Sentencia 240-01 de noviembre 26 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 4100123310002004 00240-01

Consejera Ponente:

Dra. Olga Inés Navarrete Barrero

Actor: Procuraduría 34 judicial administrativa.

Bogotá, D.C. veintiséis de noviembre de dos mil cuatro.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el concejal demandado, contra la sentencia 2 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura de Douglas Hernán Bautista Tovar concejal del municipio de Hobo (Huila).

I. Antecedentes

El procurador 34 judicial administrativo, solicita se decrete la pérdida de investidura del concejal del municipio de Hobo (Huila) Douglas Hernán Bautista Tovar por incurrir en violación al régimen de incompatibilidades y conflicto de intereses, consagrado en la Constitución y en la ley, al no declararse impedido, como le correspondía, y participar activamente en la elección de la actual presidenta de la corporación, de la cual ambos forman parte, siendo la elegida pariente cercana (sobrina) suya; y actuar como ponente de un proyecto de acuerdo municipal que de alguna manera podría afectarlo.

A. Hechos.

1. Manifiesta el procurador 34 judicial administrativo que de acuerdo con informe escrito y documentos allegados por el concejal de Hobo José Betuel Montealegre Andrade, Douglas Hernán Bautista Tovar se desempeñó como concejal de esa localidad en el período 2001-2003 y, posteriormente, el 26 de octubre de 2003 fue reelegido para el período 2004-2007.

2. En sesión de 4 de enero de 2004, presidida por Douglas Hernán Bautista Tovar, los nueve concejales elegidos tomaron posesión. Posteriormente, en la misma sesión, Douglas Hernán Bautista Tovar procedió a informar a la plenaria que se encontraban abiertas las postulaciones para la elección de presidente del concejo municipal.

3. Realizadas las diferentes postulaciones, entre las que se contó la de la concejal Diana Maritza Peña Bautista (sobrina del concejal Bautista Tovar), resultó elegida esta última con el voto favorable de 5 concejales, frente a cuatro de su más cercano contendor, José Betuel Montealegre.

4. Todo sería normal sino fuese porque la elegida y posesionada presidenta del concejo municipal de Hobo, Diana Maritza Peña Bautista, es sobrina del también concejal Bautista Tovar. Esta situación, de conformidad con el artículo 70 de la Ley 136 de 1994, en armonía con el artículo 48, numeral 1º, de la Ley 617 del 2000, tiene como consecuencia la perdida de la investidura de concejal.

5. Douglas Hernán Bautista Tovar durante el período 2001-2003 fue designado ponente del proyecto de acuerdo municipal presentado por el alcalde municipal, mediante el cual se establecía “... el uso obligatorio del paz y salvo municipal para todo acto de cobro ante el ente municipal de Hobo, el cual deberá ser requisito anexo a la orden de pago o comprobante de egresos, llámese cuenta de cobro, nómina, planilla u otro documento soporte motivo de cobro”.

6. Dicho proyecto no fue del agrado del concejal ponente, debido a que el mismo se encontraba como deudor del municipio. Por tal razón, mediante escrito dirigido al presidente de la comisión segunda del concejo, fechada el 24 de agosto del 2001, presentó ponencia negativa y sugirió el archivo definitivo del mencionado proyecto de acuerdo.

B. Causal de pérdida de investidura.

El actor aduce la violación del artículo 55, numeral 2º, y 70 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 48, numeral 1º, de la Ley 617 de 6 de octubre del año 2000, Dicen las normas en comento:

LEY 136 DE 1994 

“ART. 55.—Pérdida de la investidura de concejal.

Los concejales perderán su investidura por:

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses”.

“ART. 70.—Conflicto de interés. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

Los concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella”.

LEY 617 DE 2000 

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales. Los diputados, concejales municipales y distritales, y los miembros de las juntas administradoras locales perderán su investidura:

1 . Por violación al régimen de incompatibilidades o del conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general”.

