $ 1.177.262,50, revocó la condena al pago de perjuicios y confirmó las demás decisiones.

Luis Santos Torres y el defensor de Álvaro Bolaños interpusieron recurso de casación, pero solo el segundo presentó el escrito de sustento correspondiente”.

Por auto del 19 de mayo del 2005, la Corte inadmitió la demanda porque no reunía los requisitos exigidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, como advirtió que probablemente en el proceso se había producido una vulneración de derechos fundamentales que aconsejaba la casación oficiosa del fallo, ordenó dar traslado a la procuraduría delegada para que hiciera el estudio de rigor y expresara su concepto.

El Ministerio Público

Después de recordar que el a quo impuso 54 meses de prisión por el delito de peculado por apropiación 1pues a la pena de 6 años prevista en el inciso 1º del artículo 133 del Código Penal de 1980 le aplicó la reducción señalada en el inciso 2º porque la cuantía de lo apropiado no superaba los 50 salarios mínimos legales mensuales— y le incrementó 12 meses por el concurso con el delito de falsedad ideológica en documento público, y referirse luego a la dosificación realizada por el ad quem, el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal hizo los cálculos correspondientes para concluir que, rebajada la sanción tanto por la cuantía como por el reintegro de lo apropiado, la pena definitiva por el peculado sería de 13.5 meses.

Y aunque el reintegro, como lo tiene dicho la Corte, no modifica los límites punitivos pues únicamente tiene incidencia en la sanción una vez individualizada, de manera que para este ilícito los extremos oscilarían entre 18 meses y 7.5 años de prisión, en todo caso la pena sería inferior a la que para el atentado contra la fe pública establece el artículo 219 del mismo estatuto, que fluctúa entre 3 y 10 años de prisión.

En estas condiciones, no era el delito contra la administración pública sino el de falsedad el que debía considerarse de mayor gravedad y, por lo tanto, servir como base para determinar la pena que merecían los procesados por el concurso.

Así, determinada en concreto la pena que correspondería imponer por cada conducta, para el peculado sería de 13.5 meses y por la falsedad no podría ser inferior a 36 meses. Si a esta última cantidad se le suman los 12 meses que incrementó el juzgador por el concurso, el total sería de 48 meses de prisión, lo que afectaría al procesado porque supera la pena deducida en la 2ª instancia.

El delegado sugiere, entonces, que si en todo caso se optara por casar la sentencia, para garantizar la intangibilidad del principio de prohibición de reforma peyorativa se debe aceptar la mayor gravedad del peculado tal como lo consideraron los falladores, de manera que a los 13.5 meses que se deducirían por ese delito se aumentaría el 22.22% que incrementó el juez de primer grado, para un total de 16.49 meses de prisión, lo que haría pensable la posibilidad de reconocer la condena de ejecución condicional, ya que el aspecto subjetivo de esta no ha sido analizado dentro del proceso.

En la misma proporción, agrega, se deben reducir la multa y la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, aunque se debe precisar que la inhabilidad para el ejercicio de estas últimas será permanente, como lo dispone el artículo 122 de la Constitución Política, porque la conducta punible afectó el patrimonio público.

Como conclusión de lo expuesto, sugiere que no se case de oficio el fallo pero, de hacerlo, sea únicamente en beneficio del procesado mejorando su situación jurídica y se haga extensiva la decisión al procesado Santos Torres.

Consideraciones

El error en que incurrió el tribunal en la tarea de individualización de la pena, que lo llevó a considerar equivocadamente como más grave el delito de peculado por apropiación y tomarlo como base para tasar la sanción por el concurso con la falsedad en documento público, trae de nuevo a colación el tema de la prohibición de la reforma en peor cuando se presenta la tensión con la legalidad de la pena, conflicto en cuya solución la Corte finalmente ha tomado partido, tras no pocas dificultades hermenéuticas. Su última postura es esta: cuando el procesado es apelante único, el juez de 2ª instancia y el juez de casación no pueden desmejorar su situación en materia de punibilidad. Con ello, da preeminencia aplicativa, en toda su extensión, al principio de prohibición de la reformatioin peius.

Así, después de 13 años de mantener invariable su criterio respecto de la prevalencia de la legalidad sobre la prohibición, bajo el enunciado de que las penas que no se pueden agravar cuando el condenado es recurrente único son las que se fijan con apego a los parámetros legales, de manera que las impuestas por fuera del marco mínimo pueden ser aumentadas por el ad quem o por la Corte, dos sentencias del 18 de mayo y un auto del 22 de noviembre del 2005 recogieron esa tesis, para sostener que la preponderancia absoluta de la prohibición de reforma peyorativa se acompasaba mejor con el Estado social y democrático de derecho que instituyó la Constitución Política de 1991.

De las decisiones mencionadas se extractan los argumentos que ha tenido en cuenta la Corte para adoptar su actual criterio sobre el tema. Son estos:

1. Cada modelo de Estado respeta una estructura axiológica diferente y en el que actualmente rige la república, claramente diferenciado del absolutista y del demoliberal, el hombre está en el primer nivel de la escala, seguido de la sociedad y de la organización política.

2. Las partes apelan para mejorar su situación, no para empeorarla.

3. Quien recurre, si es el único impugnante, no puede ser sorprendido con una decisión más gravosa de la que pretendió remediar.

4. Solo el juez de primera instancia es de plena competencia. Los demás, el de apelación y el de casación, tienen una competencia limitada a lo que es materia del recurso. Cuando se pronuncian por fuera del marco temático fijado por el impugnante, vulneran el debido proceso.

5. Para que se preserve la legalidad de la pena, existen mecanismos idóneos de protección que pueden ejercer el Ministerio Público y la fiscalía. El descuido o la negligencia en activarlos no se pueden trasladar al procesado para perjudicarlo.

6. El artículo 31 de la Constitución Política no establece ninguna diferenciación para aplicar la prohibición, de manera que distinguir entre la que afectaría la legalidad y la que no lo hace, constituye una interpretación odiosa.

7. Al condenado no se le puede hacer víctima de los errores cometidos por los jueces al momento de la imposición de la pena, como lo sostuvo la Corte Constitucional.

8. La prohibición hace parte del derecho fundamental al debido proceso, que no tiene por qué ceder ante otro derecho constitucional, el de legalidad, pues para la preservación de este existen diversos medios de impugnación y plurales sujetos procesales.

9. En la etapa de juzgamiento, el sistema de tendencia acusatoria introducido por la Ley 600 del 2000 le asigna a la fiscalía la representación del interés del Estado en la sanción del infractor penal, de manera que si la sentencia amenaza esos intereses o a la sociedad, a la fiscalía y al Ministerio Público les corresponde restaurar la legalidad vulnerada mediante la instauración de los recursos, sin que le sea dable al juez asumir oficiosamente esas labores.

10. La diferencia entre el principio de legalidad y la prohibición de reforma peyorativa no es de género sino de especie, en cuanto la segunda constituye una excepción al primero, que es la regla.

Expuesto en estos términos el estado vigente de la cuestión, hoy la Sala reitera esta última postura, amplía unos de los argumentos y agrega otras razones que resaltan el principio de prohibición de la reforma peyorativa frente al de legalidad:

1. El principio de legalidad no surgió para proteger el etéreo interés general sino a la persona, al individuo concreto sometido al poder del Estado, para defenderlo de los abusos que la indeterminación de los delitos o de las penas permitía cometer en su contra.

Así enseña el profesor Luis Carlos Pérez la historia del principio (1) :

“Concuerdan los estudios de derecho penal en dar al principio nullum crimen nulla poena sine lege, también conocido como principio de reserva o de legalidad, que informa todas las legislaciones del mundo, un año de nacimiento preciso: el de 1215, cuando los barones ingleses obligaron al rey Juan sin Tierra a limitar la arbitrariedad, prometiendo seguridad a los súbditos. Movimiento este que afectó los fueros de la monarquía y que produjo lo que se denominó desde entonces la Carta Magna.

Dijo la Carta en una de sus declaraciones: “Ningún hombre libre será prendido o aprisionado, ni le perseguiremos como no sea de acuerdo con el legítimo juicio de sus pares o con la ley de la tierra. A ninguno venderemos, a ninguno negaremos o dilataremos su derecho a la justicia” (2) .

