Sentencia 23924 de mayo 6 de 2009

 

Sentencia 23924 de mayo 6 de 2009 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

COHECHO IMPROPIO

Es atípica la conducta del funcionario que recibe dádiva por acto ya cumplido, sin promesa remuneratoria previa.

EXTRACTOS: «Celebrada la audiencia pública profiere la Corte fallo de mérito en la causa que se sigue en contra del doctor Justo Pastor Rodríguez Herrera, en su condición de ex director nacional de fiscalías, por el delito de cohecho impropio de que trata el inciso segundo del artículo 406 del Código Penal.

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1. La fiscal delegada ante la Corte.

Para la representante del ente investigativo los hechos que dieron origen al proceso demuestran que Justo Pastor Rodríguez Herrera recibió como dádiva un reloj rolex de parte de Jesús Guerrero Hernández, persona interesada en asunto sometido a conocimiento del investigado cuando desempeñaba el cargo de director nacional de fiscalías, pues en tal condición produjo la Resolución 00664 del 21 de mayo de 2003 relevando del conocimiento a un fiscal que adelantaba una investigación en contra de Guerrero Hernández, quien posteriormente, esto es, el 2004 le hizo un regalo como el mencionado.

En este caso, las dificultades que pudieran presentarse para la adecuación típica del comportamiento, por la cronología de los hechos y la descripción que de esta especial modalidad de cohecho hace el inciso segundo del artículo 406 del Código Penal, permiten sostener que el delito bien puede cometerse coetánea o posteriormente al momento en que el funcionario público tiene el conocimiento del asunto y recibe la dádiva, o sobre la base de “lo que podríamos llamar una recompensa”.

Frente al último evento, el desarrollo de los hechos de este proceso presentan dos circunstancias relevantes: i) la existencia de una relación de amistad entre Justo Pastor Rodríguez y Jesús Guerrero Hernández, como se deduce del hecho de haberle suministrado sus números de teléfono y la dirección de su casa y; ii) que el procesado recibió y aceptó el reloj rolex, como se desprende de sus respuestas a una entrevista concedida al periódico El Tiempo, en la cual expresó que “la gente le vive a uno regalando cositas”. Además, porque si bien ha afirmado que muestra de su intención de devolverlo fue la llamada que le hizo a su donante haciéndole ver que se trataba de un obsequio excesivo, lo cierto es que su comportamiento indica su disposición de aceptarlo.

Bajo tales supuestos, y no obstante la posición de la defensa acerca de la atipicidad de la conducta por ausencia de los elementos referidos por la jurisprudencia y la doctrina para la configuración del delito de cohecho impropio en la modalidad aquí imputada, es posible hablar de una recompensa, es decir, “que a pesar de que no existe una antelación de esa dádiva o una coetaneidad efectiva entre la dádiva y el acto administrativo que se reputa infractor dentro de la función del servidor público, también estamos considerando que en el tiempo esa disposición que hace ese funcionario, obtiene en esencia una recompensa que no tiene justificación diferente que el acto por el cual de una u otra manera se benefició o se pudo recibir una clase de alivio por parte del señor Guerrero porque la fiscalía que lo tenía no era de su satisfacción”.

De este modo, se lesionó el bien jurídico protegido, pues el deber de este servidor público era respetar la majestad que representa el cargo y no recibir un obsequio cuya única explicación es el acto administrativo producido previamente: la variación de la asignación, pues si bien no tenía poder de decisión con respecto a su objeto, lo cierto es que terminó con una preclusión de la investigación.

En conclusión, a pesar de no existir coetaneidad entre el conocimiento del asunto y el momento en que recibió el reloj rolex, en este caso se debe dictar sentencia de condena, teniendo en cuenta que el tipo penal protege la corrección de la justicia, por manera que la “retribución por un acto oficial, tiene que tener una condición y unas consecuencias particulares frente a la actividad de un funcionario de esa jerarquía o de cualquier jerarquía que esté manejando la administración de justicia”.

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Consideraciones

1. La competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 75.9 de la Ley 600 de 2000 (9) , es la Corte competente para juzgar al doctor Justo Pastor Rodríguez Herrera, por el delito de cohecho impropio (10) que le fuera imputado en el pliego acusatorio, con base en hechos cometidos en ejercicio de sus funciones como director nacional de fiscalías.

En efecto, la investigación acreditó que el doctor Rodríguez Herrera fue nombrado en el cargo de director nacional de fiscalías, mediante Resolución 1324 del 29 de agosto de 2001 (11) , del cual tomó posesión el siguiente 31 del mismo mes y año (12) , habiendo ejercido las funciones anejas al mismo hasta el 1º de febrero de 2004, cuando asumió como fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, en virtud al nombramiento que se le hiciera mediante Resolución 0019 de esa misma fecha (13) .

2. La conducta imputada.

Teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 232 de la Ley 600 de 2000 que rige este asunto, no es posible dictar sentencia sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado, la primera labor que corresponde a la Corte en este evento con miras al proferimiento del fallo que en derecho corresponda es abordar el tema concerniente a la tipicidad del delito por el que el doctor Justo Pastor Rodríguez Herrera fue llamado a juicio, lo cual se impone no solo por razones de metodología, sino de lógica, pues solo una vez depuradas las inquietudes que en torno a este tema han planteado los sujetos procesales en la audiencia pública de juzgamiento, sería viable adentrarse en la valoración del acerbo probatorio con miras a determinar si es o no responsable penalmente.

En efecto, el análisis de los hechos frente a su correcta adecuación típica, hace necesario considerar previamente lo siguiente:

3. Antecedentes legislativos y doctrinarios.

La trayectoria histórica de la legislación y la doctrina nacional frente a esta especie de conductas, pone de presente que no ha sido pacífica la discusión en torno al denominado cohecho aparente o no retributivo, modalidad de corrupción pasiva que si bien no ha dejado de ocupar un lugar dentro del catálogo de delitos por el efecto nocivo que producen a la administración pública desde el punto de vista de la insospechabilidad que la debe caracterizar, ha dado lugar a definiciones, que aunque con algunas variaciones en su redacción, han sido idénticas desde el punto de vista del interés jurídico cuya salvaguarda se pretende, por manera que sus alcances no han sufrido modificación significativa desde el código de 1936. Veamos:

3.1. Código de 1936.

Sin que se le diera una denominación específica, en el capítulo de delitos contra la administración pública, se previeron varias modalidades de cohecho: i) impropio (art. 160), ii) propio (art. 161), iii) por contratación (art. 162), activo (art. 164) y el aparente (art. 165) definido así:

“Los funcionarios de que tratan los artículos anteriores, que recibieren dinero o dádivas, ofrecidas en consideración a su cargo, por personas que tengan asunto pendiente en su respectivo despacho incurrirán...”.

Su tipificación buscaba mantener la moralidad pública cuando los obsequios o las dádivas que los particulares daban a los funcionarios, se hacía en razón al cargo desempeñado, criterio de prevención general que suscitó posiciones doctrinarias encontradas. Unos estimaban innecesaria e inútil la tipificación de un delito que prácticamente suponía una presunción en contra del funcionario público, en tanto que para la represión de la conducta no se requería que el objeto tuviera como fin retribuirle uno o varios actos de los que debía realizar en ejercicio de sus funciones, pues “razón hay para limitar la entrega de donativos solamente a personas que tienen asuntos pendientes en el despacho del funcionario? Y si el dinero o la dádiva se entrega en vista de que el funcionario va a conocer de un determinado asunto, no se estructura el delito porque esta hipótesis no está contemplada, lo cual nos parece absurdo” (14) .

Por el contrario, quienes estimaban adecuada y necesaria la consagración de una especie delictiva de tales características, se afianzaban de manera exclusiva en el interés del Estado de mantener la irreprochabilidad e insospechabilidad de sus funcionarios.