C. Contestación de la demanda.

Douglas Hernán Bautista Tovar, actuando en su propio nombre, se opuso a la demanda así:

Es errada la cita legal que hace el Ministerio Público para adecuarla a los hechos citados en la demanda, ya que no puede existir interés directo en participar en la elección de presidente de la corporación.

Pertenece al Partido Liberal Colombiano y que su sobrina, Diana Patricia Pérez Bautista, pertenece al Polo Democrático Independiente. Lo anterior permitió que en la anterior contienda electoral pudieran participar en listas diferentes sin quebrantar la ley electoral vigente.

El conflicto de intereses supone que la afectación sea externa, que se presente sobre parientes que sean personas ajenas a la corporación, los cuales pueda resultar realmente favorecidos de manera cierta, ya sea directa o indirectamente, con la decisión adoptada por el servidor público, situación que no se configura en el presente evento, pues si se realiza un análisis detenido de los hechos, no resulta nadie beneficiado con la decisión que se tomó.

El núcleo esencial de la pérdida de la investidura, como acción que ha sido considerada el mecanismo de control político y judicial más efectivo del país para controlar los desbordados abusos de poder de los miembros de las corporaciones públicas, tiene su esencia y finalidad en la garantía del mandamiento de moralidad y ética en el comportamiento de estos, con el fin de que no se siga utilizando tal calidad para apoderarse de los dineros estatales, o para beneficiar ciertamente a un familiar o si mismo.

La causal de desinvestidura de conflicto de intereses, como su misma enunciación lo demuestra, busca evitar que intereses particulares dirijan o definan el actuar de los servidores públicos, cuando dichos intereses afecten realmente el actuar o el patrimonio económico de la entidad.

Es por todos sabido que el ser miembro de la mesa directiva de una corporación pública, concejo municipal, solo les da a estos un ánimo figurativo, de exaltación sin ninguna prebenda de tipo económico, que no lesiona o daña el interés de la administración pública.

Por otro lado, frente al proyecto del cual fue ponente el concejal demandado, manifiesta que su objeto fue el de mejorar las rentas municipales y contribuir con los planes de vivienda de interés social, dando mayores facilidades económicas para que los beneficiarios tengan su título de propiedad y acceso a programas de subsidio o crédito para su vivienda.

También hay que advertir que el alcalde municipal de Hobo mediante la Resolución 87 de junio 11 de 2001, le otorgó plazo para el pago de la multa impuesta como sanción disciplinaria. El anterior acto administrativo generó novación de las obligaciones dinerarias que hasta ese momento tenía con el municipio, porque a partir de esa fecha se sustentarían en el mencionado acto administrativo, quedando extintas cualquiera de las obligaciones con origen en las decisiones tomadas por la procuraduría.

D. Audiencia pública.

El 25 de junio de 2004, a las 10:00 a.m., se llevó a cabo la audiencia que trata el artículo 11 de la Ley 144 de 1994, en donde intervinieron oralmente el demandante, el señor agente del Ministerio Público, el demandado y su apoderado.

El procurador 34 judicial administrativo insiste en que el demandado incurrió en violación del régimen de incompatibilidades o conflicto de intereses, por dos situaciones distintas, la primera por haber tomado parte en la elección de su sobrina para la presidencia del concejo municipal el 4 de enero de 2004 y, la segunda, por haber actuado como ponente de un proyecto de acuerdo, no obstante el interés que tenía en el mismo, situaciones que sustentan así:

En cumplimiento de sus funciones como presidente del concejo en dicha sesión, Bautista Tovar procedió a dar posesión a los concejales elegidos en los comicios realizados el 26 de octubre del año inmediatamente anterior, y a dar curso a la elección de la mesa directiva de la corporación. Cumplida la posesión de cada uno de los concejales, y desarrollados los demás puntos del programa correspondiente para esa sesión, el señor Bautista Tovar procedió a informar a la plenaria que se encontraban abiertas las postulaciones para la elección de presidente del concejo municipal, cuya votación se acordó que fuera nominal. Efectuadas las diferentes nominaciones, surgió la de la concejal Diana Maritza Peña Bautista, quien finalmente resultó elegida con el voto favorable de 5 concejales, frente a 4 que obtuvo su más cercano contendor el también concejal José Betuel Montealegre. Douglas Bautista no se declaró impedido para participar en las votaciones respectivas, es decir, no manifestó su impedimento para votar dentro de la mencionada elección para presidente de el concejo de Hobo en las cuales aparecía como aspirante su sobrina.