Este es el aparte donde se ha venido reconociendo la fuente de la legalidad de los delitos y las penas. Pero la crítica moderna no está de acuerdo con aquella arcaica apreciación, en primer término, porque su índole aristocrática le impedía extender los beneficios a toda la nación inglesa, y luego, porque el documento constituyó una reacción de los barones contra el avance del poder real. Así se exteriorizaba la lucha entre el feudalismo, tendiente a la dispersión de la autoridad y a la conservación de toda suerte de privilegios soberanos, y la monarquía, en trance de absorber y centralizar el mando. (...).

Ni los barones, ni Juan sin Tierra, soñaban siquiera con incorporar al convenio el principio nullum crimen nulla poena sine lege, pues el juicio por los pares (por los iguales) no era nuevo, ya que, como dice Stubbs, se encontraba en la base de las leyes germánicas. Además, la “ley de la tierra” no podía ser sino la costumbre, característica fuente del derecho medieval, y la nobleza en Inglaterra por ese tiempo no tenía idea de lo que era la ley en el sentido que nosotros la tomamos. Advertida de los progresos de una monarquía muy fuerte, que rodeaba al país de recaudadores y tribunales, la nobleza inició el retorno a privilegios antiguos, entre los cuales figuraba el de administrar justicia (3) .

Entre muchos otros, Carl Schmitt afirma que la Carta Magna, lo mismo que el habeas corpus de 1679 y el bill of rights de 1688, son simples regulaciones contractuales de barones y burgueses “que si bien han tomado, en su proceso insensible, el carácter de los modernos principios, no tuvieron originariamente el sentido de derechos fundamentales”, que hoy les damos (4) .

Estamos de acuerdo con Luis E. Cabral en la apreciación de que el principio nullum crimen nulla poena sine lege solo se produce, como instrumento opuesto a todos los privilegios, como norma de existencia, en el período de la ilustración, cuando la filosofía política abre las ventanas a una época en que el comercio y la industria no iban a sufrir restricciones, pues necesitaban la libertad para ensancharse y buscar mercados más allá de las fronteras.

Solo la filosofía del siglo XVIII, sostiene Cabral, satisface las condiciones propuestas en relación con el principio en que venimos ocupándonos. Pudo haber antes príncipes comedidos que trazaran normas de acción para los demás y para sí mismos, pero en sus manos estaba romperlas cuando no les convenían. La legalidad de los delitos y de las penas no encajó como pieza necesaria sino en el sistema liberal bautizado jurídicamente en la declaración francesa de 1789.

Desde entonces ha mantenido actualidad, empañada o disminuida momentáneamente por regímenes personalistas o de clase. También se enturbia el principio en el primer período de las revoluciones socialistas, para volver después a su imperio, más firme y rodeado de completas garantías, que en esta forma tan completa jamás ha podido ofrecer el capitalismo.

Cuando se violan las garantías penales o procesales, es obligatoria la declaración de nulidad, más aún, la de inexistencia del proceso. Así lo tiene resuelto la jurisprudencia en muchos fallos, que han recaído en asuntos adelantados sin tener en cuenta las formas propias señaladas por la ley. Sin embargo, no siempre la jurisprudencia da a la declaración el sentido amplio que tiene, pues dice que se inspira en el respeto de los derechos individuales (5) , cuando en verdad se trata de proteger un doble interés: el de la persona, que debe conocer las ritualidades prescritas para el ejercicio del derecho de defensa, y el del Estado, que no puede poner en marcha el magisterio punitivo por cauces ocultos o ignorados, con ritos inventados por el juzgador. Va en este segundo aspecto todo el respeto de las decisiones públicas, la seriedad de la administración, ya que, como dijo Radbruch, la justicia vive de la confianza del pueblo (6) .

Y en la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1789, expedida al fragor de la Revolución Francesa, que compendia el triunfo del individuo frente al absolutismo, se consagró:

“ART. 8º—La ley no debe establecer más penas que las estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado si no es en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente.

Si, entonces, el principio de legalidad se estableció para proteger al individuo, no puede un Estado social y democrático de derecho, respetuoso del hombre, apropiarse de una garantía que históricamente le pertenece al ciudadano, para utilizarla en su contra.

2. Los principios de prohibición de la reformatio in peius y de legalidad constituyen postulados constitucionales que se derivan de otro más amplio o general, el del debido proceso; o, si se prefiere, son dos subprincipios que hacen parte del principio-derecho fundamental del debido proceso público.

En todo caso, el veto de la reforma en peor no es una simple regla que se subordine al principio de legalidad, sino “un principio constitucional que hace parte del debido proceso” (7) , normas que, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-406 de 1992 y reiteró en la sentencia SU-1722 del 2000, “consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional.

Definidos así los conceptos en un mismo plano de igualdad, la prevalencia de uno sobre otro no es de grado sino de relación de axioma a excepción, de manera que cuando el juez de segunda instancia o de casación deba asumir la revisión de una sentencia impugnada por un recurrente único que contenga una pena inferior al límite legal, el principio de legalidad debe ceder ante el principio de no reformatio in pejus simplemente porque este es una excepción a aquel. Dicho en otros términos, el principio de legalidad se aplica siempre que no implique incrementar la condena del impugnante único.

Aún si se admitiera que no se trata de una relación axioma-excepción sino de una verdadera contradicción entre principios, el de no reformatio in peius, para casos como el analizado, se impone al de legalidad en virtud del principio del favor rei, según el cual en caso de pugna entre los intereses concretos y particulares del imputado y los abstractos y generales del Estado y/o de la sociedad, siempre prevalecerán los de aquel.

Es también la solución que la doctrina sugiere, como lo recuerda la Corte Constitucional en la sentencia C-1287 del 2001:

“Bobbio afirma que “el derecho no admite antinomias”, entendiendo por antinomia, propiamente hablando, aquella situación en la que se dan dos normas incompatibles entre sí, que pertenecen a un mismo ordenamiento y tienen un mismo ámbito de validez (8) . Para resolver las antinomias acude entonces a ciertos criterios tradicionales, entre los cuales menciona el cronológico (9) , el jerárquico (10) y el de especialidad (11) . Sostiene enseguida, que tratándose de normas del mismo nivel, es decir del mismo rango en la escala normativa y contemporáneas, es decir que ninguna es posterior a la otra, con igual grado de generalidad, debe admitirse que ambas tienen igual validez, en el sentido de que ambas están válidamente incorporadas al sistema; Empero, las dos no pueden ser contemporáneamente eficaces, es decir, no pueden ser aplicadas simultáneamente. En este caso, y solo en este, la coherencia no sería condición de validez, mas si de eficacia (12) . Bobbio llama a este tipo de antinomias, antinomias insolubles (13) .

3. Si el principio de prohibición de reforma en peor es un derecho fundamental del condenado y los derechos fundamentales son, ante todo, derechos del individuo, es decir, derechos humanos, el derecho del apelante único a no ver agravada la pena que se le impuso prima sobre derechos generales o abstractos. Así se desprende del texto constitucional, pues en el artículo 5º de la Carta se declara de manera categórica que “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona”.

4. La Corte Constitucional se ha ocupado del tema en muchas oportunidades. Entre otras cosas, sobre el punto ha dicho, por ejemplo:

• Cuando el recurso de apelación es interpuesto exclusivamente por el procesado o su defensor, el juez de segunda instancia no puede empeorar la situación del procesado, agravando la pena impuesta por el juez de primera instancia (T-555, oct. 23/96).

• Si el a quo incurre en error y el Estado, por intermedio del ministerio fiscal, no lo considera tal, o es negligente en el ejercicio de su función, esa apreciación u omisión no puede ser subsanada por el ad quem, con base en la legalidad, desconociendo “una garantía consagrada en la Carta y no sujeta a condición” (Íd.).

• La no interposición oportuna del recurso de apelación por la fiscalía o por el Ministerio Público, revelan la conformidad del titular de la pretensión punitiva con los términos del fallo, e implican la preclusión de la oportunidad que el Estado tenía de revisar su propio acto (SU-598, dic. 4/95).

• El principio constitucional de la prohibición de la reformatio in peius prevalece sobre el de legalidad (SU-1722, dic. 12/2000).

• La previsión del artículo 31 de la Carta es plena, clara, explícita, al establecer que el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único (íd.).

• La prohibición de la “reformatio in peius” es un principio general del derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (T-741, jun. 22/2000).

