Sentencia 23923 de marzo 16 de 2005 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

PENSIÓN SANCIÓN

CONDICIONES PARA QUE SE EXONERE AL EMPLEADOR DE ESTA PRESTACIÓN

EXTRACTOS: «La jurisprudencia actual de la Corte en materia de la pensión restringida de jubilación, se orienta en el sentido de que ella solo es procedente en la medida en que le impida al trabajador despedido sin justa causa acceder a la pensión de vejez en uno de los dos regímenes pensionales, prestación esta que para su configuración requiere necesariamente la afiliación al sistema general de pensiones y el pago de las cotizaciones requeridas, sin perjuicio desde luego del cumplimiento de la edad exigida en el régimen de prima media con prestación definida.

Lo anterior por cuanto el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que regula dicha figura, impone su causación cuando el trabajador no está afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador y es despedido sin justa causa habiendo laborado como mínimo diez años al servicio de aquel. Naturalmente que el simple hecho de la afiliación, no exime al empleador de pagar la pensión sanción, puesto que, como atrás se dijo, es indispensable que cumpla además con su obligación en cuanto al deber de cotizar, de manera que su conducta se ajuste en un todo a las exigencias del sistema pensional, pues es verdad de perogrullo que la ley no puede cohonestar actos omisivos culposos cuyas consecuencias sean desfavorables al beneficiario del derecho, ni tampoco patrocinar comportamientos que en últimas tiendan precisamente a restarle fuerza a sus disposiciones.

Por ello, cuando el empleador ha cumplido con el deber de afiliar oportunamente a su trabajador, paga las cotizaciones conforme a la ley y rompe el contrato de trabajo por decisión unilateral suya ilegal o injusta, habrá lugar a otras reparaciones pero no a la pensión sanción. Igual ocurre cuando la densidad de cotización es suficiente para que el trabajador acceda a la pensión de vejez en cualquiera de los dos sistemas, pues la decisión de terminación del vínculo contractual laboral no lo privó de los beneficios de la seguridad social, en tanto que le permite en el ocaso de su fuerza de trabajo percibir una entrada económica que le posibilita superar o tolerar las circunstancias propias de su actual vivencia; cobertura dentro de la cual está incluido también como elemento fundamental e importante el derecho a la salud en las condiciones ofrecidas por el sistema.

No obstante, en el asunto bajo examen, no puede pasarse por alto que tal como lo afirmó el tribunal, el empleador no ha cotizado durante más de cuatro años anteriores a la desvinculación de la demandante, presupuesto que acepta la censura dada la formulación de los cargos por la vía directa. Esa omisión, aunque no imposibilita a la actora obtener la pensión de vejez, puede sin embargo afectar su monto en perjuicio de su beneficiaria. Y obviamente en esta situación, el empleador tampoco puede resultar beneficiado por su propia culpa, ya que además de responder por las sanciones previstas en la ley por su conducta omisiva o negligente, debe igualmente responder por el daño causado a quien fue su servidora, porque definitivamente el hecho de que esta pueda acceder a la pensión de vejez, no puede significar la exoneración plena para el empleador incumplido, sobre quien sigue gravitando las consecuencias de su incumplimiento.

En sentencia del 22 de agosto de 1995, con radicación 7571, dijo la Corte:

“... es preciso señalar que la razonable evolución jurisprudencial en torno a la figura de la pensión sanción, ha insistido en el examen concreto de cada situación respecto de las disposiciones legales y reglamentarias que a lo largo del tiempo la han regulado y que dieron paso a las diversas concepciones en torno a ella.

Es innegable que hasta la expedición de la Ley 50 de 1990 ningún precepto con fuerza de ley derogó de manera expresa la pensión por despido consagrada en la Ley 171 de 1961, toda vez que los que hicieron alguna referencia a ella fueron reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, aprobados mediante decretos por el Gobierno Nacional, muchas veces imprecisos, y por su carácter subalterno carecían del poder de desquiciar totalmente la normatividad legal mencionada.

Por las razones expuestas la jurisprudencia nacional paulatinamente fue esclareciendo las diversas consecuencias de los reglamentos citados procurando cada vez más armonizarlos con el marco legal subsistente, pero alejándose de las posturas extremas que en su momento propiciaron la compatibilidad entre la pensión sanción y la de vejez del ISS o la extinción de este beneficio.

Fue así como de la tesis sobre concurrencia de estos derechos preconizadas inicialmente en sentencias de la Sección Primera de la Sala Laboral de esta corporación de noviembre 5 de 1976 y noviembre 8 de 1979, prohijadas por la de Sala Plena Laboral en mayo 22 de 1981, se pasó, el 13 de agosto de 1986, ya en vigencia del Decreto 2879 de 1985, a deducir la exclusión de los dos beneficios para aquellos trabajadores que en el momento de iniciarse la obligación de aseguramiento por vejez tenían menos de 10 años de servicios al empleador, hasta que con base en el Decreto 758 de 1990 se admitió la compartibilidad.