Existiendo el parentesco atrás mencionado entre Diana Maritza Peña Bautista y el señor Douglas Hernán Bautista Tovar, es evidente que a este último le asistía interés directo en la decisión de elegir como presidente del concejo de Hobo a su sobrina, porque de alguna manera le afectaba, y esa afectación, como bien se sabe, puede ser positiva o negativa.

En relación con el trámite del proyecto de acuerdo presentado por el alcalde municipal de Hobo para establecer como obligatorio el paz y salvo municipal en todo acto de cobro ante el ente territorial, y donde el demandado actuó como ponente, también incurrió en violación del régimen de incompatibilidades, porque dada su condición de deudor del municipio en consideración a las multas impuestas por la Procuraduría General de la Nación, no podía legalmente intervenir por el interés que tenía en el asunto.

La procuradora regional del Huila, refirió que está demostrado en el proceso que el concejal, no obstante el parentesco en tercer grado de consanguinidad con Diana Maritza Peña Bautista, no se declaró impedido para participar en la elección de esta como presidente del concejo municipal. El parentesco aparece demostrado con el registro civil de nacimiento que, si bien no trae el nombre de los padres, se determinó con el testimonio rendido por esta última. El solo hecho de omitir el impedimento para participar en la elección de su sobrina para la presidencia del concejo, sin importar si se obtiene o no beneficio, es suficiente para quedar incurso en el conflicto de intereses.

Igualmente encuentra que Bautista Tovar tampoco se declaró impedido para participar como ponente de un proyecto de acuerdo tramitado en el período 2001-2003 que podría afectarlo, pues para entonces era deudor del municipio por razón de las multas impuestas por la Procuraduría General de la Nación, considerando que operaría la causal del artículo 55 numeral 2º, y del artículo 70 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 48, numerales 1º y 6º, de la Ley 617 de 2000 y con la parte final del artículo 182 de la Constitución Política. La procuradora solicitó se acogieran las pretensiones de la demanda y se ordenará, además, copias para averiguar disciplinariamente el comportamiento de Bautista Tovar en estos hechos.

El demandado, por su parte, insistió en los planteamientos realizados en la contestación de la demanda, señalando que como alcalde popular y ahora como concejal, fue avalado por el Partido Liberal Colombiano, mientras que Diana Maritza Peña Bautista lo fue por el Polo Democrático Independiente, para advertir sus diferencias ideológicas. Por otra parte, dijo no entender qué beneficio le pudo producir su participación en la elección del presidente del concejo, pues recuerda que aquel no es más que un cargo figurativo que no tiene ningún tipo de prebendas.

En relación con su intervención como ponente en el proyecto de acuerdo que establecía el paz y salvo municipal para todo acto de cobro ante el ente territorial, insistió en que no tenía ningún interés, respecto del mismo, pues si bien la Procuraduría General de la Nación le había impuesto varias multas por extralimitaciones en sus funciones como alcalde de Hobo, el alcalde de la época, por medio de Resolución 87 de junio de 2001, le fijó plazos y cuotas, finiquitando cualquier obligación dineraria que tuviese con el municipio. Así las cosas, dejó en claro que ya no tenía situación de deudor para cuando fue designado ponente del proyecto de acuerdo por medio del cual se establece el paz y salvo municipal para todo acto administrativo, y, por lo tanto, no tenía ninguna causal de impedimento para el trámite del proyecto de acuerdo.

El apoderado del demandado, señaló que la prueba allegada al proceso no es suficiente ni conducente para demostrar el parentesco entre su representado y Diana Maritza Peña Bautista, pues en el registro civil de nacimiento de esta no figura el nombre de sus padres y las partidas canónicas no pueden ser de recibo, porque es sabido que la prueba idónea, real y efectiva para demostrar el parentesco es el registro civil de nacimiento.