• La interdicción de la reforma en perjuicio del condenado constituye, igualmente, una garantía procesal fundamental del régimen de los recursos, a su vez contenido en el derecho de defensa y en el núcleo esencial del derecho al debido proceso. Al superior no le es dable por expresa prohibición constitucional empeorar la pena impuesta al apelante único, porque al fallar ex officio sorprende al recurrente, quien formalmente por lo menos no ha tenido la posibilidad de conocer y controvertir los motivos de la sanción a él impuesta, operándose por esta vía una situación de indefensión. La prohibición de la reformatio in peius limita el poder punitivo del Estado, garantiza la efectividad del derecho fundamental de defensa y favorece al condenado con la revisión de la sentencia dentro del único marco de las pretensiones solicitadas (T-1223, nov. 22/2001).

• La interdicción peyorativa para el condenado apelante único es una garantía constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa. Sin dicha garantía, y ante la eventualidad de que el superior agrave la condena impuesta por el inferior, el derecho de defensa se vería gravemente restringido ya que el condenado tendría que asumir el riesgo de ejercer su derecho de defensa contra la decisión judicial adversa, lo que supondría desincentivar su utilización y desproteger a la parte débil frente al poder punitivo del Estado. El constituyente quiso evitar esa restricción (SU-1299, dic. 16/2001).

• La defensa del interés público y la preservación del principio de legalidad, no radica en cabeza del condenado ni le corresponde a este asumir su carga. De acuerdo con lo establecido en la Constitución y en las leyes, es el propio Estado, a través del Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, el llamado a proteger y garantizar la efectividad de los derechos, valores e intereses de la comunidad.

Ni el principio de legalidad, ni ningún otro principio procesal, constituyen límite constitucional válido a la garantía prevista en el artículo 31.2 superior.

El principio de legalidad no puede ser interpretado de manera estrecha al punto que desconozca el sentido mismo que dio origen a su elaboración. La legalidad es una conquista en el derecho penal que garantiza certeza jurídica, no solo de la conducta reprochada o de la sanción sino de la decisión judicial que impone una pena o que absuelve al procesado. Este principio es una protección de la confianza en el proceso penal.

Los jueces están en la obligación de aplicar el principio de la no reformatio in peius, de la forma en que este resulte más garantista a los intereses jurídicos del condenado, por ser él quien detenta la titularidad del derecho subjetivo previsto en el artículo 31 de la Constitución Política (T-082, feb. 12 /2002).

• Si el superior adquiere competencia solo en función del recurso interpuesto por el procesado, no puede modificar para peor la sanción so pretexto de ejercer la tarea de control de legalidad.

El principio de legalidad debe ceder frente al respeto de los derechos individuales del procesado. La pregunta que surge es la siguiente: ¿Quién debe soportar la carga del error del juez? La respuesta no puede incluir al condenado. No existe ni debe existir norma que le imponga al autor del delito la obligación de colocar en funcionamiento el aparato judicial para preservar el principio de legalidad de la pena, en contra suya. La protección del interés general de preservar el principio de legalidad no es responsabilidad del condenado, sino de los órganos del Estado que representan dicho interés (SU-1553, nov. 21/2000).

• “El cúmulo de garantías contenidas en el principio de legalidad que limitan el ejercicio del poder de configurar delitos y penas mantiene su vigencia, solo que ahora se ve complementado por unos referentes normativos que, como los principios y los valores, no cabían en la estricta lógica del positivismo formalista. Es por eso que el principio de legalidad, si bien sigue siendo una cara garantía con que cuenta el ciudadano para oponer al poder sancionador del Estado, hoy se muestra insuficiente para determinar la racionalidad del poder punitivo y ante ello debe rescatarse el contenido garantista de los derechos fundamentales aún cuando entran en oposición con el principio de legalidad. De ello se sigue que no todo conflicto entre el principio de legalidad y los derechos fundamentales se soluciona sacrificando a estos últimos. Como lo dijera Bachof, en la democracia constitucional es la ley la que vale en el ámbito de los derechos fundamentales y no los derechos fundamentales los que valen en el ámbito de la ley” (T-533, mayo 21/2001).

Las anteriores muestras son bien indicativas del pensamiento de la Corte Constitucional en torno al punto.

5. El inciso primero del artículo 31 de la Constitución Política dispone: “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”.

Estas palabras insisten en la posibilidad del principio de la doble instancia —ya previsto en el artículo 29 de la Carta— y dan cabida a la consulta, que puede ser utilizada en algunas de las áreas del ordenamiento jurídico.

Su inciso segundo, dice: ”El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

La disposición significa que al juez de 2ª instancia y al de casación les está prohibido empeorar la posición jurídica del procesado, cuando él, solo él —u otro sujeto procesal en búsqueda de su beneficio—, impugne la sentencia de primera y/o de segunda instancia. Si lo hace otro interesado, por ejemplo, la parte civil, la fiscalía o el Ministerio Público, en contra suya, entonces aquellos sí pueden agravar su situación.

Pero además, de esa misma literalidad surge la aplicación indiscutible de otro apotegma: como el inciso 2º ampliamente dice que el superior no puede agravar la pena si el condenado es apelante único, resulta obvio que si el constituyente no hace distinciones ni concreta expresamente excepciones, es contrario a su propio mandato el comportamiento del intérprete que establece diferenciaciones y extrae del postulado constitucional uno o varios eventos, como, por ejemplo, cuando se afirma que el principio de legalidad es superior al de prohibición de la reformatio in peius. Si quien legisla no diversifica ni exceptúa, menos puede hacerlo quien aplica la ley.

6. Desde otra perspectiva, el artículo 29 de la Constitución comprende el denominado debido proceso, compuesto por importantes derechos y garantías como los principios de legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, defensa plena, contradicción, doble instancia, non bis in idem, proceso público sin dilaciones injustificadas y de prueba legal y lícita.

Si el debido proceso es el conjunto de derechos y garantías predicables de forma especial del procesado, es indudable que otros derechos y garantías, así se hallen en normas diversas, también forman parte de él. Así, la legalidad del delito y de la pena, fijada en los artículos 6º y 28 de la Carta; el derecho al habeas corpus, previsto en el artículo 30; y la prohibición de la reformatio in peius, establecida en el artículo 31.

Desde este punto de vista, sistemáticamente hablando, es indiscutible que dentro del debido proceso, como garantía del procesado, se entiende incorporado el rechazo al empeoramiento de la pena impuesta en la sentencia.

7. La historia reciente del artículo 31 de la Carta enseña el pensamiento de los integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente que la hicieron. La revisión de las sesiones de los días 11, 15, 16 y 17 de abril de 1991, de la Comisión 4ª, y 1ª, 5ª, 15 y 28 de junio del mismo año, de las sesiones plenarias, permite extraer las siguientes conclusiones:

De la comisión cuarta. 

— En sentido restringido, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a proceso penal, que le asegura a lo largo del mismo una recta, pronta y cumplida administración de justicia, así como la libertad y seguridad jurídica.

— Ante los desacuerdos sobre el contenido del articulado respectivo, se puede decir que las sentencias condenatorias que no son apeladas deben ser consultadas pero en ningún caso puede haber “reformatio in peius”.

— Como fórmula: “Las sentencias condenatorias que no fueren apeladas, deberán ser consultadas. Se prohíbe la reformatio in peius”.

— Con la prohibición se busca que el procesado o su defensor realmente ejerza su derecho a recurrir, sin el miedo o el temor a que de pronto el juez de segunda instancia le desmejore la situación. Se quiere evitar que esa posibilidad de empeoramiento constituya coacción psicológica para la persona, que la disuada de apelar la sentencia, y que el procesado o su apoderado tengan la seguridad jurídica de que en el peor de los casos el superior confirmará la sentencia.

— Como cuando el procesado apela, es él quien le da la competencia al superior, este no puede ir más allá de sus pretensiones y, por tanto, no puede agravarle la situación.

— “De acuerdo con nuestras disposiciones actuales, si apelo, tengo la obligación de sustentar el recurso de apelación, y este país de miserables, en su inmensa mayoría, pues el sindicado pobre o asistido oficiosamente, finalmente no tiene igualdad de chance, no tiene oportunidad. Si apela a lo mejor, él como no sabe sustentar la apelación, y no tiene los recursos para pagar quien se lo sustente bien. Entonces, si no fuere apelada, que sea obligatoria la consulta, pero al mismo tiempo que se prohíba agravarle la situación”.

— Fórmula: Las sentencias condenatorias que no fueren apeladas, deberán ser consultadas. Se prohíbe el principio de reformatio in peius, cuando el condenado sea el único apelante”.

— Si yo soy el único apelante, en mi condición de condenado y yo soy quien habilito al juez para que dicte la sentencia, se entiende que yo no apelé para que me agrave la situación.

