Sentencia 23706 de enero 26 de 2006 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

TESTIMONIO DE MENOR DE EDAD

Adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales.

Sentencia 23706 de 2006 

Aprobado Acta 5

Magistrada Ponente:

Dra. Marina Pulido de Barón

Bogotá, D.C., enero veintiséis de dos mil seis.

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la Fiscal 33 Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, Risaralda, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 16 de diciembre de 2004 por el Tribunal Superior de Pereira, por cuyo medio revocó la condenatoria dictada por el juzgado en mención el 30 de julio de 2004, para en su lugar absolver a Noel Arcángel Echeverri Herrera del concurso de delitos de acto sexual con menor de catorce años agravado e incesto, por los que se le profirieron cargos en resolución de acusación.

Antecedentes

La menor Y.T.E.A., de nueve años de edad para el 13 de noviembre de 2003, asistida por la personera municipal de Santuario (Risaralda), formuló denuncia penal contra su abuelo paterno Noel Arcángel Echeverri Herrera ante la Fiscalía 33 delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, del mismo departamento. Señaló la menor que en varias oportunidades en que fue a visitarlo al hotel en donde residía, este la acariciaba diferentes partes de su cuerpo, le introducía los dedos en la vagina y le daba besos, a cambio de lo cual recibía dinero o distintas dádivas.

Con fundamento en los hechos denunciados, la fiscalía declaró abierta la instrucción penal, en cuyo marco vinculó mediante indagatoria a Echeverri Herrera, a quien le resolvió su situación jurídica absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento en consideración a la ausencia de fines que justificaran la detención preventiva.

Clausurada la investigación, se calificó el mérito del sumario el 12 de abril de 2004 con resolución de acusación en contra del procesado por los delitos de acto sexual con menor de catorce años agravado e incesto en concurso.

La fase del juicio correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, Risaralda, despacho que una vez surtido el trámite legal correspondiente, profirió fallo el 30 de julio de 2004 por cuyo medio declaró penalmente responsable a Noel Arcángel Echeverri Herrera del concurso de delitos por los cuales fue acusado y lo condenó a la pena principal de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término.

En contra del fallo condenatorio, la defensa interpuso recurso de apelación, razón por la cual se pronunció el Tribunal Superior de Pereira el 16 de diciembre de 2004 revocándolo para, en su lugar, absolver a Noel Arcángel Echeverri Herrera de los cargos formulados en su contra.

Inconforme con la decisión del ad quem, la Fiscal 33 delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, interpuso recurso extraordinario de casación discrecional, mediante demanda admitida por la Sala el pasado 13 de julio, en donde también se ordenó correr traslado al Ministerio Público para que rindiera el concepto previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

El Procurador Cuarto delegado para la Casación Penal, emitió concepto a través del cual solicita casar el fallo impugnado. En consecuencia, procede la Sala a adoptar la decisión de fondo que en derecho corresponda.

La demanda

Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, la censora formula un único cargo contra, el fallo de segundo grado que considera incurre en error de hecho por falso raciocinio, fundado, en primer lugar, en que el tribunal desobedeció las reglas de la libre persuasión al crear una tarifa legal para apreciar el testimonio de la menor, en cuanto condiciona su admisibilidad a que esté soportado en un examen psiquiátrico, medio probatorio que para el juzgador es necesario en esta clase de procesos. Agrega que la exigencia del examen psiquiátrico genera evidente ruptura de las ritualidades valorativas de los medios probatorios.

Indica que con su postura el sentenciador desconoce la jurisprudencia de la Sala sobre la credibilidad que merecen los testimonios de los menores de edad, como la contenida en los fallos de fechas 29 de julio de 1999, en el cual se trató el crédito que ofrecen las de los menores de 12 años y del 19 de julio de 1991, que incluye análisis sobre la de los menores de cinco, tema del que también se ha ocupado la doctrina, coincidiendo en que no existe fundamento alguno para descartarlos.

De allí que “si el tribunal hubiera valorado en condiciones normales el testimonio de la menor y no hubiera creado el requisito adicional del dictamen, el fallo de segunda instancia habría convalidado el condenatorio”.

En segundo lugar, manifiesta la demandante que el tribunal incurrió en una errónea inferencia en cuanto al mérito probatorio que le otorgó a la sentencia condenatoria que obraba como prueba trasladada, proferida en otro proceso contra el señor Luis Carlos Ramírez, también pariente de la menor víctima del delito, y quien del mismo modo la sometió a abusos sexuales. Así, en condiciones normales el tribunal debió derivar como cierto lo expuesto ahora por la niña, al cotejar su situación con aquella de la cual fue víctima por parte de otro de sus parientes, pero al contrario y, de manera sorprendente, valoró este hecho en su contra. Se alega que la contradicción del tribunal en este aspecto es asombrosa, pues si bien admite que la menor fue víctima de abusos sexuales, paradójicamente concluye que las acusaciones que eleva contra su abuelo son falsas; incluso, llegó al extremo de rotular, lesionando de muerte la dignidad de la niña, que todo ello corrobora que tenía una iniciación precoz en el tema de la sexualidad.

Un tercer yerro “determinante para las precarias inferencias lógicas” del tribunal, lo concreta la demandante en la forma como se valoró el testimonio de oídas de la impúber Ángela María Zapata Duque, amiga de la ofendida, a quien esta le narró los abusos. En efecto, con apoyo en este testimonio a través del cual la mencionada brinda su percepción sobre el comportamiento de la víctima, el fallador otorga a esta, de tan solo nueve años, la categoría de una mujer de mundo con capacidad de pervertir adultos y, por ello, carente del derecho a la tutela de sus intereses jurídicos frente a actos que atentan contra su formación y dignidad sexual.

Sostiene la libelista que lo que había que entender de este testimonio es que todos esos comportamientos afectaron notablemente la inocente formación de una menor y que algunos de sus comentarios deben ser interpretados como apreciaciones personales o valoraciones quizás un poco exageradas, como cuando señala que pareciera que todo el mundo es tío de ella, porque a los distintos hombres que se le acercan así los llama y al sostener que pareciera que “tiene un uniforme con el bolsillo roto para dejarse tocar de los hombres”.

