Sentencia 23918 de febrero 24 de 2005

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 23918

Acta 16

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza

Bogotá, D.C., veinticuatro de febrero de dos mil cinco.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 13 de febrero de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por Margarita Espinosa Avilán y Yesica Milena Bohórquez Espinosa.

I. Antecedentes

Margarita Espinosa Avilán, en su nombre y en representación de su hija menor Yesica Milena Bohórquez Espinosa, demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener la pensión de sobrevivientes a partir del 13 de julio de 2000, en cuantía de un salario mínimo legal o aquel más favorable, con los aumentos legales, las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas.

Fundamenta sus pretensiones en que su cónyuge, Manuel José Bohórquez Avellaneda, fue asesinado el 13 de julio de 2000, estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde el 17 de abril de 1985 hasta el 6 de mayo de 1985, y del 4 de julio de 1985 al 10 de octubre de 1997, por lo que cotizó 4436 días o sea 633,71 semanas; que del matrimonio celebrado el 9 de julio de 1994 nació Yesica Milena el 23 de noviembre de 1997; que el matrimonio convivió en forma permanente y continua hasta el 13 de julio de 2000; que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la entidad demandada le negó la prestación mediante Resolución No. 019210 del 27 de agosto de 2001, por acreditar 624 semanas cotizadas, de las que no aportó 26 en el último año de vida; que apeló de la decisión pero fue rechazada en Resolución No. 000743 del 31 de mayo de 2002.

El demandado se opuso, admitió algunos hechos y parcialmente otros y propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título, prescripción, la genérica y otras.

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 7 de noviembre de 2002, condenó al demandado a pagar a las demandantes la pensión de sobrevivientes a partir del 13 de julio de 2000, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual o aquel que liquide el Seguro Social y resulte más favorable, con sus mesadas adicionales, reajustes legales e intereses moratorios.

II. La sentencia del tribunal

Apeló el demandado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó.

El Tribunal tomó en cuenta que el señor Manuel José Bohórquez Avellaneda (q.e.p.d.) cotizó para el Instituto de Seguros Sociales entre el 17 de abril de 1985 y el 10 de octubre de 1997, y que falleció el 13 de julio de 2000, fecha en que no estaba aportando a la entidad demandada.

Asentó que el causante aportó 633,71 semanas por lo que a su cónyuge sobreviviente e hija menor les asiste derecho a la pensión de sobrevivientes desde la fecha de su fallecimiento, por lo que se deben aplicar las normas vigentes con sus adiciones, modificaciones y excepciones previstas en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993.

Arguyó que contrario a lo afirmado por el Instituto de Seguros Sociales, no es aplicable el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 sino las normas anteriores a este, puesto que su artículo 13 garantizó la eficacia de las cotizaciones realizadas antes de su vigencia, en el caso presente los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que consagran el derecho a la pensión de sobrevivientes de origen común por reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores al fallecimiento o 300 en cualquier tiempo, como condición más beneficiosa según el artículo 53 de la Constitución Política, tomando en cuenta el principio protector del derecho del trabajo.

En seguida transcribió una sentencia de la Corte, del 30 de abril de 2003, que reitera las sentencias transcritas por el a quo, y procedió a confirmar la decisión.

III. El recurso de casación

Lo interpuso el demandado y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque totalmente la del Juzgado y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones impetradas por la parte actora y decida sobre costas.

En subsidio aspira a que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en la parte que confirmó la condena de pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la del Juzgado en este punto y, en su lugar, lo absuelva de dicha pretensión y decida lo pertinente sobre costas.

Con esa finalidad propuso dos cargos que no fueron replicados.

Primer cargo

Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por infracción directa, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, respecto de los artículos 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, que lo condujeron a la aplicación indebida de los artículos 13 y 288 de la Ley 100 de 1993, 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y 53 de la Constitución Política.

Para su demostración dice que no cuestiona los fundamentos fácticos que tomó en cuenta el ad quem para confirmar la sentencia recurrida y que su inconformidad radica en que se rebeló contra lo dispuesto por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, para darle cabida a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, so pretexto de aplicar la “condición más beneficiosa” del artículo 53 de la Constitución Política.

Arguye que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo determina sin duda alguna que las normas laborales producen efectos generales inmediatos en lo favorable, y en lo que no lo sea, por ser de orden público, salvo situaciones consumadas bajo el imperio de la ley o de regímenes anteriores que pueden modificar requisitos, bien sea disminuyéndolos o agravándolos.