— La decisión de la propuesta queda aplazada para la sesión plenaria porque “Allá se va a decir cuando estudiemos el caso, de que las sentencias condenatorias, cuando no fueren apeladas, serán consultadas, y se prohíbe la reformatio in peius.

— La propuesta según la cual “Las sentencias condenatorias que no fueren apeladas deberán ser consultadas. Se prohíbe la reformatio in peius, puede ser redactada de otra manera:

“La sentencia condenatoria que no fuese apelada, será consultada, el superior no podrá modificarla en perjuicio del sindicado, cuando este fuere el apelante, no estará obligado a sustentar el recurso”.

“Porque el pobre sindicado que no le cumple el abogado de oficio y demás y él no sabe realmente sustentar un recurso, ni tiene información jurídica sobre el particular, entonces cuando él sea el apelante que no tenga la obligación de sustentar el recurso”.

— Tras discutir y proponer varios nombres al principio, se dijo:

“La sentencia condenatoria que no fuere apelada será consultada. El superior no podrá modificarla en perjuicio del sindicado”.

— Por unanimidad se aprobó la disposición: “La sentencia condenatoria que no fuera apelada será consultada, el superior no podrá modificarla en perjuicio del condenado, cuando el procesado fuere el apelante no estará obligado a sustentar el recurso”.

De las sesiones plenarias. 

— Sometido a consideración el artículo anterior, se concretó el punto, a título de explicación: cuando el sindicado sea el apelante único, el superior no puede agravarle la situación porque aquel perfectamente podría “permanecer con la sentencia y dejarla que se ejecutoríe, si yo apelo es justamente buscando mi beneficio y soy el que habilito al juez, le atribuyo competencia, no para que desmejore mi situación, por eso es siempre que sea el apelante único el sindicado, si apela el fiscal será distinta la situación”.

Votado el artículo, obtuvo 43 afirmaciones, sin constancia de número de votos negativos.

Del rastreo que se acaba de hacer, del pensamiento y querer de quienes confeccionaron la Constitución Política, resultan varias conclusiones:

Una. El debido proceso, en esencia, es el conjunto de garantías y derechos del sindicado.

Dos. La prohibición de la reformatio in peius es una verdadera garantía del procesado. Por consiguiente, forma parte del debido proceso.

Tres. Cuando el procesado es apelante único, no es posible empeorar su situación jurídica.

Cuatro. Como quien apela coloca límites al juez de segunda instancia, si lo hace el procesado, el funcionario no puede desmejorar su posición pues aquel impugna en búsqueda de su beneficio y no de su perjuicio.

Cinco. La consulta es concebida en pro del procesado, con el propósito de que el juez de segunda instancia revise la sentencia condenatoria, debido a que, dada la situación del país, la mayoría de los condenados no cuentan con defensa real y se hallan restringidos en sus conocimientos. Por eso, en esta materia —consulta— también se impone la prohibición de la reformatio in peius.

Seis. Si se permitiera que ante apelación interpuesta exclusivamente por el sindicado, el juez de segunda instancia pudiera agravar su situación, en el fondo se estaría restringiendo el derecho a la doble instancia pues tal circunstancia, por temor, por miedo, inhibiría al procesado y a su apoderado de acudir al recurso.

8. Desde hace muchos años se viene hablando en Colombia de la necesidad de laborar el derecho penal con base en el denominado sistema procesal penal “acusatorio”. Con independencia de que tal sistema sea óptimo, y del nombre que se quiera dar al tipo de proceso, lo cierto es que el legislador hace esfuerzos por llegar a él y ha avanzado bastante con ese propósito.

Si eso es así, no se entendería cómo siendo el principio de prohibición de la reformatio in peius uno de los postulados sustanciales del principio acusatorio —junto a otros y, especialmente, de la mano del principio de congruencia—, se pueda trabajar un sistema acusatorio que permita que por apelación única del procesado sea posible empeorar su situación.

9. La posibilidad de reformatio in peius viola derechos y garantías. Por ejemplo, el principio de contradicción, porque sin oportunidad de conocer los argumentos que expondrá en su fallo el juez de segunda instancia o el de casación, el procesado resulta perjudicado sin posibilidad alguna de controversia; el derecho de defensa, porque si la defensa es respuesta coetánea a una agresión —así esté legalizada—, no puede ser ejercida si la ofensa es posterior a la ocasión que el procesado tuvo para mostrar sus argumentos; el principio de lealtad, porque a espaldas del procesado, sin que sepa aquello que le va a suceder, el juez toma una decisión que lo perjudica, sin que le hubiera advertido sobre esa eventualidad, etc.

Sería paradójico, entonces, que la justicia desconociera derechos y garantías del sindicado, acudiendo a una potestad que no le han otorgado la Constitución ni la ley.

10. Por su origen y por su desarrollo, el principio de legalidad está constituido, mínimo, por lo siguiente, como emana de los artículos 6º, 28 y 29 —incorporados otros artículos, entre ellos el 30 y el 31— de la Constitución:

Nullum crimen sine lege, es decir, ninguna conducta puede ser concebida como delictiva, a menos que así lo haya establecido la ley. Es el principio de legalidad criminal.

Nulla poena sine lege, o sea, solo se pueden imponer las penas establecidas por el legislador para cada caso concreto. Es el principio de legalidad penal.

Nemo damnetur nisi per legale iudicium, es decir, nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio formal ante sus jueces naturales, con el respeto pleno de las garantías fijadas en la ley. Es el principio de legalidad procesal o garantía jurisdiccional.

Si histórica y actualmente el mínimo del principio de legalidad está conformado como se acaba de decir, no hay motivo para afirmar que el tercer componente queda por fuera de la legalidad y que esta resulta compuesta exclusivamente por los dos primeros cuando se trata de sentencia condenatoria impugnada solamente por el procesado.

Desmembrar el principio para dar paso a la defensa social, a la protección del conglomerado o al interés general, es, por lo menos, bastante injusto.

Pero, además, importa tener en cuenta que la legalidad del delito y de la pena es el aspecto formal del principio de legalidad. El material va más allá: comprende los dos mencionados e igualmente el total de garantías que deben ser cumplidas dentro del rito penal. Por eso, principio de legalidad significa que no hay pena sin crimen, sin ley, sin necesidad, sin injuria, sin acción, sin culpa, sin juicio, sin acusación, sin prueba y sin defensa. Es decir, no puede haber pena sin delito, sin ley y sin el cumplimiento total de todas las garantías legales y constitucionales.

De lo anterior resulta claro que, entre otras cosas, cuando se impone pena sin el respeto total de los derechos y garantías del procesado, esa pena —y su incremento— viola el principio de legalidad material.

11. El principio de legalidad nació como Carta Magna del delincuente y como Carta Magna del ciudadano, siempre orientado a contraponer la ley a los abusos, los excesos y las reacciones excesivas y exageradas del poder, como lo han planteado todas las teorías que han sido esbozadas para explicarlo. No surgió ni se ha desarrollado para velar por la sociedad ni por el Estado. Nació, repítese, para resguardar al individuo, sea que haya delinquido, sea que no.

Siendo así, no se entiende cómo se pueda, en un momento dado, acudir a él para utilizarlo en contra del hombre. Si se generó en la necesidad de beneficiar a la persona, es imposible que de vez en cuando sea usado para perjudicarla. Es lo que dice el sentido común.

12. Si la prohibición de la reformatio in peius forma parte del principio de legalidad, si es debido proceso, si es garantía jurisdiccional, es claro, entonces, que no puede haber pugna o conflicto entre principio de legalidad y principio de prohibición de la reformatio in peius. Por eso no es político ni jurídico decir que uno es más importante que el otro. Los dos, como muchos otros axiomas y postulados, buscan lo mismo, siguen la misma ruta, convergen al mismo punto.

Pero si supusiéramos que fueran principios diferentes, bastaría acudir a la armonización, a la ponderación y al equilibrio, para concluir: cuando el procesado es impugnante único, sea que la sentencia admita o no el grado de consulta, el juez superior no puede agravar su situación punitiva. Sin embargo, si él impugna o no, y también lo hace otro sujeto procesal en su contra, por ejemplo, la fiscalía, la parte civil o el Ministerio Público, con la pretensión de hacer valer otros intereses, sí es viable la desmejora. Esto no es precisamente extraño. Es lo que tiene previsto la propia Constitución, texto que, en este terreno, se puede afirmar, hasta adelantó la interpretación de sus propias disposiciones.