De modo que lo que debió inferir el tribunal es que la menor es una testigo de oídas “con serias posibilidades porque sabía de sus ausencias, era su compañera de estudio y confidente de desgracias con relación a los actos abusivos denunciados” y sus expresiones o comentarios respecto a su comportamiento son producto de su apreciación personal.

Así, si se hubiera considerado que esta declaración fue un soporte de lo denunciado por la menor ofendida y no lo contrario, el fallador no habría revocado la decisión de primer grado.

En cuarto lugar, se sostiene en la demanda que el tribunal incurrió en otro error de hecho, relativo a que “los testimonios de la menor ofendida —hecho indicador— fueron indebidamente objeto de inferencia lógica por el tribunal al valorar erradamente que debió haber expuesto en forma exacta en sus dos exposiciones, relatos fieles imposibles de obtener porque precisamente su disparidad aparente o accidental le dan mayor fortaleza”.

Luego de señalar lo que dijo la víctima en sus dos intervenciones en el proceso, concluye la demandante que sus inconsistencias son apenas marginales, no esenciales, razón por la cual el tribunal no debió aventurarse a proseguir con sus prejuicios respecto de la menor, a quien se le recriminó aferrarse en todo momento a una idea acusadora.

Por el contrario, agrega la demandante, el juzgador ha debido en virtud de la insistencia de los cargos de la menor no minarles credibilidad, sino entender que era veraz en sus relatos reiterados y confirmar la condena.

Finalmente, la censora atribuye un último error al tribunal en cuanto a la inferencia derivada del deterioro de la relación existente entre el sindicado y la madre de la víctima, hecho que se valoró como indicativo de que la menor inventó “las historias contra su abuelo”, cuando es lo cierto que las dificultades familiares son normales y, por supuesto, hechos como los ventilados en el curso del proceso no podían sino agravar las diferencias existentes.

En su conclusión solicita la demandante se case la sentencia impugnada y se dicte fallo de reemplazo condenando a Noel Arcángel Echeverri Herrera “por haber actualizado los delitos de actos sexuales con menor de catorce años e incesto”.

Concepto del Ministerio Público

Comienza por señalar el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal que de conformidad con el artículo 301 del Código del Menor, cuando este sea víctima de un delito o cuando sea autor “está prohibido dar su nombre o divulgar datos que lo identifiquen o puedan conducir a su identificación”, como así se precisó en la Sentencia T-554 de 2003 de la Corte Constitucional.

Destaca que si bien el juzgador repara en este aspecto que no pasa de ser una “cuestión de detalle” y que no tiene trascendencia frente a la validez del fallo, desconcierta “que no se hubiera preocupado y prestado la mayor atención a los deberes especiales de garantía de administración de la justicia penal frente a los menores de edad que se destacan en esa misma decisión jurisdiccional de la suma autoridad constitucional”.

En efecto, agrega el representante del Ministerio Público que sin el respeto riguroso y estricto de la previsión constitucional de interdicción de decisiones arbitrarias y caprichosas se acordó una duda probatoria a favor del reo “y dejaron impune el delito que la menor Y.T.E.A. puso de manifiesto a la autoridad, a pesar de lo descriptiva de su narración”.

Indica que el aparente razonamiento que condujo a restarle crédito al testimonio de la menor surgió del hecho de no haber sido respaldada en sus acusaciones por dos compañeros del colegio y su profesora, quienes niegan que ella los hubiera enterado de lo sucedido; sin embargo, no se reconoce lo sucedido cuando otra de sus condiscípulas corrobora su versión y abunda en mayores detalles “en un esfuerzo por hallar contradicciones que pondrían de presente lo inverídico de la existencia de los actos impúdicos”.

También alude que del contexto de la demanda se infiere que la recurrente se opone al raciocinio del tribunal en cuanto lo llevan a calificar de poco creíble la declaración de la menor y que, si bien incurre en algunas impropiedades, ellas no impiden la comprensión de la propuesta, además de “que le asiste toda la razón, ya que se evidencia en toda su manifestación que sin ningún fundamento en realidad objetivo y razonable se le niega todo mérito probatorio”.

El hecho de que la niña en su primera declaración hubiera sostenido que su agresor le quitaba toda la ropa y en la segunda que la tocaba sin quitarle sus prendas “en nada contradice a la colegiala Ángela María Zapata Duque”, tal como se desprende del interrogante que al respecto se le formulara a esta última en su atestación, a partir de la incorrecta apreciación de la expresión “bajar” del juzgador, hasta el extremo de prácticamente entender que para la ejecución de los actos libidinosos resultara indispensable que víctima y agresor se desnudaran “con lo cual denota que le da un alcance diferente al verdadero sentido de esta parte de la declaración de la testigo... en su afán de encontrar inconsistencias”.

Resalta el delegado, a continuación, que la menor ofendida, en presencia de su abuelo, por quien debía sentir temor reverencial y sentirse intimidada, reafirmó la acusación. Por otro lado, además de que la prueba evidencia que no se trató de algo que emanara de su mentalidad fantasiosa infantil, fue una de sus compañeras y la representante de la sociedad en el municipio donde ocurrieron lo hechos, quienes dieron cuenta de lo que la ofendida les contó, de allí que la realidad de su acaecer no se podía negar bajo el solo pretexto de que las otras personas no se manifestaron en el mismo sentido.

Así mismo, porque la investigación no enseña un cuadro clínico de imbecilidad de la menor o que hubiera efectuado las acusaciones presa del egoísmo o por tener principios morales pobres y superficiales “con deficiencias en el ámbito del juicio o del raciocinio”. En todo caso, reitera que no era suficiente para poner en duda el acontecimiento narrado por la ofendida que dos de los educandos y la maestra hubieran negado haber conocido los hechos, pues ello nada de extraño tiene y, por el contrario, es algo bastante frecuente, cuando se advierte que algunos deponentes en estos casos no quieren entrometerse por considerar que es una situación estrictamente familiar.