Insiste en que el Tribunal no podía aplicar la llamada “condición más beneficiosa” para conceder la pensión de sobrevivientes a la demandante, en razón de que su situación está regulada íntegramente por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, y no por los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como equivocadamente lo concluyó el ad quem.

Transcribe el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y aduce que el señor Manuel José Bohórquez Avellaneda falleció sin cumplir ninguno de los supuestos a) y b) de dicha norma, que es la aplicable al caso concreto, por estar vigente al momento del fallecimiento y no otras, y que de aceptarse la tesis de la condición más beneficiosa del artículo 53 de la Constitución Política, implicaría desconocer la normatividad reguladora del caso concreto y, con ello, no solo se afectaría a la parte activa del proceso sino también a la pasiva, en razón de que nunca podrán saber a cuál normatividad están sometidas.

Y asevera que la referida Ley 100 de 1993 no estableció un régimen de transición respecto de la pensión de sobrevivientes, como sí lo hizo para la pensión de vejez, por lo que la voluntad del legislador señala que aquel debe ser regulado íntegramente por dicha ley, lo que evidencia que el Tribunal incurrió en error al resolver la controversia con sujeción al Acuerdo 049 de 1990, siendo lo correcto decidirla conforme a las disposiciones de la nueva legislación.

IV. Consideraciones de la Corte

El Tribunal asentó que el señor Manuel José Bohórquez Avellaneda falleció el 13 de julio de 2000 después de haber cotizado más de 300 semanas al régimen de invalidez, vejez y muerte, para reconocer a la parte demandante el derecho a la pensión de sobrevivientes, con fundamento en sentencia de esta Corporación cuyos apartes pertinentes allí se transcriben.

Al respecto se pone de presente que dada la vía seleccionada por la censura, no son materia de reproche alguno los fundamentos fácticos que tomó en cuenta el Tribunal para dirimir la controversia. De lo que disiente es que el Tribunal resolviera el asunto con apoyo en el Acuerdo 049 de 1990 y no con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que era la norma vigente al momento de fallecer el causante.

Planteada así la inconformidad del recurrente, importa precisar que este asunto jurídico ya ha sido materia de estudio y decisión de esta Corte en reiteradas ocasiones en las que, manteniendo el criterio expuesto en su sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación 9758, ha explicado que proveídos como el impugnado se sujetan a los postulados protectores del derecho del trabajo y de la seguridad social, a los principios de equidad y proporcionalidad e interpretan cabalmente los objetivos de la Ley 100 de 1993, que desarrolla el artículo 48 de la Constitución Política .

Por ello, conviene reiterar el discernimiento expuesto en la aludida sentencia:

“ Uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social —art. 48—, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

De otra parte, el artículo 13 de la Ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así:

“... f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”.

Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la Ley 100 redujo las semanas a solo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la Ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez (artículo 12 del mismo Acuerdo).

Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la Ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no solo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de Saúl Darío Mesa Rodríguez al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la Ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.

El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo:

“De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990. Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que “no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada Ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama”. Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

“Lo antes afirmado significa que la Ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no “quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso”. Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.”

De modo que en el caso que ocupa la atención de la Corte no se dio la infracción directa de las normas enlistadas en el cargo porque el Tribunal no las ignoró ni se rebeló contra su contenido, pues lo que hizo fue, con sano juicio, acoger los lineamientos jurisprudenciales que ha sostenido la Corte respecto de las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable, sin que exista en estos momentos motivación alguna para variar ese repetido discernimiento jurisprudencial.

En conclusión, el cargo no prospera.

Segundo cargo

Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Para su demostración afirma que en caso de que el primer cargo no salga avante, acepta los hechos que llevaron a concluir que a la parte demandante le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes y reproduce unos apartes de la sentencia del Tribunal.

Aduce que el Tribunal olvidó que los intereses moratorios se consagraron solo para la mora en el pago de las pensiones de la Ley 100 de 1993, que no es el caso bajo estudio, pues no hay discusión en cuanto a que la prestación que se concede a las demandantes lo es con base en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, aplicando la condición más beneficiosa prevista en el artículo 53 de la Carta Política.

Transcribe lo dicho por el Tribunal sobre este aspecto y persiste en afirmar que el régimen con el cual se concede la pensión es muy distinto del fijado por la Ley 100 de 1993, que introdujo los intereses moratorios, por lo que se equivocó al aplicar el artículo 141, ibídem, tal como lo dedujo la Corte en la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, la cual copia a continuación, lo que demuestra la aplicación indebida en que se incurrió.