13. Agréguese un argumento de autoridad: cuando la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-583 de 1997 sobre la exequibilidad del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el artículo 34 de la Ley 81 de 1993, dijo que cuando el procesado es apelante único su situación no puede ser desmejorada. Y lo dijo en sede de constitucionalidad, es decir, con efectos erga omnes, decisión que tiene carácter obligatorio como lo dispone el artículo 48 de la ley estatutaria de la administración de justicia.

14. Finalmente, recuérdense los principios generales del derecho, que son, desde luego, también imperio de la ley, y que deben ser atendidos, no solamente por serlo, sino por su historia, por su carácter ecuménico, por ser “lugares comunes” a través de los tiempos, y porque, en nuestro ámbito, coinciden con el derecho positivo. O, si se prefiere, recúrrase a la tópica. Por ejemplo:

Nemo iudex sine actore: no hay juez sin actor.

Ne procedat iudex ex officio: no proceda el juez de oficio.

Tantum devolutum quantum appelatum: tanto se apela, tanto se devuelve. Lo que no ha sido impugnado, no puede ser fallado de nuevo.

Nullo actore, nullus iudex: A ningún actor, ningún juez.

Iudex iudicare debet iuxta allegata et probata: el juez debe fallar con arreglo a lo alegado y probado.

Non est iudex ultra petitum partium: el juez no puede excederse de las peticiones de las partes.

Si iudex pronunciat ultra petita, sentencia est ipso iure nulla: si el juez falla más allá de lo pedido, la sentencia es nula por el mismo derecho.

Con base en lo expuesto, como corregir el yerro en que incurrió el Tribunal Superior de Neiva implicaría desmejorar la situación de los procesados, no se casará el fallo del 14 de septiembre del 2004 expedido por esa corporación.

Atendida de esta forma la petición principal del Ministerio Público en cuanto solicitaba no casar la sentencia impugnada, no habrá lugar a pronunciarse sobre las sugerencias que expuso en subsidio respecto de la dosificación punitiva y el examen de la procedencia o no de suspender condicionalmente la ejecución de la pena.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

No casar la sentencia del 14 de septiembre del 2004, dictada por el Tribunal Superior de Neiva.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase.

Mauro Solarte Portilla—Sigifredo Espinosa Pérez, salvo voto—Alfredo Gómez Quintero—Édgar Lombana Trujillo—Álvaro O. Pérez Pinzón—Marina Pulido de Barón—Jorge L. Quintero Milanés, salvo el voto—Yesid Ramírez Bastidas, salvo el voto—Javier Zapata Ortiz. 

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO

Presento respetuosamente las razones que me llevan a disentir de la decisión de mayoría, que las he dividido en una primera parte, sobre puntualizaciones derivadas de criterios desfallecientes de razón y un mal desarrollo en la teoría de la argumentación que trae la providencia, y, una segunda, que reedita el criterio ya presentado en otros procesos y que se perpetúa, así sea de manera insular, con soporte precisamente en una ética de mínimos a que se refiere la sentencia en cuestión (pág. 30):

I. Esbozo preliminar

1. Es cierto que después de 13 años de sostener un criterio uniforme sobre la prerrogativa fundamental a la no reforma en peor, no precisamente igual al adoptado por el tribunal constitucional “en sede de constitucionalidad, es decir, con efectos erga omnes” (pág. 31), como se informa en la nutrida referencia hecha en la providencia triunfante y sin embargo del artículo 48 de la ley estatutaria de la administración de justicia, porque resulta apenas natural que en una democracia y en un Estado de derecho existan razonables y racionales discrepancias sobre todo en materias intelectuales o judiciales (1) , la Sala, en una dinámica natural de los cuerpos vivos y con la firma de antiguos integrantes, varió su parecer en distintos sentidos (2) hasta perfilar con una mayoría precaria el estado actual del arte que registra la decisión en referencia: “la preponderancia absoluta (3) de la prohibición de reforma peyorativa”. La doctrina dice:

“La ley fundamental opta por un camino intermedio: dentro del marco de unos principios constitucionales relativamente rígidos, que constituyen los pilares legitimadores de la Constitución, cabe siempre una expresa modificación constitucional mediante una reformulación o una complementación del texto constitucional… la misma estructura dinámica del derecho constitucional es expresión, en una situación histórica cambiante, de la necesaria concreción y actualización de determinados contenidos normativos. Por ello, para la continuidad de una Constitución son imprescindibles la movilidad y modificabilidad de estas normas: la elasticidad de esta le otorgan perpetuidad” (4) .

2. Sin necesidad de retrasar referencias históricas al año 1215, de seguro muy importantes en otros ámbitos y desde cuando ha corrido mucha agua debajo del puente jurídico mundial y de Colombia, se debe precisar que las categorías jurídicas y políticas van cambiando de acuerdo a la evolución del Estado y, más precisamente, del Estado de derecho en sus progresivas etapas de liberal (5) (que la sentencia llama “demoliberal” y que casi emparenta con el “absolutista”, pág. 7), social, social y democrático, y constitucional, fase última en la que dicen los entendidos está Colombia con trascendencia al proceso judicial (6) , tiempos de cohabitación de los núcleos fuertes de los derechos fundamentales y en los que la dignidad es valor en titularidad del hombre (C. Pol., art. 1º) —de todo hombre, de cualquier hombre— quien, en el contexto del proceso penal, actúa en las varias calidades de procesado, víctima y ofendido, e integrante de la sociedad (7) ,

“… y la misión que corresponde desempeñar al juez … va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de esta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad” (8) .

3. La sociedad y el interés general no son algo etéreo, general y abstracto. La primera está integrada por “personas concretas”, titulares de derechos que el Estado-jurisdicción tiene que proteger. Esa que está en la base de la legitimación y de la legitimidad del oficio del juez, a la que se pretende dar cuenta y razón a través de principios de tan honda raigambre democrática como los de oralidad y de publicidad, y cuyos criterios rigen la política criminal de la Nación. Y a los dos se refiere la Carta Política desde el preámbulo (“El pueblo de Colombia… y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo, que garantice un orden… justo”; artículo 1º (“Colombia es un Estado social de derecho”, democrático, participativo y pluralista, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del interés general); artículo 2º (“Son fines esenciales del Estado: … garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan… las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus… derechos y libertades…”); artículo 3º (La soberanía reside exclusivamente en el pueblo); artículo 5º (“El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona…”), etc. El Estado social de derecho consagró para el individuo, derechos pero también deberes. Y, a partir de la declaración de Argel, se habla de los “derechos de los pueblos”.

“Además, cabe recordar que el nuevo diseño no corresponde a un típico proceso adversarial entre dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un ente acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia; ya que, por una parte, el juez no es un mero árbitro del proceso; y por otra, intervienen activamente en el curso del mismo el Ministerio Público y la víctima” (9) .

4. El tribunal constitucional ha modulado razonablemente el texto superior que recoge la interdicción de la reforma peyorativa (10) así: despenalizó el vocablo “pena” dándole el significado de no hacer más gravosa la situación del apelante único que, “socializado”, también puede ser, vr. gr., la víctima (parte civil), y que, en trámite de procesos de única instancia, susceptibles solo del recurso de reposición, la garantía debe comprender al “recurrente único”, de tal manera que si el constituyente “no diversifica ni exceptúa”, sí “puede hacerlo quien aplica la ley” (pág. 22), mucho más si lo acompaña la razón.

“En relación con el término ‘superior’ es preciso tomar en cuenta que en el nuevo sistema procesal acusatorio se eliminó la segunda instancia en la Fiscalía General de la Nación; en tanto que se creó la figura del juez de control de garantías, y se conservó aquella del juez de conocimiento, aunque con un papel distinto a cumplir durante el juicio oral. Así las cosas, la alusión al superior, en los términos del artículo 20 de la Ley 906 de 2004, es una clara referencia a los respectivos superiores de los jueces de control de garantías y de conocimiento, es decir, para los primeros serán los jueces penales del circuito; en tanto que para los segundos serán los jueces penales del circuito, la Sala Penal del respectivo tribunal superior del distrito judicial, y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia” (11) .

5. En fin: concedo que quien recurre una providencia, busca un alivio a su situación. Ese es su interés, del que si carece, frustra la aspiración. Pero no es una garantía absoluta (como podría suceder en el viejo Estado liberal de derecho) sino relativa (I) porque tiene que hacerlo en solitario, es decir, no concurrentemente con otros sujetos o intervinientes procesales con intereses cruzados.

