Sentencia 24014 de mayo 4 de 2005 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 24014

Acta. 48

Bogotá, D.C., cuatro de mayo de dos mil cinco.

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Isaac Nader

EXTRACTOS: «Se considera

Los cargos, como ya se anunció, se estudiarán simultáneamente dado que los tópicos planteados por la censura están indisolublemente ligados, de tal suerte que para una mejor comprensión de los asuntos que se van a tratar resulta necesario en primer término delimitar el marco jurídico que les sirve de referencia, para luego, con esas directrices, entrar a analizar los aspectos fácticos de la discusión.

Siguiendo esos lineamientos, se empezará entonces por señalar que la sentencia acusada en ningún momento partió del supuesto de que en materia de trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales no se encuentra prevista la subrogación del riesgo de vejez ni la consecuente liberación del empleador respecto de la pensión de jubilación destinada a cubrirlo, como sin fundamento alguno lo propone el segundo cargo.

Aunque en realidad ese no es el tema que corresponde abordar en esta oportunidad, conviene dejar en claro, para despejar dudas, que lo dicho por el tribunal, apoyándose para ello en un pronunciamiento de esta corporación, es que el sistema de subrogación no fue el mismo para los sectores particular y oficial, dejando entrever obviamente que sí lo hubo, en lo cual no incurrió en ningún dislate, porque ese es el entendimiento que de manera inveterada ha dado la jurisprudencia al elenco normativo integrado en parte por las disposiciones normativas que se denuncian en el segundo cargo, criterio que ahora se reitera, con la salvedad necesaria e indispensable de que el mismo es predicable en tratándose de la compartibilidad de la pensión legal de jubilación, usualmente a cargo del empleador, con la pensión de vejez que reconozca el ISS, mas no en lo que tiene que ver con las pensiones extralegales, pues con respecto a estas el enfoque cambia radicalmente dependiendo de la fecha de su otorgamiento y de las condiciones en que se concedió.

De manera que el discurso del recurrente encaminado a demostrar que el campo de los trabajadores oficiales si hubo subrogación del riesgo de vejez resulta redundante porque el tribunal también llegó a esa conclusión, amén de que esa polémica poco aporta al esclarecimiento del conflicto que ahora corresponde dirimir.

Donde se escinden las posiciones es en lo concerniente a la cobertura de esa subrogación, pues mientras el ad quem aduce que esa figura es predicable en lo que tiene que ver con las pensiones legales únicamente, el impugnante sostiene que afecta tanto a estas como a las extralegales. Sobre el punto vale la pena recordar que si bien históricamente hubo diferencias sobre el mismo, manteniendo posiciones antagónicas las dos secciones en que otrora se dividía la Sala de Casación Laboral, hoy el punto es pacífico.

En efecto, en sentencia de 30 de septiembre de 1987 (exp. 1483) proferida por la extinta Sección Primera, se dijo:

“A pesar de que al acuerdo convencional transcrito no se le hubiese puesto exigencia alguna, no por ello pierde la pensión todas las prerrogativas concedidas por la ley a los jubilados, por cuanto con esta prestación se busca compensar la pérdida de la capacidad laborativa, que se da a causa del avance en la edad biológica, con el consecuente desgaste del organismo humano, sin tener derecho a una nueva pensión adicional.

“La pensión patronal concedida a Abel Duarte Mora, en virtud de logro convencional, en manera alguna le dio el carácter de independiente en relación al sistema de seguridad social, ya que este asumió dicho riesgo, con base en principios legales y doctrinales que consagran la unidad de prestaciones, mediante el cual el Instituto de Seguros Sociales reemplazó el sistema prestacional directo, a cargo de la empresa, luego de una etapa de transición.

“No debe dejarse pasar por alto que el seguro social, se estableció para asumir como deudor de las prestaciones que se hallaban a cargo del patrono y, este no es persona ajena al ente social, puesto que es afiliado obligatorio a él, para quien cotiza, y es el encargado de asumir las obligaciones prestacionales, según los reglamentos.

“Por ello, el que esté percibiendo una pensión de vejez no pude pretender que simultáneamente se le pague pensión de jubilación, por cuanto —se repite— la que cubre la seguridad social reemplazó a la patronal, siendo por ende incompatibles en idéntica persona ambas pensiones. Lo anterior, guarda armonía con lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala.

(...).

“En el presente, al demandante le fue reconocida pensión de vejez el 3 de agosto de 1983, en suma de $ 11.855 mensuales. La circunstancia precedence motivó a que la empresa se abstuviera de seguir cubriendo la pensión de jubilación a que se había obligado, la que ascendía el 3 de agosto de 1983 a $ 29.055 mensuales.

“Fácilmente puede colegirse, que lo cubierto por la demandada por concepto de pensión de jubilación, es superior a lo que cubre el lSS al trabajador como pensión de vejez, debiendo la empleadora cubrir la diferencia con apoyo en los artículos 72, 76 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Criterio que en términos generales fue ratificado en la sentencia de la misma sección del 5 de diciembre de 1991 (rad. 4606).