Añade el delegado que es insensato y ajeno a los principios científicos, en especial de la psicología, desestimar el testimonio de una persona solo porque se advierte que entra en contradicción con otros testigos o porque no son exactos los términos cuando se declara en más de una ocasión, en especial en el caso de menores, porque ante la fuerza intimidatoria de la escena judicial, o incluso frente a otras situaciones, se termina por negar lo que en un principio se afirmó.

Por otro lado, reitera que nada de lo que una persona haga, y menos aun cuando se trata de un menor, otorga derecho a agredirlos con actos tan repulsivos, ni siquiera en los casos en que son los provocadores de la líbido sexual, pues es necesario tener en cuenta “que en tales casos, por deficiencia de educación pasiva y activa o por el efecto nocivo de los espectáculos, cine y televisión, propagandas, se puede no tener conciencia del significado del propio sexo ni del pudor”.

En cuanto a la práctica de un dictamen psiquiátrico a la declarante por sus escasos años de edad, encuentra el delegado que el tribunal no deja saber si ello es necesario para medir el impacto y los efectos que pudieron dejarle “el sometimiento al desahogo lujurioso de otros distintos de su pariente”, o si tiene como fin establecer que se trata de una personalidad proclive a la mentira con la capacidad “de mantener en engaño a la propia autoridad judicial”.

También indica que gracias a los aportes de las ciencias psicológicas se ha demostrado que casi en su totalidad las víctimas de agresiones presentan un cuadro post-traumático que se manifiesta con intensas alucinaciones, pero nada permite confirmar que la víctima haya considerado las manifestaciones de cariño de su abuelo como una ofensa sexual.

Ahora, en lo que tiene que ver con la posible tendencia de la niña a acercarse y pedir dinero a los hombres, lo que condujo a la madre a someterla a un tratamiento psicológico, ello no justifica la incriminación contra su abuelo para ocultar su temprana concupiscencia.

Tampoco es posible pensar, para el caso que ocupa la atención, que la acusación de la menor contra el procesado surgió como un acuerdo entre padres e hijos con el objeto de perjudicarlo, pues sería inadmisible que la madre, de ser ello cierto, “no solo negara su conocimiento de antecedentes del hábito sexual de este contra los miembros de su propia familia, sino también manifestara que no estaba bien enterada de lo sucedido” y menos aun cuando su otro hijo, también menor, no dio muestras de recitar una lección aprendida al negar haber visto a su abuelo tocando a su hermana.

Por otro lado, continúa el delegado, la animadversión que surgió hacia el procesado es apenas obvia a raíz de las prácticas eróticas realizadas por una persona que hace parte del mismo núcleo familiar que impulsó a la menor a depositar en él su confianza y no por ello puede considerarse como suficiente motivo para sospechar de lo dicho por la ofendida.

Respecto a la iniciación precoz de la víctima en el mundo sexual que el tribunal da por sentada, está lejos de desacreditar el testimonio, dado que lo único coherente que de ello puede extraerse es que por su experiencia tenía conocimiento de los actos y que por mucho que la madre se refiriera al procesado como un “corrompido” no es sensato que solo por ello lo inculpara, máxime cuando este le brindaba afecto y la gratificaba con obsequios o ayuda escolar.

Por lo tanto, en criterio del delegado se le dio relevancia a experiencias similares de la impúber que dieron origen a otro proceso, sin tener en consideración instrumentos internacionales que le han dado especial atención a las víctimas de este tipo de delitos, como por ejemplo las reglas de procedimiento y pruebas de la Corte Internacional adoptadas por los Estados parte del estatuto de Roma (L. 742/2002), las cuales enseñan que frente a estas conductas la credibilidad o la moralidad de un testigo no podrá inferirse de la inclinación sexual anterior o posterior de la víctima o de un testigo, para evitar que el proceso penal se convierta en una nueva victimización.

En el mismo sentido, añade el procurador delegado, riñe contra toda lógica considerar que no pudo llegarse a la certeza “debido a la controvertida capacidad analítica de la niña”, cuando fue el propio agresor quien puso en evidencia su sentimiento de desafecto, el que podía ser motivado precisamente por el trato lujurioso del abuelo, como suele así suceder, y no por la carencia de cariño de sus padres, hecho que ella misma desmintió.

Admite que si bien la ciencia procesal recomienda desconfiar del testimonio de los menores, las sospechas que se puedan desencadenar desaparecen cuando a partir del examen cuidadoso en conjunto de todas las pruebas del proceso se logra establecer que dijo la verdad y que no existían presiones para que inculpara a un inocente.

Como en los casos de agresiones sexuales contra menores es normal que el agresor escoja el momento más propicio cuidándose de no ser observado, cobra vital importancia el testimonio de la víctima, así como la prueba indiciaria y, en este caso, la adquiere el hecho de que el sindicado pretendiera poner distancia entre la niña y su hermano menor con el pretexto de enviarlo a la calle para que cambiara algún billete, como lo reiteró dicho infante en su declaración.

Lo expuesto conduce al representante del Ministerio Público a concluir que a pesar de no evidenciarse sospechas para inferir que hubo invención del relato, de ser este contundente y a la vez ser las explicaciones del procesado poco convincentes, el juzgador emprendió una valoración a través de la cual aplicó indebidamente el principio del in dubio pro reo, pues si bien en abstracto y conforme a la doctrina el testimonio de la menor siembra dudas, no se dejó al descubierto que aquí se haya faltado a la verdad.

Si el juzgador no hubiera incurrido en este yerro, culmina, el sentido del fallo habría sido de condena y no de absolución, motivo por el cual el cargo está llamado a prosperar.

Con fundamento en lo expuesto, sugiere se case el fallo impugnado y se deje en firme el condenatorio de primera instancia.