V. Consideraciones de la Corte

No se discute que la pensión de que aquí se trata fue reconocida con fundamento en lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como también lo asentó la parte recurrente.

Respecto del tema de extensión e incorporación de las disposiciones que venían vigentes en los seguros obligatorios de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, al sistema de prima media con prestación definida, según lo regulado por el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 ha explicado la Corte que ese régimen pensional solidario conserva las mismas características principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes de la expedición de la citada ley, particularmente el 049 de 1990, pues de este régimen la memorada ley mantuvo los más sobresalientes rasgos que lo identifican, entre otros, el sistema de financiación a través de la contribución obligatoria de empleadores y afiliados; el manejo y distribución de los recursos necesarios para otorgar los beneficios a los afiliados, a través de un fondo común de naturaleza pública; las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos y contingencias - definidas de antemano por la ley-, su naturaleza jurídica y la forma de establecer su cuantía; los requisitos exigidos para acceder al derecho, esto es, el cumplimiento de determinada edad y de cierta densidad de cotizaciones -aunque modificó sus montos- y, aparte de ello mantuvo el principal administrador del régimen, que sigue siendo el Instituto de Seguros Sociales.

Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual régimen pensional de prima medida con prestación definida es, en lo esencial, el mismo de que trata el Acuerdo 049 de 1990. Tal conclusión surge claramente de los argumentos expuestos por algunos legisladores en el trámite que en el Congreso surtió el proyecto de ley 155 de 1992 que dio origen a la expedición de la Ley 100 de 1993. En efecto, en la ponencia para el primer debate que en el Senado se dio a ese proyecto, se expresó por los ponentes, al explicar las adiciones y reformas a aquel introducidas: “El modelo de prima media se reforma pero se mantiene como alternativa. Prima media y capitalización se ofrecen como opciones, voluntarias para nuevos trabajadores o vinculados con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la ley.” Y al describirse en ese mismo documento las características del régimen de prima media con prestación definida, que finalmente quedaron contenidas en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 en los mismos términos como se propuso en el texto de esa ponencia, se dijo: “El Régimen de Prima Media con Prestación definida puede compararse con el actual Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que en materia de invalidez, vejez y muerte administra el Instituto de Seguros Sociales. De hecho, serán aplicables al nuevo régimen las disposiciones vigentes que regulan dicha materia, con las modificaciones, adiciones y excepciones contenidas en el proyecto”. (Gaceta del Congreso. Año III. No 94, páginas 5 y 8).

Que el régimen pensional de los Acuerdos del Seguro Social que reglamentaron el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte no se diferencie del de prima media con prestación definida y que, según el señalado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a este último régimen se hallen incorporadas las normas de aquel que no hayan sido expresamente modificadas, ha permitido a la Corte concluir que en tratándose de prestaciones reconocidas en vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 pero con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que la respectiva prestación ha sido conferida con sujeción a la normatividad integral de dicha ley, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo de su artículo 31, que integró, como se dijo, al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.

Por esa razón, a partir de la sentencia del 20 de octubre de 2004, radicado 23159, ha proclamado esta Sala de la Corte que una pensión que jurídicamente encuentra sustento en el Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido acoplada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del susodicho régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia.

Y si ello es así, forzoso es concluir que la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal.

A la luz del nuevo discernimiento de la Sala, que tiene fundamento igualmente en el principio de unidad que caracteriza al sistema de seguridad social integral a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, fuerza concluir que el Tribunal no incurrió en el quebranto normativo que se le imputa y por esa razón el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 13 de febrero de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por Margarita Espinosa Avilán y Yesica Milena Bohórquez Espinosa contra el Instituto de Seguros Sociales.

Sin costas en casación.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Gustavo José Gnecco Mendoza—Carlos Isaac Nader—Eduardo López Villegas—Luis Javier Osorio López—Francisco Javier Ricaurte Gómez—Camilo Tarquino Gallego—Isaura Vargas Díaz.

María Ismenia García Mendoza, Secretaria.

Salvamento de Voto

Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, estimando el requisito de cotizaciones con la medida de densidad establecida en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, y por el sustento que adopta para llegar a dicha decisión, la de aplicar “el principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política”.