En ese sentido, al referirse a la naturaleza de la infracción, el profesor Jesús Bernal Pinzón, anotó que:

“Sebastián Soler, comentando la disposición del código argentino, muy semejante a la nuestra, la critica, diciendo que “desde el punto de vista tradicional, dentro de las figuras del cohecho, esta es bastante irregular, porque ni es bilateral ni a ella le corresponde una forma activa autónoma. Solamente es punible el funcionario. Ello muestra que el bien jurídico protegido corresponde en este caso al interés del Estado en la irreprochabilidad e insospechabilidad de los funcionarios, la cual sufriría por el solo hecho de la aceptación de presentes ofrecidos en consideración a la calidad investida...”.

De otra parte, [...], el dinero o la dádiva no tienen la naturaleza de una retribución, porque el funcionario no se compromete con nada. Como lo afirma Soler, la dádiva está completamente desvinculada del cumplimiento de un determinado acto por el funcionario. A pesar de que el código exige que la dádiva se haga por quien tiene asuntos pendientes en el despacho del funcionario, sin embargo no exige que este se comprometa a realizar determinado acto de su cargo y como contraprestación por lo recibido. Si así fuera el delito sería cohecho (propio o impropio, según el caso). No teniendo el presente relación final con un acto, dice Soler, resulta por cierto indiferente la naturaleza correcta o incorrecta de los actos cumplidos” (15) .

3.2. Decreto-Ley 100 de 1980.

La comisión de 1974 propuso una redacción más ordenada del delito de cohecho estableciendo tipos independientes para cada una de las modalidades tanto de cohecho propio como del impropio, manteniéndolas en su esencia, esto es, en cuanto conductas relativas a: i) aceptar promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para que el funcionario retarde u omita un acto propio de sus funciones o ejecutar uno contrario a los deberes; ii) recibir dinero o dádiva o aceptar promesa remuneratoria, directa o indirectamente por acto que deba ejecutarse en ejercicio de las funciones; iv) (sic) cohecho aparente, por recibir dinero o dádivas, ofrecidas en consideración a su cargo, por persona con interés en asunto pendiente en su despacho y; v) cohecho por ofrecimiento de dádivas.

Se creaba un artículo independiente relativo a las circunstancias de atenuación y agravación punitivas, según el cual “cuando el agente reciba dinero o dádivas por acto oficial ya cumplido por él, las penas imponibles de acuerdo con los artículos anteriores se disminuirán de una cuarta parte a la mitad” (16) y se excluía el denominado cohecho por fraude en celebración de contratos o licitaciones.

Posteriormente, la comisión de 1978, introdujo algunas modificaciones a las propuestas de la comisión de 1974 en cuanto al sujeto activo del delito (17) , pero preservó en lo fundamental los verbos rectores de las distintas especies de cohecho. El propio se configuraría por aceptar para sí o para un tercero, dinero u otra utilidad, para retardar u omitir acto propio del cargo o ejecutar uno contrario a los deberes oficiales. El impropio lo sería por aceptar para sí o u tercero, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, por acto que deba ejecutar u omitir en el desempeño de sus funciones. El cohecho aparente, por recibir dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento; y el cohecho por ofrecimiento de dádivas, referido al particular que hace los ofrecimientos en los casos mencionados.

A diferencia de la comisión de 1974, esta —la de 1978— proponía elevar a categoría de delito autónomo lo que otrora se había plateado como una modalidad atenuada del cohecho, esto es, la conducta relativa al recibimiento de dádivas o dinero por acto oficial ya cumplido, y con esa perspectiva, se adicionaría al capítulo tercero de la codificación sustantiva un artículo, así:

“ART. 173.—Cohecho por actuación legal cumplida u omitida. El empleado oficial o el auxiliar de la justicia que, sin promesa o acuerdo anterior, reciba dinero u otra utilidad por conducta legal ya cumplida u omitida, incurrirá en...”.

Estudiada la propuesta en 1979, el doctor Giraldo Marín se opuso a la supresión del verbo omitir (18) y pidió la exclusión del vocablo auxiliar de la justicia en el delito de cohecho impropio, mientras que el doctor Rosas Benavides estimó inapropiada la denominación de cohecho aparente que se rotulaba en artículo separado. Con estas excepciones se aprobó el resto del articulado sobre esta especie de delitos contra la administración pública.

Según se advierte del Acta 15 del 10 de mayo de 1979 (19) , fue por sugerencia del doctor Estrada Vélez y Martínez Díaz, acogida por unanimidad, que el artículo que tipificaba el cohecho aparente pasó a integrar el tipo de cohecho impropio como su inciso segundo del artículo 161 del proyecto, quedando el capítulo tercero del código integrado por cinco especies de cohecho: i) el propio; ii) el cohecho impropio, en cuyo inciso segundo quedó regulado lo pertinente “al empleado oficial que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento...”; iii) el cohecho por actuación legal cumplida u omitida, que sancionaba al “empleado oficial que, sin promesa o acuerdo anterior, reciba dinero u otra utilidad por conducta legal ya cumplida u omitida...” y v) (sic) el cohecho por dar u ofrecer dádivas.

Sin embargo, en la publicación que se hiciera del Decreto-Ley 100 de 1980, el delito de cohecho por acto oficial cumplido u omitido no apareció en el capítulo tercero, libro tercero, que trata de los delitos contra la administración pública, pese a que su texto —como se anotó atrás— fue aprobado por la comisión redactora con el ánimo de resolver las dificultades que en torno a su alcance ofrecía la interpretación del acto ofrecido, el cual, según la doctrina debía ser, en todo caso, futuro.

A este respecto, bien importante resulta traer a colación lo expresado por el doctor Antonio Vicente Arenas, en los “Comentarios al nuevo Código Penal, Decreto 100 de 1980”, en donde recordó lo siguiente:

“El acto ofrecido por el empleado debe ser futuro. Sobre el particular pueden presentarse las siguientes situaciones:

Primera: Se entrega la dádiva o se hace la promesa y el funcionario la recibe o acepta, antes de ejecutar el acto ofrecido o de separarse del cargo.

Segunda: El funcionario acepta la promesa, pero el donativo lo recibe después que ha ejecutado el acto o se ha separado del cargo.

Tercera: No se hace promesa alguna al funcionario, pero cuando ha dejado de serlo recibe una dádiva por razón de un acto de su oficio, por ejemplo, una sentencia que favoreció al donante.

En los dos primeros casos no existe ninguna dificultad. En el primero, porque el donativo se recibió o la promesa se aceptó antes de realizarse el acto ofrecido. El segundo, porque el delito se consumó con la aceptación de la promesa, aunque el donativo se entregue cuando el empleado ha abandonado el cargo.

Respecto del tercer caso no es uniforme el parecer de los autores. Algunos —Carrara entre ellos— sostienen que hay cohecho e invocan, para sustentar su tesis, las siguientes tres razones de Giuliani:

“1. Porque tal doctrina (la de la impunidad) daría un demasiado fácil velo para la baratería pactada durante el desempeño del cargo.

“2. Por la fácil esperanza que podría concebir el magistrado de obtener donativos del litigante rico, aunque no fueren explícitamente prometidos.

“3. Por la facilidad del generar en el público la opinión de que el acto se hizo en la expectativa del donativo futuro, lo cual trae la desconfianza y el descrédito de la justicia”.

Otros autores sostienen que el acto ofrecido debe ser necesariamente futuro. Según ellos, si el funcionario recibe un donativo cuando ha dejado el cargo, pero por razón o como premio de un acto que realizó en ejercicio de sus funciones, no es responsable de cohecho. Es apenas una indelicadeza no punible.

Para resolver este problema [...], las dos comisiones redactoras propusieron una fórmula que no tuvo acogida en el Decreto 100 de 1980 [...].

El artículo 165 del anteproyecto de 1974, propuso como circunstancia de atenuación punitiva de las dos especies estudiadas de cohecho el recibo de dinero o dádivas por acto oficial ya cumplido.