Consideraciones de la Corte

Comienza la Sala por señalar que, tal como lo plantea el Procurador delegado para la Casación Penal, la única propuesta contenida en la demanda está llamada a prosperar, razón por la cual desde ya anuncia la casación del fallo impugnado, en tanto se advierte que el Tribunal de Pereira al adoptar la decisión por cuyo medio revocó la condena impuesta por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía para absolver al procesado Echeverri Herrera, incurrió en errores de apreciación al momento de valorar los elementos de prueba recaudados en el proceso. Esa forma errónea de apreciar las probanzas, desembocó en la aplicación indebida del principio in dubio pro reo a favor del enjuiciado y, fundamentalmente, en la falta de aplicación de los preceptos sustanciales que describen los tipos penales por los cuales se le profirió resolución de acusación, así como el relativo a la figura del concurso de conductas punibles.

A manera de preámbulo, oportuno se ofrece indicar, tal como lo solicita la casacionista y lo reitera el representante del Ministerio Público, que el ad quem en la labor de apreciación probatoria, vulneró las pautas al minar credibilidad a la exposición de la menor de 9 años de edad, quien en este asunto sindicó directamente a su propio abuelo paterno de haberla sometido a abusos sexuales. Postura que, estima la Sala, desconoce el desarrollo que últimamente ha tenido el derecho penal de las víctimas, en particular de aquellas que han sido objeto de afrentas sexuales, máxime cuando los sujetos pasivos de esos comportamientos, como ocurre en este caso, son menores de edad.

Cada uno de los yerros sobre los cuales descansa el ataque emprendido en la censura contra el fallo, revela una ilegal ponderación de la prueba, que impera corregir con el fin de cumplir los fines para los cuales está instituido el medio extraordinario de impugnación, previstos en el artículo 206 de la Ley 600 de 2000 pero, particularmente, en procura de obtener la efectividad del derecho material y de reparar el agravio inferido con la ilegal decisión.

También tiene como objetivo, según se señaló en el auto del pasado 13 de julio, por medio del cual se admitió la demanda de casación discrecional, satisfacer los fines propios de este instituto excepcional, por lo que en beneficio de la jurisprudencia de la Sala se insistirá en derredor de un tema que históricamente ha resultado polémico para las distintas disciplinas del derecho, como lo es la credibilidad que ofrece el testimonio de los menores de edad con énfasis particular —por ser el supuesto fáctico que ocupa la atención— en los casos en que son sujetos pasivos de abusos sexuales, para finalmente establecer si con la decisión absolutoria impugnada se vulneraron las garantías fundamentales de la víctima.

Con tal objetivo, se analizarán en forma independiente los diversos yerros planteados por la actora contra el fallo impugnado, de la siguiente manera:

1. El primero de los reparos del fallo del ad quem formulados en la demanda está dirigido contra la valoración probatoria del fallador, según la cual no revisten credibilidad las acusaciones inferidas por la niña contra su abuelo, a quien señaló de haberla tocado y besado en diferentes partes de su cuerpo en varias oportunidades y darle algunos obsequios a cambio, por tratarse del testimonio de una menor de edad quien “dada su inmadurez no tiene una plena aptitud para testificar toda vez que su conocimiento está delimitado por la falta de experiencia en el aprendizaje”; además, porque el conocimiento de quienes se encuentran en esa condición es disperso, lo cual les impide profundizar la observación, a lo que se suma que carecen de sentido ético, siéndoles imposible, por tanto, medir las consecuencias y el perjuicio que ocasionan con sus afirmaciones, con mayor razón en este caso, dice el tribunal, al comprobarse que no existe en el proceso dictamen pericial que certifique la sanidad mental de la ofendida.

Es preciso aclarar que la descalificación del testimonio rendido por la víctima por parte del juzgador de segunda instancia no devino de su sola condición de menor, sino que a esa situación (“proviene de una persona bastante joven”, se puntualiza en el fallo) se sumaron otros aspectos que desdicen de su credibilidad, como se tiene del siguiente aparte de sus razonamientos:

“Las citadas limitaciones, sin embargo, no deben llevar a que el testimonio rendido por un menor de edad debe desestimarse. Muy por el contrario, es factible que pueda ser tenido con mayor fuerza de convicción en aquellas situaciones en que su dicho no sea incompatible con sus particulares capacidades de comprensión; por lo tanto, debe estudiarse con gran mesura, tratando de establecer sus efectos de conformidad con las circunstancias de cada caso, para determinar si las restricciones propias de la inmadurez inciden o no en el tema objeto de prueba. De allí que la jurisprudencia haga énfasis en que a pesar de ser fácilmente sugestionables no es circunstancia que implique por sí misma la necesidad de descartar su testificación” (1) .

Si bien para el sentenciador el solo hecho de que un menor ostente las aludidas limitaciones no implica necesariamente que su dicho se deba descartar, como a esa circunstancia se sumaron otras señaladas en el fallo se terminó por no otorgar credibilidad al dicho de Y.T.E.A.

No obstante, como más adelante se verá, en atención a que se incurrió en yerros de apreciación en las argumentaciones adicionales expuestas por el ad quem para suprimir la credibilidad a las acusaciones de la mencionada contra su abuelo, es razonable concluir, porque así surge del contexto de la decisión impugnada, que su demérito encuentra su principal fundamento en la simple condición de menor de la deponente principal y víctima de los hechos, lo cual torna imperioso y necesario profundizar acerca de esa puntual temática previamente a abordar el primer aspecto.

En cuanto a esto se tiene que la Corte a través de sus últimos pronunciamientos sobre este tema, ha venido sosteniendo que no es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de ninguna otra persona por su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y algunos discapacitados mentales, con fundamento en que o bien no han desarrollado (en el caso de los niños o personas con problemas mentales) o han perdido algunas facultades sicoperceptivas (como ocurre con los ancianos). Sin embargo, tales limitaciones per se no se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierte que han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos.

La primera premisa que conduce a esa conclusión tiene que ver con que la ley penal no impone restricción en ese sentido. En el caso específico del testimonio de los menores de 12 años, por ejemplo, actualmente no existe prevención al respecto, ni en la Ley 600 de 2000 —que rige este asunto— (art. 266), ni en la 906 de 2004 (383, inciso segundo), distinta a la de que en las dos legislaciones se precisa que cuando depongan sobre los hechos no se les recibirá juramento y que durante esa diligencia deberán estar asistidos —en lo posible— por su representante legal o por un pariente mayor de edad.