Sin embargo, unos días más tarde la también extinta Sección Segunda expuso una tesis contraria, así en sentencia del 11 de diciembre de 1991 (exp. 4441) manifestó:

“Pero precisamente por ser las antes dichas pensiones legales, no puede aplicarse la doctrina contenida en los fallos que se recuerdan por la censura, a una situación en la que pueden concurrir, por no ser excluyentes ni incompatibles, una pensión “legal” prevista en los reglamentos del seguro social y otra “especial y voluntaria” que, según el tribunal superior, fue la reconocida por la recurrente a Ernesto Escolar Nieto.

“En segundo término debe recordarse, como lo resalta el opositor, que la legislación laboral solo consagra mínimos de derechos y garantías y que por ello no repugna al derecho del trabajo, sino que por el contrario puede decirse que desarrolla su esencia, que mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad —acordada las voluntades del empleador y el trabajador, individualmente o colectivamente, o expresada ella unilateralmente por el primero—, puedan crearse nuevos derechos o mejorarse los existentes. Todo ello es propio de la dinámica y de la progresividad que inspira este derecho social.

“Por tal razón no es dable pensar en una aplicación indebida de la ley por el hecho de que se reconozca, como aquí en el sub lite se hizo, la compatibilidad entre una pensión de jubilación voluntaria y otra pensión prevista en el reglamento del Instituto de Seguros Sociales, cuya naturaleza es desde este punto de vista, estrictamente “legal”, y que como tal se debe considerar mínima (no máxima) pues siempre será susceptible de mejoramiento convencional o por unilateral voluntad del empleador”.

La anotada disparidad de criterios ya aparece zanjada en la sentencia del 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterada y ampliada en fallos del 30 de noviembre de 1999 (exp. 12461), 18 de septiembre de 2000 (exp. 14.240) y del 30 de enero de 2001 (rad. 14.207), siendo la posición expuesta en estas providencias la actualmente predominante. En la ultima de las citadas se dijo:

“En eso orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el instituto y otra por la empleadora”.

“Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente:

“3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

“Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de este no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez”.

Más adelante, dentro de la misma providencia reprodujo parcialmente la dictada por esta Sala el 8 de agosto de 1997, radicación 9444, en la que, entre otras, después de transcribir el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, se razonó en los siguientes términos:

“La anterior disposición se hizo más explícita en el Decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1º de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el lnstituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985 (fecha en que fue publicado el D. 2879/85 en el Diario Oficial 37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cancelando al pensionado (destacado fuera del texto).

“PAR.—Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”.

“Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan solo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del ISS.

“En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad solo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones —salvo acuerdo expreso contrario—, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente esta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás”.

“Resulta así evidente le desacierto jurídico del ad quem pues no entendió es su recto sentido lo que expresan las normas acusadas”.

De manera que el ad quem no incurrió en los errores jurídicos que la censura le atribuye, cuando concluyó que para la fecha en que se reconoció la pensión convencional al actor (año de 1982) “no existía norma legal que permitiera compartir las pensiones extralegales” sino que estas eran compatibles con la vejez salvo que en el acuerdo o acto jurídico en que se reconoció se hubiese pactado su compartibilidad, porque ese es el entendimiento que ha dado la Corte al compendio normativo que regula la materia.

El anterior planteamiento lleva entonces a estudiar el primer cargo, planteado por la vía indirecta, de cual corresponde analizar inicialmente si del parágrafo del artículo 16 de la convención colectiva se desprende que el querer de las partes fue el de imprimirle naturaleza compartida a la pensión extralegal con base en que allí no se dice que esta fuera compatible y adicionalmente remite a las demás disposiciones legales y convencionales las cuales se entienden incorporadas al texto convencional, como plantea la censura. Sobre lo primero, basta decir que para que la pensión se entienda compatible no es necesario que lo diga expresamente la convención colectiva o la fuente de donde ella emana, por cuanto tal caracterización emana directamente de la ley, sin que el silencio de las otras fuentes normativas inferiores sobre este punto invalide o desvanezca la regulación legal. Por otra parte, la remisión que el parágrafo del artículo 16 hace a las normas legales y convencionales, no afecta la conclusión del tribunal, pues como antes se vio, dichas disposiciones preveían la compatibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez, salvo que expresamente se pactara que no lo son.

En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad. En ese orden de ideas, la circunstancia de que el demandante no haya impugnado oportunamente la parte de la resolución de la empresa que reconoció el derecho donde se dice que el pensionado queda obligado a tramitar la pensión de vejez ante el ISS y el banco entra a cancelar la diferencia, ni la resolución que determinó descontar el monto de la pensión de vejez de la convencional, incluso ni siquiera el hecho de que haya autorizado los descuentos de los mayores valores pensionales cancelados por el banco, en modo alguno significa que haya consentimiento de su parte acerca de la compartibilidad de la pensión, pues para que este aspecto cobrara efectividad era menester que quedara establecido de manera expresa y clara en la convención colectiva y no en otro acto coetáneo o posterior al otorgamiento del derecho. Amén de que las anotadas actitudes del demandante no constituyen en rigor un acuerdo entre las partes, máxime si se tiene en cuenta que al agotar el procedimiento gubernativo y después iniciar acción judicial el hoy actor manifestó su inconformidad con la actuación del banco.

Así las cosas, el tribunal tampoco cometió los desatinos fácticos que la censura le endilga.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la entidad recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 29 de octubre de 2003, en el proceso ordinario laboral seguido por Julio César Conde Estrada contra el Banco Cafetero, Bancafé.

Costas en casación, a cargo del demandado.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».

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