“Ampliar la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus constituye un medio para asegurar en mejor medida los derechos de la víctima a la justicia, la verdad y la reparación, ya que cuando esta se constituya en apelante único, el superior jerárquico no podrá desmejorar la situación en relación con el disfrute de tales derechos amparados por la Constitución y por los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad” (12) .

Y (II), debe haberse respetado la legalidad de los delitos y de las penas, el fair play o debido proceso, tan en la base de cualquiera de las formas de Estado de derecho, en cuyo contexto o “estructura axiológica”, nada valen el “error judicial”, el “descuido”, “la negligencia”, ni el dolo, ni la violencia, ni violaciones a los derechos humanos, ni infracciones graves al DIH, casos últimos en los que hasta la cosa juzgada cede (arts. 21, 192-4 cpp-2005), porque sobre estos anti-valores no se pueden construir democracia ni Estado de derecho alguno, criterio que no es posible descalificar como “interpretación odiosa” o “bastante injusta” (pág. 30), mucho más si la legalidad ha sido rota por exceso (v. gr., el juez impuso más pena que la permitida por los límites máximos):

“No, no basta para que el derecho y la justicia florezcan en un país, que el juez esté dispuesto siempre a ceñir la toga, y que la policía esté dispuesta a desplegar a sus agentes; es preciso aún que cada uno contribuya por su parte a esta grande obra, porque todo hombre tiene el deber de pisotear, cuando llega la ocasión, la cabeza de esa víbora que se llama la arbitrariedad y la ilegalidad”. Ihering.

Por supuesto que si fue señalada la pena dentro de los límites que registra la ley y el condenado es apelante único, el superior no la podrá agravar así encuentre laxitud en su dosimetría, de tal manera que no tiene por qué tener temor o miedo el apelante (pág. 28).

6. Acerca de los “principios” con que se pretende adornar la sentencia, dígase que por su antigüedad, así se reputen como eternos, se deben por lo menos leer con atención. Es el caso del “no proceda el juez de oficio”, pues la misma Corte Constitucional en providencia pionera del sistema acusatorio colombiano, decidió:

“El poder de prueba se mantiene en cabeza tanto de la fiscalía como del acusado y del juez; sin embargo, el numeral 4º y el último inciso del artículo 250 de la Carta, tal y como fueron modificados por el acto legislativo, establecen cambios trascendentales en materia probatoria. Cabe resaltar, por ejemplo, el nuevo alcance de los principios de inmediación y de contradicción, ya que las pruebas se han de practicar dentro de la etapa de juzgamiento ante el juez y los jurados y, además, ofreciendo tanto a la fiscalía como a la defensa el derecho de contradicción. En materia de pruebas, también es de resaltar que el acto legislativo permite específicamente la posibilidad de restringir el derecho a la intimidad, y otros derechos, durante el curso de las investigaciones penales que adelanta la Fiscalía General de la Nación, por medio de interceptaciones de comunicaciones, registros, allanamientos e incautaciones; estos se podrán realizar sin que medie orden judicial previa, pero quedarán sujetos a un control judicial automático dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para efectos de determinar su validez en tanto pruebas” (13) .

7. Bien dice la doctrina que cualquiera sea la sistemática, todo proceso busca establecer la verdad para hacer justicia con la significación de absolver al inocente o condenar al culpable conforme a proceso debido. El sistema acusatorio colombiano tiene caracteres que lo hacen sui generis, como la presencia de varias partes e intervinientes procesales, titulares de la defensa de derechos correspondientes: a la inocencia; a la verdad, a la justicia y a la reparación integral; a la defensa del Estado; y, a los “derechos, valores e intereses de la comunidad” (pág. 18).

Y el tipo de Estado que rige en Colombia busca un orden justo para bien de todos y requiere ponderación y proporcionalidad como parámetro de constitucionalidad de la actividad del juez que le impide minusvalorar los intereses de cualquier parte o interviniente procesal, comprendiéndose entre los derechos de las víctimas y de la sociedad, a la justicia y a la reparación integral, los de que se impongan las penas correspondientes y se cumplan efectivamente, de acuerdo con el principio basilar de la legalidad de los delitos y de las penas.

II. Cuestiones de fondo

1. La hermenéutica derivada de la constitucionalización del proceso penal, implica que el intérprete judicial debe tener en cuenta no solo las normas del estatuto procesal sino, y con prioridad, las normas superiores incluido el bloque de constitucionalidad, particularmente los artículos 8º, 9º, 27.2 de la Convención americana sobre derechos humanos, 4º y 15.1 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (C. Pol., arts. 93 y 3º cdno. ppal.), y las Opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las resoluciones expedidas por la asamblea general de las Naciones Unidas, en especial, las referentes a los derechos de las víctimas, la independencia e imparcialidad de los funcionarios judiciales y los derechos de las personas privadas de la libertad, y las recomendaciones adoptadas por organismos internacionales encargados de velar por el respeto de las normas internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (14) .

2. En la teoría constitucional del proceso imperan los brocárdicos que a cada tipo de Estado corresponde una determinada sistemática procesal y es el proceso penal el sismógrafo de la democracia de un país. Además, la dignidad humana es valor central del Estado constitucional de derecho y soporte del derecho punitivo (15) , y los derechos fundamentales de jueces y fiscales a la autonomía y a la independencia (C. Pol., arts. 228 y 230) tienen límites incuestionables en la ética judicial traducida a excelencia judicial, de presente también cuando se actúa en sede casacional, bajo el imperativo categórico de no encontrarse sometidos más que al imperio de la ley válida (C. Pol., art. 230), al imperio de la justicia al fin y al cabo.

En ese contexto, dígase que al Estado social de derecho —como se precia de ser el nuestro, según el artículo 1º constitucional—, cuyo valor característico es la igualdad recogido como fundante desde el preámbulo y como derecho esencial de primera generación en el artículo 13 y que solo permite la discriminación positiva, corresponde un proceso penal social soportado en un sistema procesal de corte democrático: que tenga una concepción antropocéntrica —la dignidad humana como valor central— y procure como deber establecer con objetividad la verdad y la justicia para la prevalencia del derecho sustancial en una actuación procesal regida por las torres gemelas del garantismo de los derechos fundamentales de todos los intervinientes y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia (Preámbulo y arts. 228 Const. Pol., y 1º, 5º, 10 cdno. ppal.), especialmente a través de los moduladores de la actividad procesal (art. 27 cdno. ppal.) entre los que —para este evento— se destaca el de la legalidad.

3. Se ha reconocido en ese tipo de Estado la inexistencia de derechos absolutos (16) pues para la aplicación armónica e integral de los valores constitucionales gran parte de los derechos fundamentales se consagraron en normas que tienen una estructura lógica que admite ponderaciones a través de estándares de actuación que pueden dar un mayor peso relativo a un derecho que a otro en un sistema de “pluralismo valorativo” que no tiene una consagración jerárquica sino modelos de preferencia relativa condicionada a las circunstancias específicas de cada caso.

“Frente a la tensión entre el derecho de defensa y el derecho a la justicia —a reconocer la verdad de los hechos reprochables, proteger a las víctimas y sancionar a los responsables—, no existe ninguna razón constitucional para sostener que el primero tenga primacía sobre el segundo o viceversa. En efecto, si los derechos de las víctimas tuvieren preeminencia absoluta sobre cualesquiera otros, podría desproteger al inculpado hasta el punto de desconocer la presunción de inocencia y privar de libertad al sujeto mientras no se demuestre su inocencia. Sin embargo, si los derechos del procesado —como el derecho de defensa— tuvieren primacía absoluta, no podría establecerse un término definitivo para acometer la defensa, ni restringirse la oportunidad para practicar o controvertir las pruebas, ni negarse la práctica de pruebas inconducentes cuando hubieren sido solicitas por el procesado, etc. Predicar la supremacía irresistible del derecho de defensa equivaldría, en suma, a someter al proceso a las decisiones del procesado. Como la concepción “absolutista” de los derechos en conflicto puede conducir a resultados lógica y conceptualmente inaceptables, la Carta opta por preferir que los derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su coexistencia armónica” (17) .

4. Así, solo en excepcionales circunstancias se presentan implícitamente reglas de precedencia a partir de la consagración de normas constitucionales, como sucede con la prohibición de la pena de muerte, la proscripción de la tortura y el principio de legalidad del delito y de la pena (C. Pol., arts. 11,12 y 29), no sometidas a ponderación alguna.