De modo que como cualquier otra prueba de carácter testimonial, la declaración del menor, que es el tema que incumbe para los fines de esta decisión, está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, sin que se encuentre razón válida para no otorgar crédito a sus aportes objetivos bajo el pretexto de una supuesta inferioridad mental.

En sentencia del 19 de julio de 1991, la Sala señaló que “si por testimonio cabe entender, jurídicamente hablando, los hechos, circunstancias o cosas que se ponen en conocimiento de la autoridad respectiva y que interesan a una investigación o a un proceso, no se ve por qué un menor esté incapacitado para testimoniar”. Credibilidad en el plano jurídico que, además, es el reflejo de las relaciones interpersonales con los infantes, pues resultaría inaudito llegar al extremo de que, únicamente porque aún no han desarrollado a plenitud sus facultades mentales, físicas y éticas, sus relatos merezcan el repudio absoluto de la colectividad, si se evidencia que tienen la capacidad de ilustrar objetivamente sobre unos hechos.

Posteriormente, la Sala también se refirió al punto cuando se pretendió descalificar su confiabilidad por razón de que legalmente no se exigiera que el testimonio fuera rendido bajo juramento; no obstante, se concluyó que tal situación tampoco era suficiente para ello, previo el siguiente raciocinio:

“2. La ley procedimental de 1971 (D. 409) en su artículo 237, contiene una orientación igual a la del artículo 282 del Decreto 2700 de 1991. En el interregno (D. 050/87), nada se especificó sobre testimonios de menores de edad (2) . De ahí que con antecedente tal y con el silencio subsiguiente se continuó, como costumbre, prescindiéndose del juramento (el niño no comprende la trascendencia de esa conminación, no es objeto de sanción penal de falso testimonio, una y otra pueden incidir en la espontaneidad de su dicho, etc.) buscándose ambientar adecuadamente esa intervención y evitar abusos o suspicacias, lo cual se propiciaba con el concurso de su representante legal o, en su defecto, de un pariente cercano. La jurisprudencia ha estimado esa práctica como ajena a incorrecciones y encuentra el tema como aspecto de mermada entidad, insuficiente para perder por una supuesta formalidad legal, la eficacia de una versión así producida, apreciándose así su imprescindible sustancialidad. No falta quien anote que el texto del artículo 282 viene a mantener una continuidad legislativa necesaria y conveniente. En situación tal, no es dable pensar ni en un vacío que deba apreciarse como que la persona de reducida edad debe prestar juramento so pena de resultar ilegal su declaración y perder esta, por tanto, todo mérito(3) (negrillas fuera de texto).

Esta misma línea jurisprudencial se reiteró en decisión ulterior, con sustento en lo siguiente:

“El juramento del testigo es apenas una facultad de compulsión que la ley autoriza para procurar su vinculación con la verdad de lo percibido, lo cual permite amonestarlo sobre la importancia moral y legal del acto, al igual que de las sanciones penales a que se haría acreedor si declarare falsamente o incumple lo prometido (CPP, art. 285). En el caso del menor de 12 años, precisamente por su corta edad, la ley optó por no compelerlo con una formalidad por la cual aún no está en capacidad de responder, porque, en últimas, jurídicamente no interesa tanto que el testigo haya faltado al compromiso moral sino que haya violado un vínculo legal para ocultar o desdibujar la verdad que conoce, conducta que es la que lo podría conducir a una sanción penal.

Así pues, aunque el juramento apunta a garantizar la verdad en la declaración del testigo, la ausencia del mismo no significa que el deponente voluntariamente no pueda ser fiel a la misma, como evidentemente puede ocurrir en el caso del menor de 12 años. De igual manera, si la importancia del juramento es más funcional que de regularidad de la diligencia (de hecho en otras legislaciones no existe y solo se acude a las advertencias previas de las consecuencias legales), imponerlo artificiosa o equivocadamente al menor, siempre y cuando no se, le trate de obligar a declarar en contra de las personas incluidas en el círculo de protección legal, no tiene repercusión en la validez del testimonio, pues lo que sigue, se repite, es la evaluación crítica del testimonio por los funcionarios judiciales, ya que las conminaciones penales están excluidas de antemano por la excepción que hace el artículo 282 del Código de Procedimiento Penal y no por voluntad judicial.

Igualmente, como la exoneración que la ley hace del juramento al menor de 12 años tiene que ver con el riesgo asumido para que el testigo diga espontáneamente la verdad, si lo quiere, también con toda relatividad se prevé que aquel pueda estar asistido para garantía de un trato libre y no compulsivo, en lo posible, por el representante legal o un pariente cercano” (4) .

Así las cosas, razonable es colegir, de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, que el testimonio del menor no pierde credibilidad solo porque no goce de la totalidad de sus facultades de discernimiento, básicamente porque cuando se asume su valoración no se trata de conocer sus juicios frente a los acontecimientos, para lo cual sí sería imprescindible que contara a plenitud con las facultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la narración que realiza, tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su capacidad sicoperceptiva distintas a las de su mera condición, o que carece del mínimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible; pero, superado ese examen, su dicho debe ser sometido al mismo rigor que se efectúa respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana crítica.

Por esa razón, en la última decisión referida, con relación a dicha probanza se precisó que:

“... si la legislación procesal penal autoriza la convocatoria del menor de 12 años como testigo dentro del proceso, no son posibles de lege ferenda aquellos juicios anticipados que sugiere el demandante y expone también el procurador delegado, en el sentido de que una persona de esa edad no puede ser fiel a las impresiones que recibe durante el desarrollo de un acontecimiento cualquiera, dado que su capacidad de concentración es dispersa y también es limitada su comprensión de lo que ocurre en el mundo exterior. Si esto fuera tan fatal y categórico como se insinúa, de una vez el legislador hubiera descartado como testigos a los menores de 12 años, pero, por el contrario, la psicología experimental enseña que la minoría de edad, la vejez o la imbecilidad no impiden que en determinado caso se haya podido ver u oír bien.