La pensión de sobrevivientes es un derecho autónomo que surge a partir del momento en que se extingue el derecho de jubilación, -en el sub lite no se controvierte su carácter convencional-, por la muerte del pensionado.

Con la sustitución pensional se nova un derecho a una pensión vitalicia; esta se extingue con la muerte del pensionado y, en su lugar, surge un nuevo derecho cuya fuente es la ley; ella determina, con independencia de la voluntad del causante, las personas beneficiarias del derecho - indica los requisitos que ellas deben satisfacer para tener tal calidad-, el orden de prelación, el contenido y el tiempo de disfrute de las prestaciones, y todo ello de conformidad con la situación que se establezca para el momento del fallecimiento del causante.

El dar por sentado que la pensión de sobrevivientes se causa al tiempo con el derecho de la pensión que se transmite, conduce a conclusiones inaceptables, como la de atribuir aquel derecho al pensionado sustituido, esto es, que este tiene en vida un derecho que solo surge con su muerte; o la de otorgar a alguien derechos cuyos titulares son terceras personas; y, además, estimarlos como derechos adquiridos cuando para sus verdaderos titulares son solo meras expectativas hasta el momento en que se establezca que el causante no les sobrevivió.

Habiendo fallecido el afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, - y es la fecha de la muerte la que señala el régimen que regula la pensión de sobrevivientes- se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 46 de la mencionada ley; y faltando este no es posible acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama, invocando para el efecto, la condición más beneficiosa.

La decisión de la Corte guarda coherencia con la posición que ha fijado para resolver reclamaciones de pensión de sobrevivientes; sin embargo, la misma Corporación precisó el alcance del principio de la condición más beneficiosa, en los siguientes términos:

“La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones. Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera integra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060.

Esta posición doctrinaria debe acogerse en su integridad: frente a pensiones por riesgo de invalidez, -como se hizo en la sentencia invocada-, a pensiones de vejez, y pensiones de sobrevivientes, esto es, plenamente válido en materia de seguridad social en pensiones, cualquiera que fuere el carácter de esta.

El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en los que persiste tal posición de la Sala, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

La naturaleza de un régimen de seguridad social en pensiones no puede ser condicionada a las reglas de la transición pensional, salvo en lo que estrictamente a este corresponda; y a ello no se atiende, cuando se resuelve una controversia sobre una pensión que integralmente corresponde al sistema de seguridad social con el principio de la condición más beneficiosa de origen laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, el que para el efecto prescribe el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, el de que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

La aplicación del principio de la condición más beneficiosa que la Sala hace en el sub lite desvertebra la naturaleza de sistema bajo el cual se ha ordenado la seguridad social, al ignorar la condición del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, para otorgar una pensión de sobrevivientes, propia del sistema, tomando de este los beneficios, sin exigir las cargas.

Se pasa por alto hacer la comparación del número de cotizaciones efectuadas por el actor con las que exige la ley, por cuanto, como corolario del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de este, que separados del todo, se banaliza su significado, restando solo su aspecto más aparente.

Desde la perspectiva del sistema el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de un ser una cifra. El dato numérico previsto en el Acuerdo 049 de 1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o mas años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad, -en el año inmediatamente anterior al hecho incierto de la muerte- significa un régimen con vocación de protección cercano a la universalidad – se excluye a los que no han cumplido seis meses de actividad- financiado por el universo de trabajadores, que de manera continuada y permanente –se admiten algunas intermitencias – deben realizar la solidaridad contributiva.

Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2° de la misma Ley, -aquí como manifestación del principio de la integralidad.

La aplicación del principio de la condición más beneficiosa laboral como lo hace la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de sobrevivientes conduce al desequilibrio financiero del sistema. De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores –antiguos y principiantes- es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta esta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de sobrevivientes.

Fecha ut supra,

Eduardo López Villegas 

Aclaración de Voto

Estimo pertinente aclarar que la razón acompañaba al Instituto recurrente en cuanto consideró que el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para solucionar una situación pensional como la discutida en el presente asunto.

Y si bien es cierto que regula la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de un caso de sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sin embargo, ello no era motivo suficiente para darle prosperidad al cargo porque el Tribunal se basó en el reiterado criterio jurisprudencial vertido por esta Sala de la Corte, desde la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

De tal modo, es claro que para proteger tales prerrogativas no es necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa.

Con el acostumbrado respeto,

Fecha ut supra.

Gustavo José Gnecco Mendoza