Resaltó que Douglas Hernán pertenece al Partido Liberal Colombiano y Diana Maritza Peña Bautista al Polo Democrático Independiente, por cuya razón participaron en la contienda electoral anterior sin inconveniente legal alguno.

De otro lado, dijo que si se mira que ser miembro de la mesa directiva simplemente constituye una exaltación figurativa, sin prebendas de tipo económico o beneficio adicional alguno, no se encuentra que la simple participación en la designación del presidente del concejo pueda lesionar algún interés jurídico.

En relación con la participación de Douglas Hernán Bautista como ponente en el proyecto de acuerdo presentado por el alcalde municipal de Hobo, que pretendía establecer el paz y salvo municipal para todo acto o trámite con el ente territorial con el fin de mejorar las rentas municipales, señala que no existe conflicto de intereses porque el demandado no era ya deudor del municipio de Hobo, pues las multas que a él le fueron impuestas en procesos adelantados por la Procuraduría constituyen obligaciones de este para con la Nación; el municipio en este caso, solo intervino como recaudador. De otro lado, que es preciso señalar que el alcalde municipal de esa época suscribió con el demandado la Resolución 87 de junio 11 de 2001, por medio de la cual se otorgó un plazo para el pago de la multa impuesta como sanción disciplinaria.

F. (sic) Sentencia de primera instancia.

El tribunal de primera instancia acogió la solicitud de pérdida de la investidura de conformidad con lo siguiente:

Dispone el numeral 2º del artículo 55 de la Ley 136 de 1994:

“ART. 55.—Pérdida de la investidura de concejal.

Los concejales perderán su investidura por:

1...

2. Por violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses.

Por su parte el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 establece:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de la juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputados en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general”.

Finalmente el artículo 70 de la Ley 136 de 1994 ya citada, en cuanto al conflicto de intereses, determina:

ART. 70.—Conflicto de intereses. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

Descendiendo el caso en estudio se tiene que se encuentra probado en el proceso que en sesión del concejo municipal de Hobo del día 4 de enero del 2004, presidida por el señor Douglas Hernán Bautista Tovar, resultó elegida como presidenta de la corporación la concejal Diana Bautista Tovar, con el voto favorable de 5 concejales, frente a 4 del también concejal José Betuel Montealegre.

Por el número de sufragios consignados a favor de los aspirantes mencionados, nueve en total, y por el hecho de que no aparece expresamente consignado en el acta que el señor Douglas Hernán Bautista Tovar se hubiese declarado impedido de participar en la votación respectiva, se tiene sentado que este tomó parte activa en la misma.

De otro lado, se probó en el expediente que Diana Maritza Peña Bautista, presidente electa del concejo municipal de Hobo es sobrina del concejal Bautista Tovar, es decir, pariente en tercer grado de consanguinidad de este último. En efecto, se arrimaron los suficientes medios probatorios que conducen a la convicción de la existencia de dicho parentesco (registro civil de nacimiento y partidas eclesiásticas de nacimiento).

En esas condiciones, el a quo encontró motivos suficientes para llegar a la conclusión de que si existía obligación por parte del concejal demandado, de declararse impedido para participar en la elección de presidente de la corporación. Así, el concejal Bautista Tovar incurrió en el conflicto de intereses que mencionan el artículo 70 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 48 numeral 1º, de la Ley 617 de 2000, dedujo que existía motivo suficiente para perder la investidura de concejal.

Adicionalmente agregó, se encuentra demostrado que Douglas Hernán Bautista Tovar, actuando como concejal de el municipio de Hobo en el período de ejercicio 2001-2003, presentó el 24 de agosto del 2001 ponencia negativa y sugirió archivar el proyecto de acuerdo municipal que consistía en establecer el paz y salvo municipal para todo cobro ante el ente territorial. Aquí, se configuró la causal de incompatibilidad, ya que el concejal había sido sancionado con multas impuestas por la Procuraduría General de la Nación en desarrollo de investigaciones disciplinarias decididas a través de las resoluciones 94 de 1998, 90 de 1999, 69 de 1999 y 117 de 2000, de las cuales adeuda todavía la suma de $ 4.371.316, conforme a lo certificado por el tesorero del municipio de Hobo.