El proyecto de 1976 (art. 169) acepta la innovación pero solo respecto de ‘la conducta legal ya cumplida’, como si los comportamientos ilegales no pudieran también ser recompensados por quien se benefició de la injusticia, aunque no hubiere habido concierto previo con el funcionario.

En nuestro concepto se justificaba la reforma propuesta porque una manera de incurrir en cohecho o corrupción es aceptar dinero o dádivas por actuaciones ya cumplidas, legal o ilegalmente. Si se aceptara que recibir dinero o regalos de cualquier clase en estas circunstancias no constituye delito, equivaldría a alimentar “la esperanza que podría concebir el magistrado de recibir donativos del litigante rico, aunque no fueren explícitamente prometidos”, como observa Giulliani citado por Carrara.

Sin embargo el Decreto 100 de 1980 pasó por alto lo propuesto por las dos comisiones redactoras, pues el gobierno, por sí y ante sí, se negó a colmar este vacío que deja la puerta abierta para que los funcionarios públicos puedan ser impunemente corrompidos(20) (resalta la Sala).

3.3. Ley 599 de 2000.

En las discusiones previas a la aprobación del actual Código Penal, el delito de cohecho no fue objeto de modificación alguna en su redacción, ni en cuanto a las modalidades de conducta que lo tipifican frente a la regulación que sobre el tema traía el Código Penal de 1980, pues solo se variaron las expresiones funcionario público, por la de servidor público y para un tercero, por la de para otro, de tal modo que, excepción hecha de la sanción establecida para este delito, la fórmula propuesta del cohecho impropio, en sus dos incisos, se mantuvo intacta durante todas las discusiones, hasta su aprobación, así:

“Cohecho impropio. El servidor público que acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, incurrirá...

El servidor público que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento incurrirá...”.

De lo anterior, cabe destacar que pese a la exclusión que se hiciera de la norma contenida en el anteproyecto de 1974 para reprimir el cohecho por acto oficial cumplido u omitido, en el proyecto que dio lugar a la expedición de la Ley 599 de 2000 ni siquiera se propuso disposición similar, lo que significa que la represión de este tipo de comportamientos, en la actualidad no es posible.

4. La jurisprudencia.

El anterior rastreo legislativo y doctrinario, se ha visto reflejado en el desarrollo jurisprudencial en torno a esta temática, en tanto que, al no haberse modificado en lo sustancial el interés del legislador por punir de este tipo de conductas propias de la corrupción, la delimitación del ámbito de protección del bien jurídico protegido no se ha extendido a supuestos de hecho diferentes a los recogidos en las diferentes especies de cohecho.

En particular, en cuanto al denominado cohecho aparente, la línea jurisprudencial sentada desde antaño frente a su naturaleza, fines y alcances ha permanecido inmodificable en cuanto que:

i) El bien jurídico protegido es la administración pública con los valores que la integran, esto es, el normal desenvolvimiento de las funciones estatales, el prestigio, la fidelidad, el decoro, los deberes y la disciplina que cada cargo público entraña, pues todos ellos son indicativos de la “irreprochabilidad e insospechabilidad” que debe caracterizar la actuación de los servidores públicos, la cual se vería afectada “por el hecho de la aceptación de invitaciones, presentes o cualquier otro tipo de utilidad, ofrecidos por quien está interesado en asunto sometido a decisión del funcionario y por este aceptados”, pues lo que se busca es “prevenir el ablandamiento del funcionario en cuanto a la imparcialidad que debe caracterizar el ejercicio de sus atribuciones” (21) ;

iii) (sic) No se requiere de la existencia de un acuerdo de voluntades entre el servidor público y el particular interesado en la decisión que habrá de proferir aquél en desarrollo de sus funciones;

iv) El funcionario debe tener bajo su conocimiento y pendiente por resolver, asunto en el que tenga interés “en sus resultados” el particular que hace el regalo, entrega el dinero, la dádiva o cualquiera otra utilidad, pues “así expresamente no se anuncie la intención que anima a ofrecer de una parte y a recibir de otra, de todas maneras, el interés oculto de una solución favorable a los intereses particulares, y la percepción pública del favoritismo, se mantienen, poniendo en tela de juicio la imparcialidad y transparencia con que debe actuar la administración en la definición de los asuntos a su cargo (22) .

En suma, lo que trasciende al reproche penal es que el servidor público “así no ofrezca ninguna contraprestación”, reciba regalos, dádivas o cualquier utilidad, de parte de un particular porque “de todas maneras, así sea de manera implícita, se mantiene en el fondo el interés oculto de una solución favorable a los intereses de la parte, proyectando en la comunidad la existencia de favoritismo en la solución del caso” (23)

v) El funcionario debe tener capacidad de decisión respecto del asunto que suscita el interés del particular, el cual no debe entenderse restringidamente al hecho de tener materialmente el proceso, sino a la posibilidad presente o futura de intervención en él.

En suma, esta particular modalidad del delito de cohecho contiene una expresión “redactada en tiempo presente relativa a que el donante de la prebenda corruptora ‘tenga interés’ en asunto sometido conocimiento del agente” de la cual “se desprende que el delito se construye en una situación de coetaneidad, entre dicho conocimiento y la captación de la ‘utilidad’. Condicionamiento que aparece justificado en la medida en que ese es el marco temporal durante el cual se pone en riesgo o se vulnera el bien jurídico tutelado” (24) .

vi) Para efectos de la punición resulta indiferente el acierto o desacierto de la actuación del servidor público en el asunto sometido a su conocimiento.

5. Lo probado en el caso concreto.

Si bien en este asunto fueron varios los hechos que se pusieron en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, dando cuenta de comportamientos irregulares del doctor Justo Pastor Rodríguez Herrera en el ejercicio del cargo de director nacional de fiscalías, a la postre fue el escándalo desatado por los medios de comunicación acerca del donante del reloj rolex, lo único que llamó la atención del investigador.

En efecto pese a la existencia de otras hipótesis delictivas, respecto de las cuales contaba la fiscalía con elementos de juicio suficientes para encaminar una investigación completa, seria y profunda, la labor desarrollada en la fase instructiva solo se orientó a determinar el origen y las razones por las cuales el empresario Jesús Guerrero Hernández, le regaló a Rodríguez Herrera un reloj rolex (25) .

En desarrollo de la pesquisa se demostró que mediante Resolución 00664 del 21 de mayo de 2003, el investigado, en su condición de director nacional de fiscalías ordenó la variación del radicado 396679 que tramitaba la Fiscalía 118 Seccional, de la Unidad Tercera de delitos contra la fe pública y el patrimonio económico y facultó al director seccional de fiscalías de Bogotá para destacar de manera especial a un fiscal delegado que la prosiguiera.

Igualmente se probó que a dicha investigación se había vinculado a Jesús Guerrero Hernández mediante diligencia de indagatoria y que inmediatamente después se dispuso el cierre de la investigación prosiguiéndose a la calificación del sumario con resolución de acusación por los delitos de falsedad en documento público, fraude procesal y estafa.

Asimismo, de conformidad con la propia versión del implicado, doctor Rodríguez Herrera y la de Jesús Guerrero Hernández, se estableció que fue en los primeros días del mes de febrero de 2004, cuando ejercía el cargo de fiscal delegado ante la Corte que el primero recibió el reloj que el segundo le hizo llegar a título de regalo de navidad a la casa de su novia, en donde lo recibió Santiago Niño, el hermano de la mujer.

Tales hechos, como se reseñó en el acápite de antecedentes fueron adecuados en la resolución de acusación al delito descrito en el inciso segundo del artículo 406 del Código Penal, básicamente por encontrar repudiable que un servidor público recibiera un presente de parte de una persona a la que, meses atrás, el director nacional de fiscalías le había concedido el cambio de asignación del fiscal que tramitaba una investigación penal a la que fue vinculado mediante indagatoria, afectado con medida de aseguramiento y calificado el sumario con resolución de acusación.