Por ello, cualquier persona, sin importar su condición, de la cual se pueda pregonar que de alguna manera estuvo en contacto con los hechos pasados, debe ser admitida como testigo dentro del proceso, obviamente sin perjuicio del valor probatorio que los funcionarios judiciales en su oportunidad le puedan adjudicar al testimonio, en relación con las características personales de aquellos de quienes proviene y otros criterios legalmente dispuestos (CPP, arts. 254 y 294)” (5) .

Es más, como se precisa en la anterior providencia, la exclusión del mérito que ofrece el testimonio del menor desatiende estudios elaborados por la sicología experimental y forense, por lo que se puede concluir que una tal postura contraviene las reglas de la sana crítica, en cuanto el juicio del funcionario debe mostrarse acorde con los postulados científicos. Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales (6) .

De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia, ha señalado en sus estudios lo siguiente:

“Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, sí se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos. Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o pueden emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados. Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo.

Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso. También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ejemplo el uso de preguntas dirigidas, puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de otros. Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias.

Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por ejemplo los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interés del adulto. Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación de las palabras empleadas. Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que a veces, la información que los niños intentan aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto. Por ejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muñeco que él pretendía que pudiera volar.

El diagnóstico de abuso sexual infantil se basa fuertemente en la habilidad del entrevistador para facilitar la comunicación del niño, ya que frecuentemente es reacio a hablar de la situación abusiva...” (7) .

A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales.

Por otro lado, la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente que solo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente.

Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición —por encontrarse en un proceso formativo físico y mental— requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica.

Precisamente, en cuanto al denominado interés superior que ha adquirido el menor en la sociedad, oportuno se ofrece destacar lo que la Corte Constitucional puntualizó en la Sentencia T-408 de 1995, de cuyo texto se puede dimensionar la evolución de su rol en el devenir histórico:

“El denominado “interés superior” es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado “menos que los demás” y, por consiguiente, su intervención o participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.

Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista —que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión—, como desde la ética que sostiene que solo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los Derechos del Niño (art. 3º) y, en Colombia, en el Código del Menor (D. 2737/89). Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (arts. 44 y 45)” (8) (negrillas fuera de texto).

Los conceptos a los que se ha hecho referencia no pueden ser vacíos y abstractos; por el contrario, tienen manifestaciones concretas en el mundo jurídico y de ello no está alejado el ámbito penal. De esa forma, se ha sostenido que en las actuaciones de esta naturaleza en donde se vea involucrado un menor, bien como acusado o como víctima, es necesario brindarle una protección especial que impida su discriminación. Precisamente cuando sean sujetos pasivos de conductas punibles sexuales, ello se traduce, como también lo resalta la Corte Constitucional, en que:

“Las autoridades judiciales que intervengan en las etapas de investigación y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores deben abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las víctimas, estando en la obligación de tomar en consideración la situación de indefensión en la cual se encuentra cualquier niño que ha sido sujeto pasivo de esta clase de ilícitos.

En efecto, en la mayoría de estos casos, los responsables del abuso sexual son personas allegadas al menor, aún con vínculos de parentesco, lo cual dificulta enormemente la investigación del ilícito. Es usual asimismo que la víctima se encuentre bajo enormes presiones psicológicas y familiares al momento de rendir testimonio contra el agresor.

De tal suerte que constituiría acto de discriminación cualquier comportamiento del funcionario judicial que no tome en consideración la situación de indefensión en la que se encuentra el menor abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la víctima el mismo trato que regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades necesarias para su protección, asuma una actitud pasiva en materia probatoria, profiera frases o expresiones lesivas a la dignidad del menor o lo intimide o coaccione de cualquier manera para que declare en algún u otro sentido o para que no lo haga. Tales prácticas vulneran gravemente la Constitución y comprometen la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario que las cometa.

En este orden de ideas, el interés superior del niño conduce necesariamente a que los funcionarios judiciales modifiquen su actitud pasiva frente al menor víctima de delitos sexuales en el curso de un proceso judicial, absteniéndose de cualquier práctica discriminatoria” (9) (negras fuera de texto).

Los anteriores antecedentes en punto de la credibilidad que ofrece el testimonio de los menores, adquieren la mayor importancia, pues permiten inferir que el Tribunal de Pereira no otorgó al testimonio de la menor Y.T.E.A. el valor que merecía dada su situación de indefensión que la ubica privilegiadamente en el ámbito jurídico; además, minó contundencia a su dicho objetivamente descriptivo con base en excusas irrelevantes, como se verá en los siguientes capítulos, y más grave aún, se equivoca cuando condiciona su confiabilidad en la práctica de un dictamen siquiátrico sobre su sanidad mental, que no solo invierte la carga probatoria en su contra, sino que se aparta de las pautas legales en esta materia, que en ningún momento aluden a una tal exigencia.

Los argumentos incorrectos que sirvieron de sustento para demeritar la acusación de la impúber contra su ascendiente, se analizarán en los apartes siguientes, tal como lo efectúa la casacionista en el reparo objeto de análisis.

2. Pues bien, plantea la censora que el tribunal incurrió en un falso raciocinio al señalar que como la menor Y.T.E.A. fue sometida a otros abusos sexuales por parte de un familiar distinto a su abuelo, a quien se le condenó por tales conductas (la copia del fallo se aporta al expediente) y que como su progenitora y profesora refirieron que estaba siendo sometida a un tratamiento sicológico porque supuestamente “buscaba a los hombres”, era dable concluir “sin hesitación alguna que infortunadamente aquí estamos ante una niña con iniciación precoz en el mundo sexual”, lo que a la postre se utilizó para minar credibilidad a su acusación.

Además de que la apreciación anterior constituye una forma de discriminación contra la menor, en los términos indicados en el acápite precedente, la inferencia del tribunal no tiene relevancia alguna en orden a establecer la responsabilidad penal del procesado y mucho menos para descartar el crédito que ofrece el dicho de la víctima. Adicionalmente, atenta contra sus derechos fundamentales de dignidad, integridad, buen nombre e intimidad y de paso se la somete a un proceso de victimización ulterior al que se generó por motivo de haber sido objeto de abusos sexuales previos, los cuales fueron reconocidos judicialmente.

