Sentencia 24021 de febrero 7 de 2006 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

INCREMENTO DE LAS PENAS ORDENADO POR LA LEY 890 DE 2004

Solo se aplica en los distritos judiciales donde rige el sistema acusatorio.

Magistrada Ponente:

Dra. Marina Pulido de Barón

Radicación 24021

Bogotá D.C., febrero siete (7) de dos mil seis (2006).

VISTOS

Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela interpuesta por William Cañas Cruz en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso de legalidad e igualdad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez y la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, dado que en el fallo de condena proferido en su contra fue dosificada la pena con base en el incremento establecido en la Ley 890 de 2004, pese a que en el distrito judicial donde fue procesado no se encontraba aún vigente la Ley 906 de 2004.

Antecedentes

El 27 de junio de 2005 fue aprehendido el mencionado ciudadano al hallarse en su residencia ubicada en el municipio de Barbosa, base de coca dispuesta para la venta. Vinculado al diligenciamiento penal mediante indagatoria, le fue resuelta situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, como posible autor del delito de tráfico de estupefacientes.

Entonces, el actor se sometió a sentencia anticipada, fallo que fue proferido el 11 de agosto de 2005 por el juzgado penal del circuito, en el cual se lo condenó a la pena principal de setenta y cinco (75) meses de prisión.

Dicha decisión fue apelada por el defensor técnico del procesado y, mediante providencia del 28 de octubre de la pasada anualidad, el Tribunal Superior de San Gil la confirmó.

Contra la sentencia de segundo grado no se interpuso recurso extraordinario de casación, tal como se tiene de la constancia del 18 de enero de 2006, suscrita por la secretaria de esta Sala.

Fundamentos de la acción

Manifiesta el accionante que contrariando la voluntad del legislador, los falladores al momento de dosificar la pena tuvieron en cuenta el incremento punitivo establecido en la Ley 890 de 2004, sin percatarse que el proceso adelantado en su contra no se rigió por la Ley 906 de 2004, sino por la Ley 600 de 2000, habida cuenta que en el distrito judicial donde cursó no se había implantado el sistema acusatorio.

Agrega que actualmente los despachos judiciales de Santander no aplican el referido incremento punitivo dispuesto en la Ley 890 de 2004, motivo por el cual se pregunta qué pasó con él y con las personas condenadas por la época en que fue emitido el fallo en su contra, pues tuvieron que soportar una individualización gravosa de su sanción, más aún, cuando ya no le asiste otro mecanismo de defensa judicial, pues la acción de revisión está orientada a otros fines.

Aduce que en adición de voto del magistrado Yesid Ramírez Bastidas, bajo el radicado 23312, afirmó que la aplicación de la Ley 890 de 2004 es dependiente de la implantación del sistema acusatorio, argumento de más para solicitar la protección constitucional de sus derechos fundamentales conculcados.

Finalmente afirma que en su criterio debe purgar una pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y a ello concreta su solicitud de amparo.

Consideraciones de la Sala

En atención a que la petición de amparo se orienta a conseguir la remoción de la cosa juzgada de la cual se encuentra investido el fallo condenatorio proferido en contra del actor, necesario resulta precisar que como mediante la sentencia C-534 del 1º de octubre de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, ello torna improcedente dirigir la acción de tutela contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un trámite judicial, en atención a que por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez constitucional a fin de derruir la res iudicata que aquellas adquieren, dado que tal pretensión desnaturaliza su esencia y socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los funcionarios judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Pese a ello, tal postulado general, pero relativo, puede ser exceptuado siempre que se trate de determinaciones que por comportar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de la conducta arbitraria, caprichosa o negligente de los funcionarios judiciales, constituyan reales vías de hecho que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del accionante, frente a las cuales carezca de otro medio judicial de amparo idóneo y eficaz, porque en tales circunstancias la protección constitucional resulta imprescindible para evitar la materialización de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte debe ser esencialmente transitoria.