La acusación dejó en claro que es indiferente, para efectos de la tipicidad exigida por el inciso segundo del artículo 406 del Código Penal, si ese hecho ocurrió concomitante al momento en que el funcionario tenía poder de decisión sobre el asunto, o si lo fue después, precisamente porque, en su criterio, la coetaneidad no es requisito del tipo, dado que no se requiere de la existencia de un acuerdo previo, más sí de una relación de causalidad entre la entrega del “dinero u otra utilidad” y el “asunto sometido a su conocimiento”.

Adicionalmente, porque en el presente evento la ausencia de antecedentes de un hecho similar entre Jesús Guerrero y el entonces director nacional de fiscalías, Justo Pastor Rodríguez Herrera “autoriza pensar en reprochable retribución por los servicios prestados, algo a lo que el sindicado no se resistió”. La fiscal que sustentó la acusación en la audiencia pública expuso su tesis sobre la recompensa, en el entendido de que el reloj rolex obsequiado por Jesús Guerrero Hernández al procesado tiene tal connotación porque tuvo origen en un acto que lo benefició, pues el asunto en su contra terminó con preclusión de la investigación.

Dicho sustento argumentativo, como quedó visto en el rastreo legislativo, doctrinario y jurisprudencial sobre la materia, no es cierto y tampoco es el que corresponde a la modalidad de cohecho imputada porque el supuesto de hecho por el que de manera exclusiva se optó por investigar en este asunto no tiene regulación legal en ninguna de las especies definidas en el Código Penal.

En efecto, no desconoce la Corte que en su condición de director nacional de fiscalías, el doctor Justo Pastor Rodríguez Herrera tenía poder de decisión acerca de los asuntos respecto de los cuales se solicitaba por cualquiera de los sujetos procesales la variación de la asignación, como que esa era una de las funciones anejas al cargo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3ºdel Decreto 262 de 2000, entonces vigente, y que siendo Jesús Guerrero Hernández sujeto procesal dentro de la investigación 696642 que tramitaba la Fiscalía 118 de la Unidad de Delitos contra el patrimonio económico, podía estar interesado en que se cambiara de fiscal, bien porque las últimas decisiones adoptadas en dicho asunto implicaban su privación de la libertad, o porque el cambio de orientación en cuanto a su desarrollo resultaba, a juicio de su defensor, lesivo de sus derechos fundamentales.

Sin embargo, frente a esos hechos, así presentados y acreditados, no es factible sostener la tipicidad del delito de cohecho impropio en los términos del inciso segundo del artículo 406 del Código Penal, por cuanto, como quedó visto, dado el interés del Estado de mantener la insospechabilidad e irreprochabilidad de las actuaciones de sus funcionarios para evitar que los presentes, dádivas, regalos o cualquier otro tipo de utilidad incidan en la imparcialidad de sus juicios o pongan en entredicho su actuación, pese al acierto o legalidad de sus decisiones, supone, como lo ha entendido la jurisprudencia y lo pusieron de presente Ministerio Público y defensor, coetaneidad entre el momento en que el servidor público adquiere posibilidad de actuar con incidencia en el asunto en cuyos resultados tiene interés el particular y el recibo de la utilidad.

Lo anterior es así, porque la rectitud e imparcialidad de las decisiones de los funcionarios del Estado se pone en tela de juicio cuando, quien con intereses en una decisión o una actuación que deberá darse en el futuro, halaga al servidor público con prebendas, utilidades o dádivas que aquél, precisamente por la condición que por tal motivo actualiza frente al particular, tiene la obligación de rechazar, no solo para que el oferente no albergue expectativa favorable por ese solo hecho, sino porque es necesario que el resto de la comunidad esté tranquila y segura de que en el cumplimiento de las funciones del Estado no se establecen favoritismos determinados por el poder de quien tiene la capacidad para realizar esta clase de ofrendas.

Además, porque si el servidor público acepta sin recato las prebendas, utilidades o dádivas dadas por el particular con intereses en discusión en el asunto que debe resolver en ejercicio de sus funciones, a la postre genera la expectativa de obtener resultados favorables o aprueba el interés que el regalo representa, pues este tipo de comportamientos conllevan un lenguaje implícito, que en todo caso, favorece la corrupción solapada, creando inevitables sospechas inadmisibles en el ejercicio de la función pública.

Así las cosas, no es lógicamente aceptable la tesis de la recompensa o de la de retribución para justificar la tipicidad frente a la entrega y consecuente recibimiento posterior de dádivas u ofrendas, no solo porque tal hipótesis fáctica es diferente a la regulada en el inciso segundo del artículo 406 del Código Penal, razón por la cual en el anteproyecto de la regulación sustantiva que la precedió se intentó sin éxito darle autonomía típica bajo la denominación de “cohecho por actuación legal cumplida u omitida”, sino porque en los términos en que la acusación delimitó los hechos, resulta un contrasentido sostener que el reloj rolex a la postre representaba la gratificación por “los servicios prestados”, o como se argumentó en la audiencia pública se compensó “una reasignación ilegítima”, puesto que bajo ese entendido, en el primer evento la tipicidad se trasladaría a la modalidad de cohecho impropio del inciso primero y, en esas condiciones, no podría obviarse la existencia de una promesa o un acuerdo previo; y en el segundo, a la del cohecho propio, en tanto que se estaría compensando un acto contrario a las funciones, caso en el cual, salvo que se trate de una decisión manifiestamente ilegal en la que no intervino el ofrecimiento de un tercero, se estaría enfrente de un delito de prevaricato por acción.

Lo anterior es así, porque los hechos probados en este caso, indican que la Resolución 00664 del 21 de mayo de 2003, se expidió con una anterioridad de casi nueve meses frente a la fecha en que Jesús Guerrero le obsequió a Justo Pastor Rodríguez Herrera el reloj rolex, con el ítem de que para el 4 de febrero de 2004, aquel ya no ostentaba el cargo de director nacional de fiscalías, sino el de fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia y desde esa perspectiva, para entonces, tampoco tenía la posibilidad de actuar con incidencia directa en el proceso que se seguía en contra de Jesús Guerrero Hernández, pues dentro de las competencias que para el ejercicio de dicho cargo le confiere la ley, no está el conocimiento de asuntos tramitados en primera instancia por los fiscales delegados ante los jueces penales del circuito.

Pero además, cuando se decretó la prescripción por los delitos investigados en el proceso seguido en contra de Jesús Guerrero y Ana Josefina Osorio, esto es 23 de febrero de 2004, ya había estallado el escándalo por haber recibido Justo Pastor Rodríguez Herrera un reloj rolex de cuenta de Jesús Guerrero Hernández, como que precisamente con base en tal información el 26 de ese mes y año, por tales hechos el vicefiscal general de la Nación inició investigación previa en su contra.

De igual modo, fueron posteriores las decisiones que definitivamente favorecieron no solo a Jesús Guerrero Hernández, sino a la señora Ana Josefina Osorio, pues una vez decretada la nulidad (26) por la Fiscal 298 a quien se le asignó de manera especial la investigación en virtud al cambio de asignación, la resolución que decretó la extinción de la acción penal por prescripción fue parcialmente revocada en segunda instancia como lo expresó el doctor José Jairo Garrido, Fiscal 298 (27) , quien tramitó el asunto hasta su culminación como se acreditó en el juicio con la copia de la decisión correspondiente. Él mediante proveído del 2 de marzo de 2005 (28) , poco después de haberse cerrado esta investigación (29) , precluyó la investigación a favor de Jesús Guerrero por no haberse probado que ejecutara conducta constitutiva de fraude procesal y a Ana Josefina Osorio Amaya por duda.

En tales condiciones, en el presente evento es claro que ni fáctica ni jurídicamente es viable en este caso emitir sentencia por el delito de cohecho impropio de que trata el inciso segundo del artículo 406 del Código Penal, así se aprecien, como lo denotó con acierto el procurador delegado en la audiencia pública, una serie de circunstancias inquietantes y otras, a juicio de la Corte, irregulares, las cuales como se verá enseguida no hubo posibilidad de corregirlas en el juicio mediante la variación de la calificación jurídica, como tampoco en la decisión que ahora se adopta.