II. Recurso de apelación

Hernán Bautista Tovar, obrando a través de apoderado de dentro del proceso de la referencia, sustentó el recurso de apelación manifestando lo siguiente:

En primer lugar, frente a la causal de conflicto de intereses, es pertinente reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en la audiencia pública, con relación a la inexistencia de la prueba idónea del parentesco existente con Diana Maritza Peña, toda vez que las pruebas arrimadas al proceso, como son las partidas eclesiásticas y testimonios, no son la prueba idónea para probar el parentesco entre las personas. La ley civil es clara al manifestar que la prueba plena para establecer el parentesco, es el registro civil de nacimiento, tanto del demandante como de la persona con quien se predica la existencia de parentesco.

En el presente proceso, el registro civil de nacimiento de la señorita Diana Maritza Peña Bautista está incompleto y registra “sin nombres de padres por no haber archivo” y el correspondiente al demandado nunca fue aportado al proceso.

Por otro lado, en cuanto a la configuración de la causal de pérdida de la investidura originada en el conflicto de intereses consagrado en el artículo 70 de la Ley 136 de 1994, hay que remitirse a lo ya dicho por el Consejo de Estado en sentencia de 12 de marzo de 1996:

“El conflicto de intereses surge o se presenta cuando según la ley “exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera (al congresista), o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho”. Se trata evidentemente, de una razón subjetiva que torna parcial al funcionario y que lo inhabilita para aproximarse al procesó de toma de decisiones con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma moral y la norma legal exigen...”.

Bajo este entendido no es posible predicar configurado el conflicto de intereses en el actuar del concejal demandado, toda vez que la norma que consagra las causales de pérdida de la investidura, artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en armonía con el artículo 70 de la Ley 136 de 1994, determina que la misma se presenta dentro de un marco delimitado, es decir, solo cuando se toman decisiones de índole legislativo, y no para las demás administrativas que ellos adoptan en su calidad de concejales municipales, razón por la cual su participación directa en las votaciones para la elección del presidente del cuerpo colegiado no estaría inmersa dentro de la causales de pérdida de investidura, sin perjuicio de que puedan operar otra clase de investigaciones disciplinarias respecto de su actuar.

Para el caso de los concejales municipales la norma no previó el conflicto de intereses derivado de faltas a la ética o la moral, por lo que su consagración está restringida a aquellas actuaciones que reportan un interés directo por generar un beneficio de índole económico o materialmente constatable, a quien actúa, o a las demás personas y parientes suyos que consagra la norma.

La segunda causal de pérdida de la investidura por violación al régimen de incompatibilidades, radica en el hecho de que el concejal demandado fue ponente del acuerdo de proyecto municipal, presentado por el ejecutivo municipal, mediante el cual se pretendía establecer “... el uso de paz y salvo municipal para todo acto de cobro ante el ente municipal de Hobo, el cual deberá ser requisito anexo a la orden de pago o comprobante de egresos, llámese cuenta de cobro, o nómina...”.

Si bien es cierto que el concejal demandado intervino como ponente del precitado proyecto de acuerdo municipal, que pretendía imponer un paz y salvo para todos los actos de cobro ante el municipio, intervino en defensa de los intereses de todas aquellas personas que pudieran resultar afectadas con la decisión de aumentar un requisito adicional para el cobro ante el ente municipal, y no, como erradamente lo afirma el demandante y el juzgador de primera instancia, movido por intereses generales o particulares, que los beneficiasen a el o alguno de sus familiares solamente.

La imposición de paz y salvo municipal, tenía una cobertura global y por lo tanto afectaría la totalidad de residentes en el municipio de Hobo (Huila), y no solo a quien en ese momento hizo ponencia negativa del proyecto, razón por la cual no se puede hablar ciertamente de un interés personal abyecto, del que pueda derivarse la configuración de la causal de pérdida de la investidura por violar el régimen de incompatibilidades.