5. El general principio de legalidad en el sistema procesal penal colombiano consagra subespecies como el antitético del principio de oportunidad (C. Pol., art. 250), la legalidad de las pruebas (arts. 372-382 cdno. ppal.) y la legalidad del debido proceso público (C. Pol., arts. 29 y 6º cdno. ppal.).

6. En la última variante significa una especie de fair play o juego limpio, las reglas diseñadas previamente para procesar, juzgar y condenar a una persona que haya cometido delito, base esencial del Estado de derecho, mucho más si se le pretende de Constitucional. Implica la definición previa de la conducta señalada para punir, el señalamiento del juez y el procedimiento a seguir, que en el sistema colombiano —incluida la reforma copernicana instaurada— involucra en plano de igualdad y para ponderar, los derechos esenciales del procesado, de la víctima, del tercero civilmente responsable y del asegurador, además de los de la sociedad a cargo y titularidad fundamentalmente del Ministerio Público. Y, entonces:

“En ese orden de ideas, para la Corte no hay temas vedados dentro del juicio de casación, de modo que de su conocimiento no pueden excluirse a priori asuntos por haber sido resueltos por otras autoridades con vocación de permanencia procesal. Específicamente no puede afirmarse que la definición de un conflicto de competencia por la autoridad a la que la Constitución o la ley le haya asignado esa atribución, sea un tema intocable en juicio de casación por constituirse tal pronunciamiento en “ley del proceso”, pues en ese caso habría que reconocer dos situaciones: Una, que el juicio de casación no es comprensivo de manera absoluta, sino solo relativa, dando lugar a otra clase de acciones extraordinarias encaminadas a la reparación de agravios fundamentales; y, dos, el concepto de “ley del proceso” estaría por fuera del ordenamiento jurídico, pues no podría abordarse por la autoridad que tiene tal función dentro de la sede que justamente verifica que no haya sido violentado, esto es, reconocerle a aquel supremacía sobre la Constitución y la ley” (18) .

7. Este principio depura al proceso de “ilegalismos” de cualquier especie y proveniencia pretextados hasta ahora sin contratiempo alguno en la praxis judicial, vr. gr., en un descuido del fiscal, en la negligencia del Ministerio Público, en el error —podía presentarse también en el fraude— judicial, en la violencia o en violaciones impunes al DIH, tres eventos últimos ya enlistados como excepciones al principio de la cosa juzgada o derecho fundamental a la sentencia en firme, con trascendencia a causal de revisión (arts. 21 y 192.4 cdno. ppal.), limpieza en la que es basilar la función nomofiláctica de la jurisprudencia tan unida a la tarea de garantías en titularidad de todos los jueces del país, y de tan elevada significación en un Estado constitucional de derecho que no puede nutrirse nunca de elementos surgidos de los extramuros de la legalidad.

8. Este derecho a la legalidad del delito y de la pena, no admite restricción ninguna (19) en la perspectiva que lo infringe el juez cuando, por ejemplo, desborda por defecto o por exceso los límites punitivos asignados para sancionar determinada conducta delictiva; es decir, cuando ese funcionario “crea” una nueva ley para regular la sanción del caso, tarea muy ajena a su rol en la tripartición de poderes del Estado de derecho (C. Pol., art. 113).

9. En consecuencia y en lo referente al conexo e inescindible principio rector, derecho fundamental o garantía de la interdicción de la no reforma en peor, preciso que lo resguardo y defiendo siempre y cuando el juez ajuste su decisión a los parámetros de la legalidad, su requisito sine qua nom, así se puedan discutir y calificar rangos de irregularidad subsanables bajo el argumento de interpretación atendible, como no ocurre cuando hay desvío de esos cauces, y en la plena conciencia y convicción que la decisión judicial no puede limitarse a resolver con simpleza la falsa disyuntiva de la prevalencia entre los derechos a la legalidad y a la no reforma peyorativa, sino a la salvaguarda del principio superior del debido proceso público en titularidad plural de todas las partes e intervinientes procesales, incluida la sociedad tan interesada en un “proceso limpio” para la materialización del valor justicia, y tan en la base política del Estado de derecho que no se puede alimentar de ilegalidad.

10. En el asunto de la especie, hubo plena conciencia del “yerro en que incurrió el Tribunal Superior de Neiva”, que no se corrigió contrariando, además, los fines y funciones de la casación de proteger los derechos y garantías que la ley y la Constitución establece para todos los intervinientes en el procesos penal, y ser un control sobre la constitucionalidad y legalidad de la sentencia recurrida.

Yesid Ramírez Bastidas. 

(1) Tratado de derecho penal, tomo I, 2ª edición, editorial Temis, Bogotá, 1975, págs. 371-374.

(2) La Carta Magna, fruto de la lucha entre la monarquía y sus poderosos vasallos, data exactamente del 15 de junio de 1215, y el artículo 39 es el que transcribimos en el texto. Otra versión más justa del texto latino y del idioma inglés, dice: “Ningún hombre libre será detenido, encarcelado, desposeído, puesto fuera de la ley, desterrado o arruinado de ningún modo, ni pondremos ni haremos poner mano sobre él, si no es en virtud de un juicio legal por sus pares o según la ley de la tierra” (Sebastián Soler, Derecho penal argentino, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1973, t. I, pág. 107).

(3) Cabral, ob. cit., pág. 52.

(4) Teoría de la Constitución, Madrid, editorial Revista de Derecho Privado, pág. 182.

(5) Entresacamos esta jurisprudencia: “Como puede observarse en su redacción [la del artículo 26 de la Carta], el texto consagra una garantía de tipo individual, ampliamente protectora de los intereses de la persona frente al poder del Estado, y, en especial, del llamado derecho de defensa”. Luego habla también del interés social, pero para recalcar en que lo primigenio es el derecho del individuo (Cas. Penal, dic. 18/58, “G. J.”, t. LXXXIX, pág. 642).

(6) Gustavo Radbruch, Introducción a la ciencia del derecho, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1930, pág. 174. Y agrega: “Si tenemos en cuenta el carácter subjetivo e impugnable de todas las valoraciones, veremos que la justicia de los tribunales no es, en definitiva, más que la confianza que estos inspiren”.

(7) Corte Constitucional, sentencia SU-1722 del 12 de diciembre del 2000.

(8) Se refiere a ámbitos de validez temporal, espacial, personal y material, es decir a que las normas se apliquen en el mismo tiempo, en el mismo lugar, a las mismas personas y regulen la misma materia.

(9) La norma posterior prevalece sobre la anterior.

(10) La norma superior prevalece sobre la inferior.

(11) La norma especial prevalece sobre la general.

(12) Entendiendo la eficacia jurídica como la posibilidad de que la disposición produzca efectos jurídicos.

(13) En este tipo de antinomias, Bobbio sugiere que el intérprete tiene la posibilidad de eliminar una de las normas, eliminar las dos, o conservar las dos, acudiendo principalmente al principio de favorabilidad.

(1) En la “doctrina del precedente judicial”, respetándose la autonomía de los jueces (C.Pol., art. 228), se les obliga a decidir igual (C. Pol., art. 13) siempre que la decisión tenga una ratio decidendi similar, a no ser que existan razones suficientes para extraviarse de la línea jurisprudencial. “El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin embargo, también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no solo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias en la decisión de un caso”. Corte Constitucional, sentencia SU-047 de 1999. También, C-400 de 1998 y C-539 de 1999. Por todos: Diego Eduardo López Medina, El derecho de los jueces, Bogotá, editorial Legis, 2002, pág. 131.

(2) Corte Suprema de Justicia, Cas. junio 22 de 2005, Rad. 14.464, M.P., Dr. Édgar Lombana Trujillo. Poco tiempo después, la Corte, otra vez con mayoría precaria, retornó a la variante que replanteó el precedente uniforme de los 13 años, ya referido.

(3) “Los derechos fundamentales, no obstante su consagración constitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto, necesariamente deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y valores protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían posibles”. Corte Constitucional, sentencia C- 578 de 1995.

(4) Hans Peter Schneider, Democracia y constitución, Madrid, CEC, 1991, pág. 48.

