Sentencia 23892 de febrero 7 de 2006 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

APROVECHAMIENTO DE ERROR AJENO

Comprende conductas que antes eran peculado

EXTRACTOS: «Conforme se plasmó en la resolución de acusación y se sostuvo por parte de la fiscalía en la audiencia pública, lo relevante del comportamiento del procesado fue precisamente que Bulla Dueñas, en su calidad de alcalde municipal, con disponibilidad sobre los recursos que de manera errónea fueron dejados a su disposición en virtud del convenio FIS, se apropió de los mismos mediante la celebración de varios contratos, que a pesar de tener por objeto de dotación de establecimientos educativos, fueron la maniobra para desviarlos pues, como lo sostienen Germán Holguín y Rosalbina Mendoza López, quienes figuran como contratistas, no suministraron ningún material didáctico al municipio, o como lo afirma Justiniano Peña, quien asevera que suministró elementos para botiquín mas no de ninguna otra naturaleza, pese a lo cual figura como beneficiaria de la orden de suministro de 50 casetes vírgenes y 7 vídeos vírgenes (fls. 110, 111 y 207, 145 anexos).

En la sentencia de primer grado, no obstante a que sus argumentos estuvieron dirigidos a recalcar el vínculo de disponibilidad entre el procesado y los recursos, el carácter oficial de éstos y las maniobras que permitieron su apoderamiento por parte del procesado, se admitió que esos dineros los consignó dos veces por error la fiduciaria a nombre del municipio con base en el mismo convenio de cofinanciación.

Por tal razón, para preservar la debida congruencia que debe existir entre acusación y sentencia, es pertinente declarar que la responsabilidad de Bulla Dueñas aparece comprometida —en el grado de certeza— al haber desplegado una conducta que al momento de su ejecución coincidía con la descripción típica del delito peculado por aprovechamiento de error ajeno (D. 100/80, art. 135), a cuyo tenor se sancionaba con pena de prisión al “servidor público que se apropie o retenga, en provecho suyo o de un tercero, de bienes que por error ajeno hubiere recibido”.

El legislador del 2000 no consagró como punible tal conducta, al menos como forma de lesión a la administración pública; empero, puede sostenerse, como lo señala el Ministerio Público, que eso no significa que dejó de estar recogida en el ordenamiento punitivo, pues los perfiles del comportamiento prosiguieron siendo objeto de potencial reproche. Así, el artículo 252 de la Ley 599 al tipificar el delito de aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito, amenaza con prisión de 1 a 3 años al “se apropie de bien que pertenezca a otro y en cuya posesión hubiere entrado por error ajeno o caso fortuito”, dentro del título que protege el bien jurídico del patrimonio económico. Con idéntica descripción y nomenclatura lo consagraba el artículo 361 del Decreto 100 de 1980, vigente cuando sucedieron los hechos.

Elemento esencial y común de las dos figuras delictivas, de la extinta fórmula de peculado del artículo 135 del Código Penal de 1980 y de la especie de defraudación tipificada en el artículo 252 de la Ley 599, es que el bien ajeno del cual se apropia lo haya recibido el sujeto agente o entrado en su posesión merced a un error ajeno, como aquí ocurrió, pues Bulla Dueñas se apropió de los recursos que la Fiduciaria la Previsora de manera errada procedió a ponerle a su disposición en cumplimiento de un previo acuerdo de cofinanciación, pese a que anteriormente le había dado cumplimiento a tal convenio.

Así las cosas, entonces, en aras de la necesaria armonía que debe existir entre el marco fáctico y jurídico fijado en la acusación y la sentencia, habrá lugar a declarar que Benjamín Bulla Dueñas es autor responsable de la conducta punible de aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito, conforme a los cargos que le fueron imputados dentro del proceso 2000-0021».

(Sentencia de casación 7 de febrero de 2006. Radicación 23892. Magistrado Ponente: Dr. Sigifredo Espinosa Pérez).

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