Consideraciones de la Sala

De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1º, Sección Primera, numeral 5º del Acuerdo 55 de agosto 5 de 2003, por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, corresponde a esta Sala decidir la apelación interpuesta contra el fallo que negó la solicitud de pérdida de la investidura del concejal de Hobo (Huila) Douglas Hernán Bautista Tovar.

La sentencia apelada será revocada por las siguientes razones: el presente asunto se contrae al examen de dos causales de pérdida de la investidura: la primera se refiere al hecho de que Bautista Tovar, en ejercicio de su calidad de concejal del municipio de Hobo participó en la elección de presidente de la corporación, lo que generó conflicto de intereses, debido a que para la mencionada presidencia, fue elegida Diana Maritza Peña Bautista, quien es sobrina del demandado.

La segunda causal hace referencia a la ponencia del proyecto de acuerdo 26 de 2001, presentado por el alcalde municipal, que establecía la imposición de un paz y salvo para todo acto o cobro ante el municipio de Hobo. Bautista Tovar, como ponente del mencionado proyecto, consideró que el mismo no se ajustaba a lo establecido en la Constitución y la ley, pidiendo a la comisión segunda del concejo el archivo del proyecto. Para el demandante, tal situación generó la causal de pérdida de la investidura por incompatibilidad, ya que para ese momento, el demandado tenía la calidad deudor, por concepto de sanciones impuestas por la Procuraduría General de la Nación.

En cuanto a la causal de conflicto de intereses por la elección de Diana Maritza Peña Bautista como presidente del concejo de Hobo (Huila) cabe hacer las siguientes precisiones:

1. La causal tiene como sustento el parentesco que existe entre Diana Maritza Peña Bautista y el concejal Douglas Hernán Bautista Tovar. Se aportaron como pruebas para demostrar el parentesco, partidas eclesiásticas expedidas por la Diócesis de Neiva, y copias del registro civil. Si bien este último documento no es idóneo para probar el mencionado parentesco, ya que en el caso de Diana Maritza Bautista su registro aparece sin el nombre de sus padres y en el caso del concejal Douglas Hernán Bautista Tovar no es posible la expedición de tal constancia porque no hay archivo (fl. 20), y aun cuando se anexan partidas eclesiásticas (fl. 21), las mismas, tal como lo establece el artículo 106 del Decreto 1260 de 1970, no son idóneas para probar el parentesco, porque la única prueba del estado civil, es el registro civil correspondiente:

“ART. 106.—Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado o funcionario público, si no ha sido registrado o inscrito en la respectiva oficina...”.

Pese a lo anotado anteriormente, lo cierto es que en el testimonio de Diana Maritza Bautista aparece aceptado el vínculo de consanguinidad con el demandado.

Sin embargo, el alcance de la causal de conflicto de intereses, ha sido precisado por la Sala:

“Se refiere el conflicto de intereses, que la ley ha sancionado con la pérdida de investidura, como lo consagra el artículo 286 de la Ley 5ª, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera al congresista, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho. El “conflicto de intereses” se refiere a situaciones de carácter particular, estrictamente personales en las que tenga interés el congresista, lo que implica, por demás, un aprovechamiento personal de su investidura. Así, en el proceso de formación de las leyes, habrá conflicto de intereses cuando la actuación del congresista esté influida por su propio interés, de tal suerte que este se enfrenta a las obligaciones propias de su investidura, que le imponen proceder consultando la justicia y el bien común, lo que excluye cualquier influencia o prevalencia de su interés particular” (C.E. S. Plena, ago. 27/2002 Exp. 043, M.P. Ana Margarita Olaya Forero).

Conforme al entendimiento de la causal que se estudia, no aparece que la participación en la elección de presidente del concejo sea uno de los eventos en los que se vislumbre el interés directo del concejal demandado. La designación de Diana Maritza Peña como presidente, no trae consigo beneficio o utilidad alguna de los que constituyen conflicto de intereses, ya que el cargo de presidente del concejo otorga la representación de la corporación, qué por sí sola no genera beneficio al demandado. El parentesco con otro miembro de la corporación no es per se, un interés de los que genera causal de pérdida de la investidura. En conclusión, la conducta del concejal no ha lesionado el interés de la administración pública.