Las razones de la Corte para tal afirmación son las siguientes:

1. La preclusión decretada al resolver el recurso de reposición interpuesto por la defensa contra la definición de situación jurídica truncó, con una decisión con efectos de cosa juzgada, la posibilidad de investigar los delitos de cohecho propio y prevaricato por acción, imputados a Justo Pastor Rodríguez Herrera en la diligencia de indagatoria o de variar su calificación en el juicio al de cohecho impropio del inciso primero del artículo 406 del Código Penal, por modo que, la fórmula utilizada para disponer la continuación de la pesquisa únicamente por el ilícito de cohecho impropio de que trata el inciso segundo de la norma en cita solo fue una salida que le permitió a la fiscalía aparentar el deber que tenía de investigar con seriedad la corrupción de sus altos funcionarios.

2. Desde el inicio se descartó de tajo y sin mayor trabajo investigativo al respecto la existencia de un acuerdo previo entre Jesús Guerrero Hernández y Justo Pastor Rodríguez Herrera, sin considerar que este último en la diligencia de indagatoria recordó espontáneamente haber recibido en su despacho de director nacional de fiscalías al abogado Armando Martínez Galeano, quien personalmente lo enteró de las diferentes irregularidades presuntamente ocurridas en el proceso al que Jesús Guerrero Hernández fue vinculado previamente al cierre de la investigación.

Tampoco se estimaron importantes circunstancias como las contradicciones en que incurrió el abogado Armando Martínez Galeano quien en la indagatoria rendida en el proceso que se inició en su contra con ocasión de este asunto, manifestó haber interpuesto los recursos de ley una vez conocida la acusación, al tiempo que presentó una queja ante el director nacional de fiscalías, cuando la realidad que se observa en el radicado 69.6642 que se tramitaba en la Fiscalía 118 en contra de Ana Josefina Osorio Amaya y Jesús Guerrero Hernández, es que la resolución de acusación se profirió el 5 de mayo de 2003 y los recursos principales y subsidiarios de reposición y apelación se interpusieron solo hasta el 23 siguiente, es decir, dos días después de haberse variado la asignación mediante la Resolución 000664 del día 21, determinación que entre otras cosas, se había solicitado desde el día 13, según el sello de recibido en correspondencia que aparece en el escrito respectivo (30) y a la cual se le dio un inusitado y ágil trámite, tanto que se decidió sin siquiera haber recibido el informe del estado de la actuación, rendido por el fiscal a cargo, como se hacía en todos los casos según las directrices impartidas al respecto.

En este sentido bien vale la pena destacar que al instructor le fue remitida por el Fiscal 3º Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, que investigaba a la doctora Mery Cecilia Martínez, copia del informe 195430 del 12 de octubre de 2004 mediante el cual un investigador del CTI hizo alusión al estudio link efectuado a dicha funcionaria, en relación con las llamadas entrantes y salientes entre su aparato celular y fijo y los de Justo Pastor Rodríguez Herrera, Juan Carlos Girón Ortegón y José Alonso Pérez Huertas, funcionarios al servicio de la Dirección Nacional de Fiscalías que tuvieron participación en la elaboración del proyecto de la Resolución 00664 del 21 de mayo de 2003.

Dicho análisis que abarcaba el periodo comprendido entre el 5 de mayo y el 20 de junio de 2003, entre otras cosas concluyó:

“El abonado celular 3108804475 de Mery Cecilia Delgado Martínez tiene comunicación directa (2 llamadas) con el abonado 2971000 (no se indica a que extensión), y al parecer tiene relación o contacto telefónico con el celular número 3153314106 de Armando Martínez Galeano, a través de la línea celular 3108591239 de Víctor (usuario según la memoria del aparato objeto de estudio) ya que registran llamadas en común a la referida línea, por un lado para los meses de mayo, junio, julio y meses subsiguientes del año 2003 y enero, febrero y marzo de 2004 con frecuencia 55-7; y por parte del abonado 3153314106 durante los días 29 y 31 de mayo de 2003, y 17 y 20 de junio de la misma anualidad, frecuencia 3-1.

La línea celular 3103345851 de Justo Pastor Rodríguez Herrera tiene comunicación directa con el abonado 3106660218 de Nayibe Pérez Castro (cliente según Comcel) y José Alonso Pérez Huertas (usuario según el expediente) con frecuencia 5-2; y posiblemente tiene relación o contacto con el celular número 3153314106 de Armando Martínez Galeano, a través de la línea celular 3103383057” (destaca la Corte) (31) .

Sin embargo, el fiscal instructor ante la Corte ninguna importancia le dio a dicho documento, como que ninguna prueba se ordenó al respecto, ni siquiera para complementarla con la información que necesariamente debía reposar en la investigación de origen, pese a la importancia que tendría para aclarar la verdad de lo ocurrido, corroborar o no la sugerencia del investigador en el aparte resaltado.

De igual modo, el único estudio link ordenado en este proceso, lo fue durante la investigación previa y con el intrascendente objetivo de corroborar si para el mes de febrero de 2004, Justo Pastor Rodríguez Herrera llamó a José Alonso Pérez Huertas, ex funcionario de la Dirección Nacional, quien por iniciativa propia, una vez conocido el escándalo del rolex, se presentó al despacho del vicefiscal general a declarar que el aquí acusado se comunicó telefónicamente con él para pedirle que dijera que él si había conocido los antecedentes de la Resolución 00664 del 21 de mayo de 2001.

4. Por último no puede pasar la Sala inadvertido que a la hora de iniciar esta investigación la fiscalía contaba con otras hipótesis también alusivas a actos de corrupción de Justo Pastor Rodríguez Herrera en su condición de director nacional de fiscalías, las cuales no fueron exploradas y respecto de ellas ninguna determinación se adoptó toda vez que la apertura de la investigación fue expresa en referir que lo hacía por los hechos relacionados con el reloj rolex, sin considerar frente a este episodio que tampoco se desplegó ninguna labor tendiente a corroborar las explicaciones dadas por aquel acerca de la inusual tenencia de un maletín con 18’000.000 de pesos en efectivo y 3.750 dólares también en efectivo.

Por todo ello, la Sala dispondrá la expedición de copias de esta decisión y de toda la actuación surtida hasta la indagatoria de Justo Pastor Herrera Rodríguez Herrera en este asunto con destino a la fiscalía delegada ante la Corte para que se investiguen aquellas hipótesis referidas en los escritos que obran a los folios 1 y 218 del cuaderno original 1, relativos a vínculos del ex director nacional de fiscalías con personas dedicadas a narcotráfico e investigadas por la Fiscalía General de la Nación, en los cuales, según las denuncias anónimas habría intervenido en su favor, e igualmente, para que se investigue su patrimonio a efectos de determinar si durante el periodo que prestó sus servicios al ente investigativo lo incrementó injustificadamente o teniendo como fuente actividades delictivas.

Del mismo modo, el irregular manejo de este proceso desde el punto de vista de la forma en que se orientó la investigación, así como la decisión de preclusión de investigación adoptada desde la resolución mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la definición de situación jurídica, imponen la expedición de copias de esta decisión con destino al despacho del señor Fiscal General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura para que, en su orden, se investigue, penal y disciplinariamente al doctor Hernando Tobón Restrepo, fiscal delegado ante la Corte que adelantó la fase instructiva en este asunto.

RESUELVE:

1. ABSOLVER a Justo Pastor Rodríguez Herrera, ex director nacional de fiscalías, del delito de cohecho impropio definido en el inciso segundo del artículo 406 del Código Penal, por el que fue llamado a juicio en la resolución acusatoria proferida por un fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia.

2. Expedir con destino a las fiscalías delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, copias de los folios 1 a 28 del cuaderno original 1 para que se investigue a Justo Pastor Rodríguez Herrera por el presunto delito de enriquecimiento ilícito.