En efecto, se ha precisado que, con el fin de establecer la responsabilidad penal en los delitos sexuales, ninguna incidencia tiene ahondar en la conducta de la víctima, como así lo indicó la Corte Constitucional en reciente fallo, que bien está traer a colación en lo pertinente:

“Cuando las pruebas solicitadas relativas a la vida íntima de la víctima no cumplen con estos requisitos, y se ordena su práctica, se violan tanto el derecho a la intimidad como el debido proceso de las víctimas, pues la investigación penal no se orienta a la búsqueda de la verdad y al logro de la justicia, sino que se transforma en un juicio de la conducta de la víctima, que desconoce su dignidad y hace prevalecer un prejuicio implícito sobre las condiciones morales y personales de la víctima como justificación para la violación. Cuando la investigación penal adquiere estas características, la búsqueda de la verdad se cumple de manera puramente formal, totalmente ajena a la realización de las finalidades del proceso penal, y por lo tanto violatoria de los derechos de la víctima y, por consecuencia, del debido proceso.

De lo anterior se concluye, que las víctimas de delitos sexuales, tienen un derecho constitucional a que se proteja su derecho a la intimidad contra la práctica de pruebas que impliquen una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida íntima, como ocurre, en principio, cuando se indaga genéricamente sobre el comportamiento sexual o social de la víctima previo o posterior a los hechos que se investigan. Tal circunstancia, transforma las pruebas solicitadas o recaudadas en pruebas constitucionalmente inadmisibles, frente a las cuales tanto la Carta como el legislador ordenan su exclusión” (10) .

De esta manera, el tribunal no solo construyó una inferencia inadecuada con el objeto de descalificar el testimonio de víctima, pues no existe ningún nexo entre su conducta y el thema probandi, sino que fue mucho más allá, al someter a una niña de 9 años para la fecha de los hechos a una nueva victimización, denigrando de su integridad, llegando a tacharla, a tan corta de edad, de “haberse iniciado precozmente en el mundo sexual”, conclusión que se utilizó finalmente para restarle veracidad a sus acusaciones.

Instrumentos internacionales ratificados por Colombia abogan por el respeto hacia la integridad y dignidad de las víctimas. En primer lugar, la “convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”, adoptada mediante la Ley 248 de 1995, estableció que los Estados firmantes adquirían los siguientes deberes:

“ART. 7º—Los Estados partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:

(...)

b) Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;

(...)

d) Adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad;

e) Tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;

f) Establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos;

(...)”.

Así las cosas, de lo precisado en precedencia sin dificultad es razonable advertir el error en que incurrió el ad quem al pregonar que de acuerdo con los antecedentes conductuales de la menor, la jurisdicción se encuentra ante “una declarante con ideas poco alineadas, cuyo comportamiento ha estado acompañado de suplicios injustos y cuya posición testimonial deviene discutible”, para restarle credibilidad a su dicho.

3. El siguiente error de apreciación probatoria que se atribuye al fallo, tiene que ver con la forma como se valoró el testimonio de la también menor Ángela..., compañera de estudios de la ofendida y a quien esta última habría contado los abusos a que la sometía su abuelo porque, según el juzgador, detalló más cosas de las que su confidente le había narrado, al señalar que el sindicado no solo la tocaba, sino que también le introducía la mano en sus partes íntimas y que le quitaba la ropa al tiempo que este hacía lo mismo, lo cual pone de manifiesto la mente fantasiosa de la víctima que incide en la pérdida de consistencia de su relato.

Como lo indica la demandante, la valoración probatoria es desacertada, pues al amparo de pequeñas discrepancias entre las narraciones suministradas por la ofendida y su compañera de estudios, también menor, se resta credibilidad a las graves acusaciones expuestas por la primera.

Así, que la testigo de oídas haya hecho mención a algunos aspectos no incluidos en el testimonio de la víctima no incide en el aspecto central relatado, esto es, que su confidente fue objeto de prácticas sexuales abusivas por parte de su abuelo paterno; por el contrario, como bien lo indica la casacionista, las confirman.

La conclusión del tribunal en este punto transgrede la lógica del razonamiento, pues ante dos testimonios que en su esencia y contenido son concordantes, dado que en la realidad es difícil encontrarlos idénticos, como al parecer se pretende para otorgarles credibilidad, se opta por magnificar contradicciones marginales que no alteran su evidente correspondencia. Si como lo enseña la lógica lo accesorio sigue la suerte de lo principal, en el ámbito probatorio ello se traduce en que de hallarse contradicciones en lo esencial poco importa el hecho de que exista uniformidad en tópicos secundarios, caso en el cual la conclusión que devine necesaria es la de negar crédito a la prueba; pero lo que no se puede aceptar es la proposición inversa que implícitamente surge de la apreciación del tribunal, esto es, que ante contradicciones irrelevantes y coincidencia plena en lo principal, se llegue a esa misma conclusión, como aquí erradamente ocurrió.

4. Situación similar ocurre con el siguiente error formulado por la libelista, al señalar que se restó credibilidad a la acusación de Y.T.E.A. contra su abuelo, porque en sus dos salidas procesales (al formular la denuncia y en la audiencia pública), se advierten algunas contradicciones que se concretan a que mientras en la primera rendida el 13 de noviembre de 2003 fue enfática en señalar que su abuelo llevó a cabo los tocamientos a sus partes íntimas sin quitarle la ropa, en la segunda, que tuvo lugar el 9 de junio de 2004, señaló que cuando esto hacía la despojaba de sus prendas de vestir.

Nuevamente se evidencia que el tribunal exagera la contradicciones, porque es ostensible que las edifica a partir de aspectos nimios de los dos relatos, cuando de su cotejo objetivo se infiere concordancia plena en lo fundamental, a pesar del tiempo transcurrido entre una y otra declaración.