(5) Con error grave en la argumentación afirma la providencia de mayoría el carácter absoluto de esta garantía en el Estado social y democrático de derecho, predicado que solo procedía por la “estructura axiológica” (pág. 7) derivada del especial momento histórico (1789-1845) en el “demoliberal”, distinguido por ser la cuna de los derechos fundamentales de primera generación (individuales: civiles y políticos), cuyo documento fundacional y signo emblemático citado allí (pág.12) y que se debe leer cuidadosamente, dice: “ART. 8º—La ley no debe establecer más penas que las estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado si no es en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”. El Estado social de derecho es sede de los derechos sociales, económicos y culturales, de segunda generación. Por eso hay quienes se refieren a un característico proceso penal social. “Si de las afirmaciones genéricas se pasa a comparar los caracteres concretos del Estado de derecho decimonónico con los del Estado constitucional actual, se advierte que, más que de una continuación, se trata de una profunda transformación que incluso afecta necesariamente a la concepción del derecho”. Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil, Madrid, editorial Trotta, 1995, pág. 34.

(6) “Ha habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados —particularmente en el campo de los derechos fundamentales— que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance”. Corte Constitucional, sentencia C-609 de 1996. Repárese con provecho: Mariano H. Silvestroni, Teoría constitucional del delito, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004.

(7) “No obstante, a lo largo de las discusiones legislativas, la posición del Congreso respecto del papel de la procuraduría en el proceso penal varió al punto que en la segunda vuelta, durante el debate en el Senado de la República, dicha célula legislativa decidió permitir el ingreso del Ministerio Público al proceso penal con el fin de armonizar sus funciones con aquellas que le confiere el artículo 277 de la Carta y permitir, fundamentalmente, la conservación y protección de las garantías sustanciales y procesales, de contenido individual y público, en el desarrollo de los procesos penales tramitados en el país”. Corte Constitucional, sentencia C- 966 de 2003. “El Ministerio Público, que constituye una notoria particularidad de nuestro sistema procesal penal, ‘continuará ejerciendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional’, es decir, ejerce diversas funciones en tanto que garante de los derechos fundamentales y representante de la sociedad”. Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005.

(8) Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005. “Existe una tendencia mundial, que también ha sido recogida en el ámbito nacional por la Constitución, según la cual la víctima o perjudicado por un delito no solo tiene derecho a la reparación económica de los perjuicios que se le hayan causado, trátese de delitos consumados o tentados, sino que además tiene derecho a que a través del proceso penal se establezca la verdad y se haga justicia”. Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2002. “La víctima, a su vez, tiene derecho a conocer la verdad, a acceder a la administración de justicia, a la reparación integral, así como a obtener medidas judiciales de protección…” Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005.

(9) Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005. Faltó citar al tercero civilmente responsable y al asegurador (arts. 107 y 108 cpp-2005). Cada parte e interviniente es titular del derecho de defensa de sus respectivos derechos. No es, pues, el proceso algo monolítico, a favor de una sola parte. Es más: la propia Corte señala, además de roles, poderes: de señalamiento, de investigación, de prueba, de acusación, de contradicción, de coerción, de disposición del proceso y de decisión. Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005.

(10) Artículo 31 inciso 2º Constitución Política: “El superior no podrá agravar la pena cuando el condenado fuere apelante único”. El artículo 204 cpp-2000, avanzó: “Tampoco se podrá desmejorar la situación de la parte civil o del tercero civilmente responsable cuando fueren apelantes únicos”. Y, el artículo 20 inciso 2º cpp-2005: “El superior no podrá agravar la situación del apelante único”. “El problema jurídico surge cuando (i) se entiende que la norma legal no solo comprende la imposición de una pena, mediante la cual se da por terminado en primera instancia un proceso penal, sino que abarca un espectro mucho más amplio de supuestos procesales comprendidos en el concepto amplio de ‘situación’; y (ii) por cuanto según la expresión acusada la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus se extiende no solo al condenado, como lo establece la Constitución, sino a cualquier apelante único”. Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005.

(11) “Mayor dificultad conlleva la interpretación del término ‘agravar la situación del apelante único’. En efecto , mientras que la Constitución hace referencia al agravamiento de una ‘pena’, es decir, a la sanción impuesta por un juez al término de un proceso penal, la ley alude a agravar la situación de un apelante único, lo cual presupone, de entrada, que la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus se extendería a cualquier otra decisión judicial, diferente de aquella de imponer la pena por el juez de conocimiento, adoptada por el juez de control de garantías durante una audiencia, a condición de que la misma fuese apelable, es decir, en los términos del artículo 176 de la Ley 906 de 2004, aquellos ‘autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias y contra la sentencia condenatoria o absolutoria”. Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005.

(12) Corte Constitucional , sentencia C-591 de 2005.

(13) Corte Constitucional , sentencia C-591 de 2005. Es similar criterio al dominante en la doctrina. Jairo Parra Quijano, Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio, Bogotá, Editorial Temis, 2004.

(14) Además, presente se ha de tener que “Las menciones generales sobre el nuevo sistema procesal penal, citadas anteriormente, permiten advertir que se trata de un nuevo modelo que presenta características fundamentales especiales y propias, que no permiten adscribirlo o asimilarlo, prima facie, a otros sistemas acusatorios como el americano o el continental europeo”. Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005. Por eso, con arraigo en los derechos fundamentales de tercera generación al desarrollo y a la independencia y autonomía de los pueblos, derivados de la declaración de Argel, se le llama sistema acusatorio colombiano o “sistemática procesal con olor a café” (urbano).

(15) “La dignidad humana como valor central de la Carta Política colombiana, es el haz de valores vinculados al hombre, aquello que lo constituye en valor supremo de la vida social y que por lo mismo debe preservarse; según el artículo 1º de la Constitución, Colombia es una República fundada, entre otros valores, en el respeto a la dignidad humana. Y de conformidad con el inciso final del artículo 53, la ley no puede menoscabar la libertad y la dignidad. Esto nos lleva a preguntarnos: ¿qué es la dignidad humana?”. Corte Constitucional, sentencia T-401 de 1993, T-222 de 1992 y T-067 de 1998. Los griegos definieron al hombre como homo sapiens , quien coloca su inteligencia en procura de medios de existencia. Aristóteles, como zoon politicón, animal político, el que es social porque vive en la polis . MARX, actividad libre y conciente fruto del hombre como animal social. Otros lo llaman homo faber o hacedor de herramientas o utensilios. Y, homo esperans , el que espera y tiene esperanza. De esa esencia, que se torna en existencia, participan actores, partes e intervinientes del proceso penal.

(16) “La mayoría de los derechos fundamentales pueden verse enfrentados a otros derechos o intereses constitucionalmente relevantes, en estas condiciones, para asegurar la vigencia plena y simultánea de los distintos derechos fundamentales y, adicionalmente, para garantizar el respeto de otros intereses constitucionalmente valiosos, es necesario que los derechos se articulen, auto-restringiéndose, hasta el punto en el cual resulte posible la aplicación armoniosa de todo el conjunto”. Corte Constitucional, sentencia C-475 de 1997.

(17) “Los intereses constitucionalmente relevantes —como el debido proceso o el derecho a la verdad— suelen restringirse unos a otros, para poder coexistir en las sociedades democráticas”. Corte Constitucional, sentencia C-475 de 1997. “La verdad es el presupuesto básico de cualquier proceso de paz respetuoso de los derechos de las víctimas. Y es que si no hay verdad, difícilmente puede existir reparación o castigo, pues no se sabría a quién castigar ni a quién reparar. Igualmente, si la sociedad no comprende lo que pasó, difícilmente puede poner en marcha mecanismos que impidan la recurrencia de esas conductas atroces. No habría entonces ninguna garantía de no repetición”. Rodrigo Uprimny Yepes, la verdad de la ley de justicia y paz. “La entidad perjudicada puede estar interesada no solo en la recuperación del patrimonio público, sino, por ejemplo, también tener interés en esclarecer con detalle los hechos para, luego, examinar los factores internos, de diverso orden, que contribuyeron a la realización del hecho punible. Por ello, encuentra la Corte que el desplazamiento o exclusión por la contraloría, de la entidad pública perjudicada, vulnera sus derechos a acceder a la justicia (C.P., art. 229) y le impide el goce efectivo de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica”. Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2002.

(18) Corte Suprema de Justicia, cas. 17.550 de 6 marzo de 2003. “El juez, en el Estado social de derecho, también es un portador de la visión institucional del interés general. El juez, al poner en relación la Constitución —sus principios y sus normas— con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido político de los textos constitucionales. En este sentido la legislación y la decisión judicial son ambas procesos de creación de derecho”. Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992.

(19) Corte Constitucional, sentencia C- 475 de 1997.

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