Previo a dilucidar si en este asunto se configura una vía de hecho que determine la prosperidad de la solicitud de amparo presentada por el actor, es oportuno verificar si frente al denunciado quebranto de derechos fundamentales, William Cañas Cruz cuenta con otro medio de defensa judicial.

Así pues, no hay duda que si bien el procesado impugnó el fallo de primera instancia, el Tribunal Superior de San Gil lo confirmó mediante sentencia que no fue impugnada a través del recurso de casación; no obstante, estima la Sala que dada la especial naturaleza protectora de este instituto constitucional y advirtiendo que de manera ostensible se ha violado el derecho fundamental a la legalidad de la pena del actor, como a continuación se establece, resulta imperativo acometer el estudio de la demanda de amparo, según criterio adoptado por la Sala frente a situaciones similares (1) .

Adicional a lo anterior se observa que el actor no pretende derruir los efectos del fallo de condena proferido en su contra, sino que frente al grave quebranto de sus derechos fundamentales, con implicaciones en la privación de su libertad, demanda que se establezca y dosifique la pena de conformidad con los preceptos legales que rigen sobre el particular, manteniendo proporcionalmente los criterios con base en los cuales fue tasada en la sentencia condenatoria.

En el fallo de primera instancia se dosificó la pena por el delito de tráfico de estupefacientes, teniendo en cuenta para ello la pena dispuesta en la Ley 890 de 2004 para tal conducta punible y se dosificó en ciento veintiocho (128) meses de prisión.

Al anterior quantum se descontó una tercera parte en atención a que el procesado se acogió a sentencia anticipada después de ser definida su situación jurídica con medida de aseguramiento.

Similares operaciones se adelantaron respecto de la individualización de la pena de multa, la cual quedó tasada en el fallo de primera instancia en setecientos setenta y cuatro (774) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El Tribunal Superior de San Gil confirmó íntegramente el fallo de primer grado.

Ahora bien, dado que la temática en discusión se circunscribe a la aplicación de la Ley 890 de 2004 en un distrito judicial en el cual, para cuando se adoptaron las decisiones tanto de primera, como de segunda instancia, aún no se había implementado el sistema acusatorio, oportuno resulta verificar que en el trámite previó a la aprobación y sanción de la referida ley se dijo que:

i) “Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé mecanismos de negociación y preacuerdos, en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados, se modifican las penas...” (2) (subrayas fuera de texto).

ii) “La razón que sustenta tales incrementos (de las penas establecidas en la Ley 599 de 2000, se aclara) está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas, materia regulada en el Código de Procedimiento Penal, que surge como resultado de la implementación de mecanismos de ‘colaboración’ con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan” (3) (subrayas fuera de texto).

iii) “El primer grupo de normas (aquellas relativas a la dosificación de la pena, se aclara), está ligado a las disposiciones del estatuto procesal penal (L. 906/2004, se precisa) de rebaja de penas y colaboración con la justicia, que le permitan un adecuado margen de maniobra a la fiscalía, de modo que las sanciones que finalmente se impongan guarden proporción con la gravedad de los hechos, y a la articulación de las normas sustantivas con la nueva estructura del proceso penal” (4) (subrayas fuera de texto).

iv) “Teniendo en cuenta que se hace necesario ajustar las disposiciones del Código Penal a los requerimientos que implica la adopción y puesta en marcha del sistema acusatorio, solicitamos a la plenaria de la Cámara de Representantes dar segundo debate al proyecto de Ley 251 de 2004 Cámara, 01 de 2003 Senado” (5) (subrayas fuera de texto).

v) “El actual proyecto de ley, insisto hasta la saciedad, únicamente tiene una justificación y una explicación: permitir poner en funcionamiento el Código de Procedimiento Penal, que se convertirá en ley de la república y que fue expedido por esta corporación” (6) (subrayas fuera de texto).

vi) “Lo que hay que modificar son algunos artículos del código, en razón a que como entra a operar el sistema acusatorio será necesario aumentar algunas penas para que haya margen de negociación, porque de lo contrario la sociedad se vería burlada con base en las rebajas que pueda hacer el fiscal” (7) .