Ha señalado en forma reiterada la Sala que es altamente improbable que frente al dicho de una misma persona y con más razón frente a lo expuesto por otra, no haya contradicciones, pues lo que en verdad se debe sopesar, como atrás se señaló, es la entidad de tales inconsistencias con relación al aspecto medular que en ellas se relata.

Así las cosas, como bien lo indica la demandante, la valoración del tribunal no se realizó con referencia a los postulados de la sana crítica y, por ello, es evidente que en ese contexto se configuraron los diferentes errores de hecho por falso raciocinio que se endilgan en el libelo.

5. Finalmente, el último error que desarrolla la actora, con lo cual además cumple a satisfacción la obligación de derruir en su totalidad los fundamentos del fallo, radica en que el tribunal infirió equivocadamente que los problemas familiares que se presentaban entre el sindicado y su nuera, incidieron en la acusación de la menor Y.T.E.A.

Al respecto, es preciso señalar que no está demostrado en el proceso que las supuestas diferencias entre la progenitora de la menor y el procesado Noel... hubieran influido en la incriminación por abusos sexuales que esta le formuló desde el comienzo de la investigación, razón por la cual tal afirmación ostenta apenas el carácter de simple conjetura, sin bases probatorias sólidas.

En efecto, si bien es cierto que la madre de la menor en su declaración rendida durante la diligencia de audiencia pública que tuvo lugar el 9 de junio de 2004, sostuvo que con “el señor acá presente (refiriéndose al procesado) hace como cuatro o cinco años no nos hablamos”, no lo es menos que esa manifestación, se sobredimensiona por el tribunal pues, de una parte, no delata una animadversión extrema de la progenitora de la ofendida para con el procesado que la determinara a influir en su descendiente con la intención de perjudicar al procesado y, de otra, como ya se dijo, aún aceptando que existiera tal enemistad, tampoco está demostrado que haya incidido en las sindicaciones de la menor, como se sostiene en el fallo, sin fundamento probatorio alguno.

6. Así las cosas, tal como ya se anunció, los errores en los que incurrió el ad quem en la valoración probatoria imponen casar el fallo. Pero ello no es lo único que determina adoptar esa decisión, sino también el hecho de que el tribunal incorrectamente indica que la responsabilidad del procesado se cifra exclusivamente en el dicho de la menor Y.T.E.A., ignorando la existencia de otros medios de convicción que corroboran esa inferencia.

La Corte Constitucional, en la referida Sentencia T-554 de 2003, en relación con los medios de prueba que normalmente se presentan en este tipo de delitos adujo:

“Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, adquiere además relevancia la prueba indiciaria. En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima. Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el expediente. No le corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado, aún más en situaciones donde por razones culturales alguno de los padres considera como algo ‘normal’ el ejercicio de la violencia sexual contra los niños o alguno de ellos considera ser titular de una especie de ‘derecho’ sobre el cuerpo del menor”.

Es claro que en el caso que concita la atención de la Sala el señalamiento acusatorio de la menor está refrendado por otras pruebas a las que se sustrajo en su análisis el fallador o las valoró en forma errada, como el dicho del hermano menor de la víctima, quien confirmó que el procesado cuando estaba con Y.T.E.A., lo enviaba a hacer un mandado o a cambiar un billete (11) , de lo cual se infiere indiciariamente que buscaba la oportunidad para quedarse a solas con su nieta y llevar a cabo los actos libidinosos, ratificando la versión de su consanguínea. Además, la credibilidad del dicho de la impúber se refuerza con la declaración de su compañera Ángela..., a quien le comunicó los abusos cometidos por su abuelo, pero el tribunal, como ya se señaló, optó por desconocer el mérito contundente de esta probanza exagerando contradicciones irrelevantes.

El plexo probatorio referido, en criterio de la Sala, era suficiente para colegir en grado de certeza la responsabilidad de Noel... en las conductas imputadas y de paso para desvirtuar su presunción de inocencia, como la aplicación a su favor del principio in dubio pro reo. Y si ello es así, como en efecto lo es, se impone, como lo solicitaron la demandante y el procurador delegado, casar el fallo impugnado y, en su lugar, confirmar íntegramente el de primera instancia de fecha 30 de julio de 2004, por cuyo medio se condenó al procesado a la pena principal de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término, se abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios “pero se dejó vía libre para que la ofendida los impetre por la vía civil” y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Así se proveerá como consecuencia lógica del presente análisis, a través de la presente providencia que no admite recurso alguno, por cuanto no es reformable ni revocable por el mismo juez o Sala que la haya proferido (L. 600/2000, art. 412) y por haber sido dictada por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria con el fin de resolver el recurso extraordinario de casación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación.

2. CONFIRMAR, en consecuencia, el fallo de primera instancia.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauro Solarte Portilla—Sigifredo Espinosa Pérez, salva el voto—Alfredo Gómez QuinteroÉdgar Lombana TrujilloÁlvaro Orlando Pérez Pinzón, salvó el voto—Marina Pulido de BarónJorge Luis Quintero Milanés, salva el voto—Yesid Ramírez BastidasJavier Zapata Ortiz.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

(1) Págs. 7 y 8 del fallo impugnado.

(2) Hoy, artículos 266 de la Ley 600 de 2000 y 383, inciso segundo, de la 906 de 2004.

(3) Sentencia de fecha 3 de octubre de 1994, rad. 8700.

(4) Sentencia de fecha 29 de julio de 1999; rad. 10615.

(5) Ibídem.

(6) “La credibilidad del testimonio infantil ante supuestos de abuso sexual: indicadores psicosociales”, tesis doctoral presentada por Josep Ramón Juárez López, ante la Universidad de Girona, Italia, año 2004.

(7) “Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “Abuso sexual infantil”. Compilación de Viar y Lamberti. Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998.

(8) Corte Constitucional, sentencia de tutela T-408 del 12 de septiembre de 1005(sic).

(9) Corte Constitucional, Sentencia T-554 del 10 de julio de 2003.

(10) Corte Constitucional, entre otras, sentencias SU-159 de 2002 y SU-1159 de 2003.

(11) Folio 13 del c.o.

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