Por último, cabe resaltar que el ejercicio de una función constitucional no puede generar conflicto de intereses, es decir, no existe impedimento para participar en la discusión y votación de los asuntos que son propios del concejo municipal, como sucedió en este caso, la elección de presidente de la corporación. Así lo ha manifestado esta corporación:

“Para la Sala los supuestos fácticos del caso presente no constituyen causal de pérdida de la investidura, pues como lo tiene claramente definido la jurisprudencia de esta corporación, el ejercicio de una función constitucional no puede conllevar conflicto de intereses. Así, en sentencia de 17 de octubre de 2000 (C.P. Mario Alario Méndez) la Sala Plena de la corporación se pronunció sobre esta temática respecto de los congresistas, al señalar que no puede existir impedimento del conjunto de los congresistas para adoptar decisiones que solamente el Congreso puede aprobar. Resultan pertinentes las consideraciones que en esa oportunidad expresó la corporación a propósito del ejercicio, por los congresistas de funciones constitucionales que podrían suscitar impedimento, por ser enteramente aplicables a la situación en que se encuentran los concejales cuando fijan el salario del alcalde: “... Siendo así, el deber de manifestarse impedidos los congresistas, en este caso, y en casos semejantes, es solo aparente, pues solo el Congreso, porque así lo establece la Constitución, podía someter a referendo el proyecto de reforma constitucional propuesto por el gobierno mediante ley que fuera aprobada por la mayoría de los miembros de ambas cámaras. Esa colisión de deberes, o sea, entre el deber de declarar el impedimento, por una parte, y el deber de dar trámite a la iniciativa del gobierno, por otra —pues el cumplimiento de uno sería, a un tiempo, el incumplimiento del otro—, debe resolverse por el cumplimiento debido, exclusivo e ineludible, de las atribuciones propias del Congreso, porque en esta materia son indelegables, lo cual indica la necesidad de dejar de lado el deber de declarar el impedimento, para atender el deber preponderante de dar trámite al proyecto. Ello quiere decir que la omisión que se censura se encuentra justificada, es decir, que es lícita. No hay impedimento, entonces, para participar en la discusión y votación de los asuntos a cargo del Congreso, cuando las circunstancias de que derivarían provecho los congresistas sean generales y comunes por igual a todos ellos” (C.E. Sec. Primera, ago. 27 Exp. 043, M.P. Camilo Arciniegas Andrade).

El otro hecho sobre el que se solicita la pérdida de la investidura bajo la causal de violación al régimen de incompatibilidades y del conflicto de intereses, es el que Bautista Tovar, fuera designado ponente del proyecto de acuerdo municipal presentado por el alcalde municipal mediante el cual se establecía: “... el uso obligatorio del paz y salvo municipal para todo acto de cobro ante el ente municipal del Hobo, el cual deberá ser requisito anexo a la orden de pago o comprobante de egresos, llámese cuenta de cobro, nómina, planilla u otro documento soporte motivo de cobro...”. Sin que hubiera manifestado su impedimento, puesto que el había sido sancionado mediante distintos actos administrativos (fls. 88,120,133,148,153) por la Procuraduría General de la Nación con multa. Se dice que el demandado, al ser sancionado se convirtió en deudor del municipio, ya que las mencionadas multas debían pagarse en la tesorería municipal de Hobo.

Frente a lo anteriormente expuesto la Sala tiene en cuenta los siguientes aspectos:

1. En cuanto al proyecto de acuerdo municipal cuya copia obra a folio 156 del expediente, se encuentra que no fue archivado, sino modificado en su texto. El proyecto inicial (Proyecto de Ac. 26/2001), no tuvo ponencia negativa por parte del concejal Bautista Tovar sino, como establecía la exigencia de paz y salvo para todo acto o cobro ante el municipio de Hobo, con la modificación introducida, el proyecto que finalmente fue aprobado (Ac. 19, ago. 29/2001) estableció el paz y salvo solo para acceder a la celebración de contratos de cualquier modalidad con el municipio (fl. 169) y no para cobros de nómina y salarios.