3. Expedir copia de esta sentencia con destino al despacho del señor Fiscal General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura para que se investigue penal y disciplinariamente al doctor Hernando Tobón Restrepo, fiscal delegado ante la Corte que instruyó este asunto.

3. (sic) Ejecutoriado este fallo, efectúense las anotaciones respectivas y archívese el expediente.

4. Por secretaría líbrense los oficios de ley.

5. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de única instancia, 6 de mayo de 2009. Radicación 23924. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Luis Quintero Milanés).

NOTA: Además del salvamento de voto que se publica a continuación, en esta sentencia aclararon el voto los magistrados Alfredo Gómez Quintero, María del Rosario González de Lemos, Aujusto J. Ibáñez Guzmán y Yesid Ramírez Bastidas.

(9) Competencia igualmente atribuida en el artículo 32.9 de la Ley 906 de 2004.

(10) Del inciso segundo del artículo 406 del Código Penal.

(11) Folio 80, cuaderno 1.

(12) Folio 79, cuaderno1.

(13) Folio 56, cuaderno 4.

(14) Jesús Bernal Pinzón, “Delitos contra la administración pública”, pág. 141, Editorial Temis, Bogotá, 1965.

(15) Cfr. pág. 142 ob. cit.

(16) Actas del nuevo Código Penal colombiano, vol. II, Acta 82, pág.105.

(17) La comisión de 1974 se aludía al funcionario o empleado público o el trabajador oficial y la de 1978 hacía referencia al empleado oficial o el auxiliar de la justicia.

(18) Actas del nuevo Código Penal colombiano, vol. II, Acta 14 de 1979, pág. 299.

(19) Cfr. ob. cit., pág. 302.

(20) Antonio Vicente Arenas, Comentarios al nuevo Código Penal, Decreto 100 de 1980, págs. 67 y 68, Editorial Temis, Bogotá, 1981.

(21) Sentencia de segunda instancia del 26 de abril de 1989, radicación 3306, reiterada en fallo de casación del 12 de marzo de 1999, radicación 11.136.

(22) Cfr. Fallo de casación del 24 de enero de 2001, radicación 13.155.

(23) Sentencia de segunda instancia del 19 de noviembre de 2002, radicación16.547.

(24) Auto de única instancia del 16 de diciembre de 2002, radicación 16.112.

(25) Cfr. motivaciones de la resolución del 9 de marzo de 2004, mediante la cual se dispuso la apertura formal de la investigación.

(26) Decisión fechada el 16 de junio de 2003, la cual no fue objeto de recursos por ninguno de los sujetos procesales, cobrando ejecutoria el 1º de julio del mismo año.

(27) Folio 222, cuaderno.

(28) Folio 65, cuaderno de la Corte.

(29) Folio 179, cuaderno 4, correspondiente al cierre de investigación proferido después de haberse decretado la nulidad de la actuación por parte de la titular de la Fiscalía 298, a donde fue asignado de manera especial el proceso contra Ana Josefina Osorio y Jesús Guerrero, por hallar probadas irregularidades al debido proceso y al derecho de defensa de este último, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el defensor de Guerrero y el delegado de la personería que actuaba en calidad de Ministerio Público.

(30) Folio 36, cuaderno 9.1.

(31) Folio 69, cuaderno 4.

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «4.1. Los suscritos magistrados consideramos que el acusado Justo Pastor Rodríguez Herrera debió ser condenado por la Corte, por haber realizado el tipo de cohecho impropio en la modalidad de implícito, por lo siguiente:

4.1.1. El estudio que se realiza en el fallo sobre cómo aparecía definido el delito en el Código Penal de 1936 y lo que sucedió en las comisiones redactoras del código de 1980, no resulta de utilidad al propósito de juzgar la conducta por la cual se formuló la acusación, toda vez que, de una parte, tales estatutos fueron expedidos al amparo de una realidad constitucional diversa de aquella bajo la cual se cometió el delito por lo que no pueden cobijarlo y, de otra, al no haber sido materializadas en normas sustanciales, es evidente que tales discusiones solo tienen interés histórico en el marco de lo académico. Al efecto no puede perderse de vista que una vez expedida la ley, el legislador pierde todo el control sobre ella, correspondiéndole entonces al juez establecer su alcance y dotarla de sentido a fin de fijar la pertinencia con el asunto sometido a su conocimiento.

4.1.2. Lo cierto del caso, es que, desde nuestro punto de vista, en los términos en que el legislador del año 2000 define el delito de cohecho, ni por un instante da en sugerir que las modalidades de cohecho impropio, implícito y concomitante, y de cohecho impropio, implícito y subsiguiente, no encuentren tipificación en el inciso segundo el artículo 406 del Código Penal, cuya redacción es sustancialmente idéntica a la contenida en el artículo 165 del Código Penal de 1936 y 142 del Código penal de 1980.

A dicho propósito debemos reiterar nuestra postura expuesta en el seno de la Sala, en el sentido que tanto las normas jurídicas como las conductas humanas, no pueden ni deben ser analizadas, valoradas o apreciadas desde la fría perspectiva de su tenor literal, o de la simple narración de lo realizado, sino que, por el contrario, unas y otras han de valorarse a partir del ámbito de operancia del bien jurídico que con la conminación de sanción la norma penal pretende tutelar, así como de la trascendencia social y jurídica del comportamiento realizado.

Cuando se afirma en la decisión finalmente adoptada, a nuestro modo de ver sin mayor análisis, que el legislador dejó de tipificar como delito la conducta de recibir dinero u otra utilidad de persona que tuvo interés en asunto sometido a conocimiento del funcionario ya retirado, o cuando este agotó su actuación funcional en el referido tema, se pierde de vista que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Código Penal, “la conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquel en que debió tener lugar la acción omitida, aún cuando sea otro el del resultado”, de lo cual se establece que el legislador toma en consideración que la sola cronología de los actos, sin valoración social, resulta insuficiente para establecer la naturaleza, sentido, alcance y consecuencias jurídicas de la conducta llevada a cabo.

Una interpretación del tipo de la que se plasma en la decisión mayoritaria, no solo desconoce la actual realidad social en cuanto deja de considerar que en nuestro país la corrupción administrativa ha llegado a elevados niveles de sofisticación, sino que daría lugar a que se abrieran indeseables espacios para que esta clase de conductas social y jurídicamente reprochables, logren impunidad, tan solo por haber sido realizadas de una manera muy elaborada a fin de encubrir la verdadera magnitud del daño causado al bien jurídico y a la estabilidad social.

Si con prescindencia del deber de valorar la conducta en su exacta dimensión social y jurídica, se acude al expediente de analizar individualmente los actos y no de conjunto en el contexto en que fueron realizados, implicaría llegar al absurdo de reconocer, por ejemplo, que como el actor suministró a cuentagotas el veneno a su víctima, de manera repetitiva y en determinados lapsos de tiempo, debe ser absuelto porque ninguno de dichos actos puede ser considerado como una conducta homicida, pues ninguna de las dosis diarias suministradas tenía potencialidad de matar, o porque no logró saberse de manera específica cuál de todas ellas mató a la víctima, lo que repugna a la idea de un derecho penal protector de bienes jurídicos en el marco de un Estado social y democrático de derecho, y no simplemente descriptor de comportamientos humanos.

4.1.3. Debemos anotar asimismo, que en la decisión de la Sala debió darse expresa respuesta al planteamiento del fiscal general sobre el tema en debate, ya que al no hacerlo pudo haber dado lugar a generar la sensación de que la solución adoptada corresponde tan solo a un acto de decisionismo puro y no de demostración fáctica y argumentación jurídica como es de la esencia de una sentencia judicial.

4.1.3.1. En decisión del 6 de diciembre de 2004, el Fiscal General de la Nación, en criterio reproducido en la resolución de acusación, hizo las siguientes reflexiones:

“1. Delito de cohecho. Las modalidades de cohecho previstas en los artículos 405 y 406 inciso 1º, se consuman cuando el servidor público recibe el dinero y otra utilidad o acepta la promesa remuneratoria.