A partir de la vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 —enero 1º de 1991— la conceptualización legal de la pensión sanción sufrió un viraje fundamental pues teniendo en cuenta el nuevo tratamiento al despido injustificado, la aspiración de universalización de la seguridad social, el monto de la pensión de vejez consagrado desde 1985 y en general la inspiración filosófica de dicha normatividad, se puso de manifiesto que los fundamentos que antaño justificaron tal figura sufrieron notoria mengua, de forma que ahora, no solamente aparece innecesaria sino que riñe con los postulados de una auténtica seguridad social, en la medida en que los empresarios cumplan sus deberes en esa materia, y así lo estatuyó la nueva preceptiva.

Del texto del artículo 37 de la Ley 50 surge con claridad que los despidos efectuados (después del 1º de enero de 1991), por un empleador que a través de la relación laboral cumplió con sus obligaciones de afiliación oportuna y cotizaciones al sistema de seguridad social, debidamente acreditadas en juicio, no quedan afectados con la posibilidad de la pensión sanción, la que quedó extinguida en sus dos modalidades; corolario de ello es que se mantiene para los trabajadores no afiliados al régimen de seguridad social pertinente.

Naturalmente, afiliaciones al ente de seguridad social efectuadas por empleadores con notoria extemporaneidad, y que ocasionen la privación de la pensión de vejez por parte de aquel constituyen un menoscabo de los derechos del trabajador despedido injustamente, y por ello no liberan al patrono de la obligación pensional, como ya ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala mediante sentencia del 29 de septiembre de 1994 (exp. 6919), en la que expresó: “Como el principio general es que las pensiones restringidas deben de dejar de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Seguro Social (inciso cuarto), si se aceptara la tesis del recurrente —que desconoce ese principio— se llegaría a situaciones de desprotección no queridas por el legislador. Así, por ejemplo, la del empleador que afiliara al trabajador tardíamente, inclusive el día anterior al despido, y pretendiera acogerse a lo dispuesto en el primer inciso del artículo 37 (en el entendimiento que le da el recurrente) para no pagar la pensión proporcional”.

Igualmente para la hipótesis de cotizaciones deficientes, el parágrafo primero ibídem contempla la posibilidad de que el empleador continúe pagando el valor de las que falten para que el afiliado adquiera el derecho a la pensión de vejez; más como se advirtió en la sentencia referida se trata de una facultad que puede ser renunciada por (sic) empleador que a su elección prefiriera abstenerse de continuar pagando el valor de esas cotizaciones y asumir él directamente el pago de la pensión restringida durante toda la vida del trabajador. Así mismo se observó que el parágrafo segundo del precepto, le permite al empleador convenir con el Seguro Social la conmutación de la pensión, hipótesis en la cual también se puede liberar de la obligación de continuar cotizando para ese riesgo.

Conviene precisar que en los eventos de cotizaciones extemporáneas de los empleadores, permitidas por el ordenamiento positivo, constituye una obligación correlativa del ente gestor de seguridad social respectivo el recibirlas, sin perjuicio del cobro de los intereses y las demás consecuencias consagradas en la normatividad aplicable. Así se asegura el indispensable acoplamiento entre las normas laborales y las de seguridad social.

Por lo demás, observa la Sala que los criterios atrás expuestos no han sufrido variación por virtud de lo dispuesto en la Ley 100 de 1990(sic)”.

Ahora, en el asunto bajo examen, el tribunal no examinó específicamente la situación de la actora en torno al riesgo de vejez, sino que simplemente afirmó que la falta de afiliación o el pago de cotizaciones en forma defectuosa eran equiparables para la imposición de la pensión sanción, por lo cual “el derecho a pensionarse” protegido por las normas de la seguridad social, se ve quebrantado por la omisión del empleador en el pago de las cotizaciones a su cargo. Y desde la óptica con la que se examinan las acusaciones, se concluye que en verdad el ad quem aplicó indebidamente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues frente al hecho indiscutible de la afiliación de la actora al ISS, debió analizar si para el caso concreto había lugar a que la demandante accediera a la pensión de vejez, lo cual no hizo, y con ello le hizo producir a dicha norma efectos no queridos por el legislador.

Los cargos resultan fundados y ello hace innecesario el estudio del tercero. Por tanto, se casará la sentencia de segundo grado en cuanto le impuso al demandado el pago de la pensión sanción. Como consideraciones de instancia, la Sala observa:

De conformidad con la historia de cotizaciones al ISS, visible al folio 62, la actora cuenta con 724 semanas cotizadas entre 15 de febrero de 1981 hasta el 4 de enero de 1994.

El registro civil de la actora obrante al folio 205 acredita que esta nació el 14 de octubre de 1944, lo que indica que para el 1º de abril de 1994 tenía 49 años de edad cumplidos, lo cual la ubica en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, las disposiciones pensionales aplicables a la demandante son las contempladas en el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que para su caso particular son tener 55 años de edad y un mínimo de 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de dicha edad. Luego las semanas a tener en cuenta son las comprendidas entre el 14 de octubre de 1979 y el 14 de octubre de 1999, período dentro del cual encajan las 724 semanas cotizadas, lo cual le posibilita acudir al ISS en procura de su pensión de vejez.

En ese orden de ideas, se confirmará la absolución dispuesta por el a quo respecto de la pensión sanción».

(Sentencia de casación, 16 de marzo de 2005. Radicación 23.923. Magistrado Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López).

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