2. Tal como se puede apreciar en el expediente, en sesión cuya acta se aportó a folio 160, se aclara que la ponencia presentada por Bautista Tovar, fue motivada así: “realizadas las consideraciones pertinentes de orden legal y de inconveniencia, la ponencia observa que el proyecto no se ajusta a la preceptuado en la Constitución y en la ley”.

La Sala aprecia que el proyecto de acuerdo municipal, como estaba planteado inicialmente por el municipio, exigía:

“... el uso obligatorio del paz y salvo municipal para todo acto de cobro ante el ente municipal del Hobo, el cual deberá ser requisito anexo a la orden de pago o comprobante de egresos, llámese cuenta de cobro, nómina, planilla u otro documento soporte motivo de cobro...”.

La exigencia que se establecía, tal como se puede apreciar en el parágrafo trascrito, no contemplaba restricción alguna, lo cual daría pie para que en determinado momento se transgredieran los derechos de personas que prestaban sus servicios al ente territorial de manera subordinada o independiente. Si tal proyecto hubiese sido aprobado como acuerdo municipal, de manera indirecta hubiera operado una retención de salarios y honorarios, cuestión que se prohíbe tajantemente en los artículos del título V capítulo III del Código Sustantivo del Trabajo. La exigencia de paz y salvo, tal como quedó previsto en el Acuerdo 19 de agosto 29 de 2001 se restringe solamente para acceder a la celebración de contratos de cualquier modalidad con el municipio.

Visto lo anterior, no puede deducirse que la modificación del proyecto se hiciera con el único fin de beneficiar al concejal Bautista Tovar, pues, como se puede inferir de las pruebas allegadas al expediente, no fue pensado en función de beneficiar exclusivamente al concejal, en otras palabras, de la forma en que se aprobó el acuerdo no se puede inferir que se estaba protegiendo solamente un interés particular de alguno o de algunos concejales, todo lo contrario, cuando se modificó el proyecto inicial, el concejal demandado, en su calidad de ponente, y los concejales que posteriormente aprobaron la imposición del paz y salvo a través del Acuerdo 19 de agosto 29 de 2001, apuntaron a proteger los derechos de todos los ciudadanos que en determinado momento tuviesen la doble calidad de deudores y acreedores del municipio, con lo cual es evidente que el acuerdo fue aprobado ajustándose al interés general.

El tema ya ha sido debatido por esta corporación, estableciéndose en aquella oportunidad lo siguiente:

“... De la misma manera, la Sala Plena ha sido enfática en sostener que si el interés del parlamentario, en este caso de la concejal demandada, se confunde con el que le asiste a todas las personas o a la comunidad en general, en igualdad de condiciones, no se da la causal alegada, pues en tal caso estaría actuando en interés de la colectividad y no en el suyo propio, lo que es anejo a la naturaleza de la labor desplegada” (C.E. Sec. Primera, mayo 4/2001 Exp. 6799, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Finalmente, es preciso resaltar que el demandado había sido sancionado con multa por la Procuraduría General de la Nación y, por lo tanto, era deudor del tesoro público de la Nación, actuando el municipio de Hobo como simple intermediario recaudador.

De esta manera, la Sala entiende que el concejal Douglas Hernán Bautista Tovar, no incurrió en ninguna causal de pérdida de la investidura, por lo tanto, se procederá a revocar la decisión del tribunal.

En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, la Sección Primera del Consejo de Estado,

FALLA:

1. REVÓCASE el fallo apelado. En su lugar DENIÉGASE la solicitud de pérdida de investidura.

2. En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 26 de noviembre de 2004.

Magistrados: Camilo Arciniegas Andrade—Olga Inés Navarrete Barrero—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—Gabriel E. Mendoza Martelo, ausente con permiso.

___________________________________