Sin embargo, la recepción del dinero u otra utilidad o la aceptación de la promesa remuneratoria se hacen en razón de actos u omisiones funcionales futuros. De ahí la utilización de las expresiones ‘para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales...” (art. 405); la preposición ‘para’ indica el fin de una acción y, por ende, futuro; y ‘por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones’ (art. 406, inc. 1º). Nótese que se refiere a una acción que deba ejecutarse y que no ‘se haya ejecutado’.

En el caso concreto, el acto funcional (reasignación), bien que se estime legal ora ilegal, ya se había ejecutado cuando el sujeto activo recibió el regalo (dádiva). De esta manera, no puede tipificarse ninguna de las dos modalidades de cohecho señaladas, salvo que aparezca que el regalo obedeció a una promesa remuneratoria anterior, pues, de otra manera, se invertiría la relación de causalidad (dádiva - acto funcional).

Queda como hipótesis la de cohecho encubierto, prevista como modalidad de ‘cohecho impropio’ en el inciso 2º del artículo 406 del Código Penal, en los siguientes términos:

“El servidor público que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de treinta (30) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años”.

Se trata de una modalidad de ‘cohecho impropio’ que se caracteriza porque no aparece evidente un pacto para vender la función por medio de una acción u omisión legal o ilegal, sino que el servidor público se deja remunerar o halagar por quien tiene interés en un asunto sometido a su conocimiento.

Sin embargo, surge la cuestión de si el cohecho encubierto solo se aplica para cuando el asunto en el cual existe interés de la persona está pendiente de decisión por el servidor público, o también se configura cuando el caso estuvo sometido a la consideración del funcionario.

Pues bien, para proteger integralmente el prestigio y buen nombre de la administración pública (y en particular de la administración de justicia), se sanciona esta modalidad de cohecho por cuanto, a pesar de la inexistencia del pacto ilícito, de todas maneras se advierte una conexión causal entre ‘el dinero u otra utilidad’ y el asunto sometido a conocimiento del servidor público. Es lo que ocurre en el caso examinado, pues darle dinero u otra utilidad a un servidor público per se no es delito, salvo que se establezca el vínculo con actos funcionales o que proviene de una persona que tiene interés en asunto de su conocimiento o, en fin, que ha aprovechado el cargo para enriquecerse ilícitamente.

Ahora bien, dentro de las posibilidades gramaticales del texto punitivo, la persona que remunera al servidor público puede tener un interés (actual) en un ‘asunto sometido a su conocimiento’ (que esté o haya estado sometido al conocimiento del funcionario), pues, en ambos casos, pervive el interés del tercero, bien para estimular una decisión futura favorable a sus propósitos (si el caso está pendiente) ora para compensar la que esperaba (si el caso ya fue definido favorablemente)”.

Y es que sobre ello cabe destacar, que en la legislación española, si bien, a diferencia de la ley penal colombiana, el artículo 425 del Código Penal “tipifica expresamente la obtención de recompensa por el acto ya realizado”, es lo cierto que no lo hace con la finalidad de colmar un vacío legal en torno al punto, como aquí se ha llegado a entender, sino que lo pretendido por el legislador es tan solo eximir a la justicia “de tener que probar que esto se había pactado ya anteriormente”.

Al efecto, pertinente resulta traer a colación el comentario de algún doctrinante extranjero (35) sobre dicho particular:

“ART. 425.—1. La autoridad o funcionario público que solicitare dádiva o presente o admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo ocomo recompensa del ya realizado, incurrirá en la pena de multa del tanto al triplo del valor de la dádiva y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años.

“2. En el caso de recompensa por el acto ya realizado, si este fuera constitutivo de delito se impondrá, además, la pena de prisión de uno a tres años, multa de seis a diez meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a quince años”.

En realidad, el artículo 425 no viene a añadir nada nuevo a las tipicidades ya vistas del cohecho pasivo propio, en tanto que el núcleo del tipo sigue consistiendo en la solicitud o admisión por parte de la autoridad o funcionario de una remuneración a la que no tiene derecho; el que la conducta del inciso primero se refiera a un acto propio de su cargo, que no sea, por tanto, delictivo o injusto, carece de trascendencia típica y debe todo lo más incidir en la gravedad de la pena. Igual sucede con la conducta prevista en el inciso segundo del apartado 1, que tipifica la recompensa por acto ya realizado (cohecho subsiguiente), que incluso puede servir como alternativa a las modalidades de cohecho pasivo propio, cuando no se puede probar que la recompensa se entregó antes o fue motivo de la realización del acto. En todo caso, el apartado 2 del artículo 425 dispone que si el acto ya realizado fuera constitutivo de delito se impondrá, además, la pena de prisión de uno a tres años, multa de seis a diez meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a quince años” (se destaca).

Esto denota que la pretendida falta de tipificación expresa del delito de cohecho impropio en la modalidad de implícito o encubierto y subsiguiente o por actuación oficial cumplida, llevado a cabo por el doctor Justo Pastor Rodríguez Herrera con ocasión de su desempeño como director nacional de fiscalías, no corresponde en realidad a un vacío jurídico en la ley colombiana, sino de un asunto de orden fáctico o probatorio, pues si la legislación no incluyó expresamente como delito el tipo de cohecho subsiguiente, ello no quiere decir que en el ordenamiento jurídico colombiano esa puerta de la corrupción oficial hubiese quedado abierta a la impunidad, toda vez que con base en el ordenamiento vigente, es a la jurisdicción a la que le corresponde establecer si existe relación entre la dádiva recibida por el funcionario y la actuación oficial llevada a cabo con antelación al recibo, a fin de aplicar las correspondientes consecuencias jurídicas.

4.1.3.2. Consideramos así mismo, que la Corte no ha debido abandonar sin más, depurados estudios jurisprudenciales sobre la naturaleza, finalidades y alcance del tipo penal en comento, los cuales le habrían permitido fundamentar la declaración de condena en contra del procesado. Entre ellos el que se menciona a continuación (36) :

“Esta modalidad de cohecho aparenta un rigor excesivo, innecesario y hasta comprensivo de conductas inocentes, nada dañinas, que propicia tratamientos injustos. Pero bien miradas las cosas, todos estos temores y recelos no obedecen a una atendible realidad. Tanta importancia tiene la figura, entendida en su exacto marco, que se la tiene por una forma refinada del cohecho, no por sutil menos perjudicial y efectiva, que incluso en otras legislaciones suele demandar sanción tanto para el funcionario como para el particular que la consuma. Evidentemente, el comportamiento, dentro del esquema típico señalado por el legislador, busca prevenir el ablandamiento del funcionario en cuanto a la imparcialidad que debe caracterizar el ejercicio de sus atribuciones, pues el halago, la atención, etc., pueden enervar su libertad, entorpecer la visión del conflicto que debe desatar y, en fin, dificultar el cumplimiento de la función oficial. Más allá de la eficacia de la administración pública, también debe precaverse su insospechabilidad, pues no es dable el mantenimiento de esta cuando el interesado en una decisión es atendido en un ofrecimiento de dinero o utilidad por quien está encargado de asumirla, pues así no lo diga sí está sobreentendiéndose que se quiere buscar su favor en el asunto del cual conoce. De esta manera hasta la resolución acertada se impregna de dudas y la desviada adquiere matices todavía más graves que llevan al juzgamiento a delito de mayor entidad y de más significativa represión, dificultándose entonces y en grado sumo la prueba en contrario, pues en tales circunstancias es difícil aceptar la torpeza, el yerro o la ignorancia.

La legislación actual quiso acentuar la eficacia del analizado dispositivo legal cuando desvinculó el ofrecimiento de la dádiva o el dinero de la consideración del cargo, como sí se previó en el artículo 165 del anterior estatuto penal, y de allí que solo atendiera a su recepción cuando proviniese de ‘persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento’.

Pero en el fondo, y esta es la justa regulación del instituto, aquel factor sigue disciplinando este concepto delictivo. Por eso es dable sustraer de su órbita punitiva todas aquellas ofrendas, atenciones, miramientos, etc., de significación económica, que tienen por causa no el oficio a cargo de su destinatario, que le faculta para conocer del asunto en el cual el oferente tiene interés, sino la amistad particular, la cortesía natural, la actividad normal de carácter social, individual o colectiva, el reconocimiento honorífico a un mérito o a una jerarquía, la necesidad de prestar un servicio o aliviar una momentánea dificultad, o cumplir con una actividad oficial que demanda o supone la recepción de tales atenciones.

La figura tampoco cobija a fortiori la situación imprevista que en un momento determinado afronta el funcionario, quedándole imposible rehuir, bien porque ignora la condición del oferente, bien porque el acto aparece para él desprovisto de toda significación de compromiso o riesgo para la buena presentación de la justicia, dadas las circunstancias y modalidades del ofrecimiento.

La ley no tolera que el empleado oficial desencadene una fraternidad de ocasión con las personas que intervienen en asuntos sometidos a su conocimiento, la cual solo pueda explicarse por la gestión que al mismo se le ha encomendado en tal cuestión. Esta explosión de obsequios y regalos, así nada concreto se pida por ellos, aceptados por el empleado que debía y podía rehuirlos, debe merecer reproche y sanción, porque la justicia resulta estropeada en su buen nombre y termina por deteriorarse por afanes de mero yantar y complementarios, práctica que desde Ulpiano se presenta como sórdida e indigna, y, en el Deuteronomio se señala al juez que ‘no torcerás el derecho ni te fijarás en la condición de las personas. No aceptarás regalos, porque los regalos ciegan los ojos de los sabios y se hacen en perjuicio de los justos’ (16:19,20).

En el caso sub exámine no hay duda alguna en que ninguno de estos aspectos puede deducirse en beneficio del procesado S.M. Nada de lo dicho tiene resonancia exculpatoria, contaba entre él y quienes lo agasajaron en dos ocasiones, en forma que implicaba apreciable costo. Lo que se deduce es que las atenciones solo nacieron por consideración específica y única de que se trataba del juez que debía responder a pretensiones de carácter penal que ventilaban ante su juzgado, las cuales, en estas conocidas circunstancias, estaba obligado a rechazar en forma terminante.

Nada importa, para el caso, la naturaleza correcta o incorrecta de los actos cumplidos por el doctor S. en el trámite del proceso a su cargo, porque el legislador no exige en este evento que ‘el dinero u otra utilidad’ se acepten por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, circunstancia que sí obra en el inciso 1º del mismo artículo 142; tampoco en el inciso segundo aparece por parte alguna que la utilidad sea para retardar u omitir un acto propio del cargo o para ejecutar uno contrario a los deberes oficiales, de lo que se ocupa el artículo 141 (cohecho propio).

Dentro del bien jurídico protegido por los delitos contra la administración pública, indudablemente está el normal desenvolvimiento de las funciones estatales, o sea que el Estado pueda desarrollar sin trastornos sus actividades legisladoras, judiciales y administrativas. Pero dentro de este bien jurídico también se comprenden valores como el prestigio, el decoro de la administración, el deber de fidelidad, deber del cargo, disciplina, etc. De ahí que quienes no actúan como deben, quebrantan aspectos esenciales del poder público.

Refulge en esta norma —art. 142, inc. 2º— el interés del Estado en la irreprochabilidad e insospechabilidad de los funcionarios, la cual sufriría por el hecho de la aceptación de invitaciones, presentes o cualquier otro tipo de utilidad, ofrecidos por quien está interesado en asunto sometido a decisión del funcionario y por este aceptados, con los condicionamientos ya indicados. Para el caso, se recalca, atentó contra la buena imagen de la justicia el doctor S., cuando aceptó invitaciones e ingirió licor con quienes él sabía estaban bien comprometidos en el proceso a su cargo. Y tan fue así que el entonces sindicado y su familia, igual que otros particulares, atribuyeron su detención a esos agasajos. De ahí la denuncia que se instauró en su contra y la condena que ahora se le impone. Nada más alejado de la realidad entonces que sostener la ausencia de antijuridicidad material”.

De igual modo, la Corte (37) precisó que:

“Sobra advertir, que la configuración de este tipo penal no admite la modalidad culposa, pues para que el comportamiento descrito sea punible, se exige que el servidor oficial tenga pleno conocimiento de estar prohibida la conducta de recibir dinero o cualquier otra utilidad de persona que tenga alguna clase de interés en los resultados de un asunto sometido a su conocimiento, el cual deba resolver por razón de su cargo o sus funciones, y sin embargo, voluntariamente reciba para su beneficio, la dádiva u ofrenda dada por el particular.

No requiere la conducta, que el servidor reciba el dinero, la utilidad, o acepte la promesa remuneratoria, para omitir o retardar un acto propio de su cargo, para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, o uno que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, comportamientos que se tipifican y sancionan en otras disposiciones penales, las cuales definen los delitos de cohecho propio o impropio, de acuerdo con lo prometido por el funcionario; lo que la norma busca proteger es la inmaculación del bien jurídico administración pública a través de la insospechabilidad de la conducta de los servidores vinculados a ella, de manera que las actividades o negocios particulares de los funcionarios no pongan en duda la integridad y moralidad que debe gobernar el ejercicio de la función.

Precisamente por el cumplimiento de cualquier labor, sea esta pública o privada, como principios fundamentales, la Constitución Política ha establecido la igualdad de oportunidades para los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social; la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; y la protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad, los cuales, en el caso de los servidores oficiales, representan el beneficio patrimonial a cargo de la administración por los servicios a ella prestados, sin que haya lugar al recibo de más recompensa que el salario, la seguridad social y demás prestaciones sociales, o en algunos casos las costas, o tarifas cuyo cobro se autoriza por ciertos funcionarios como los notarios o registradores por los actos que realizan.

De ahí que el halago, la dádiva, la ofrenda, la oferta o entrega de dinero, o la utilidad, otorgados por el particular no en consideración a la persona del funcionario sino de su cargo, estén prohibidos penalmente, tanto para el particular que ofrece (art. 143, C.P.), como para el funcionario que recibe, pues es de entenderse, que así expresamente no se anuncie la intención que anima ofrecer de una parte y recibir de otra, de todas maneras, el interés oculto de una solución favorable a los intereses particulares, y la percepción pública del favoritismo, se mantienen, poniendo en tela de juicio la imparcialidad y transparencia con que debe actuar la administración en la definición de los asuntos a su cargo”.

5. Conclusión.

Todo lo expuesto para denotar, que en el presente evento la interpretación normativa no debió llevarse a efecto por fuera del ámbito de operancia del bien jurídico que el tipo penal pretende tutelar; de los principios y valores que inspiraron al legislador erigir como delito el acto de recibir dinero u otra utilidad de persona que tenga (o tuvo) interés en asunto sometido a su conocimiento; o por fuera de la valoración social y jurídica de la conducta realizada.

Una postura contraria, como la que se sienta en la decisión mayoritariamente adoptada, podría crear el riesgo de que la censura social no sea para el funcionario corrupto que logró la impunidad gracias a la manera como ejecutó la conducta reprochable y punible, sino para el juez que absuelve por prohijar interpretaciones normativas distanciadas de la realidad social.

Son estos breves razonamientos los que nos obligan separarnos de la decisión mayoritaria».

José Leonidas Bustos Martínez—Sigifredo Espinosa Pérez—Julio Enrique Socha Salamanca—Javier Zapata Ortiz. 

(35) Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal parte especial. Tirant Lo Blanch Libros. Valencia. España. 2004. Pág. 1006.

(36) Sentencia de segunda instancia. 26 de abril de 1989. Radicación 3306.

(37) Sentencia de segunda instancia. 24 de enero de 2001. Radicación 13155.

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