Como viene de verse, es evidente que por voluntad del legislador, el incremento general de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 se encuentra atado exclusivamente a la implementación del sistema acusatorio (L. 906/2004), de donde puede concluirse que en aquellos distritos judiciales en los cuales aún no se ha implementado el referido sistema procesal, no tiene aplicación el aumento de penas y por tanto, rigen los extremos punitivos establecidos en la Ley 599 de 2000.

Siendo ello así, como en efecto lo es, advierte la Sala que en el caso de estudio los falladores incurrieron en una vía de hecho, al aplicar al accionante William Cañas Cruz el incremento de pena establecido en la Ley 890 de 2004, cuando en verdad, tal como lo señala, fue procesado de conformidad con los ritos establecidos en la Ley 600 de 2000, dado que en el distrito judicial donde cursó la actuación en su contra aún no se había implementado el sistema acusatorio.

Así las cosas, se impone brindar la protección solicitada, en el sentido de tutelar los derechos fundamentales al debido proceso (legalidad de la pena) del actor y, en consecuencia, ordenar al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a individualizar la pena de prisión impuesta al actor, de conformidad con los extremos punitivos establecidos en la Ley 599 de 2000 para el delito por el cual fue condenado.

Habida cuenta que la vulneración del derecho constitucional fundamental cuyo amparo se ordena tuvo ocurrencia exclusivamente en punto de la dosificación de la pena en el fallo, la ejecutoria del mismo, ya cumplida, no sufre variación alguna.

Se ordena que la secretaría de la Sala remita copia de esta providencia al Tribunal Superior de San Gil, así como al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Vélez, para su conocimiento y efectos legales posteriores.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso (legalidad de la pena) de William Cañas Cruz, por las razones consignadas en la anterior motivación.

2. ORDENAR, en consecuencia, al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a individualizar la pena de prisión impuesta al actor, de conformidad con los extremos punitivos establecidos en la Ley 599 de 2000 para el delito por el cual fue condenado.

Del cumplimiento de lo aquí ordenado, el funcionario accionado dará inmediato aviso a esta Sala.

3. REMITIR por secretaría de la Sala copia de esta providencia al Tribunal Superior de San Gil y al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Vélez, para su conocimiento y efectos legales posteriores.

4. REMITIR, en firme esta providencia, las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

5. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cúmplase,

Mauro Solarte Portilla—Sigifredo Espinosa Pérez—Alfredo Gómez Quintero, salvo el voto—Édgar Lombana Trujillo, salvo el voto—Álvaro Orlando Pérez Pinzón—Marina Pulido de Barón—Jorge Luis Quintero Milanes—Yesid Ramírez Bastidas—Javier Zapata Ortiz.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO

El motivo de mi respetuoso disenso en torno a la decisión mayoritaria descansa en el hecho de haber considerado y decidido en la respectiva providencia que la Ley 890 de 2004 y específicamente el artículo 14 —en cuanto incrementa los límites punitivos para todos los delitos— no es aplicable en todo el territorio nacional sino progresivamente en aquellos distritos judiciales en los cuales se va implementando gradualmente el nuevo modelo de enjuiciamiento criminal adoptado por el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004. En síntesis, que la vigencia y aplicación de la 890 va de la mano con el nuevo sistema.

Los razonamientos de mi disentimiento, que ya han sido consignados en casos similares se pueden condensar así:

Para el suscrito la Ley 890 rige en todo el territorio colombiano, no empece reconocer explícitamente que los debates en el Congreso hacia un norte determinado apuntaron, aunque al final una fuera la concepción y otra el fruto materializado en la ley.

No obstante que la cuestionada ley “por la cual se modifica y adiciona el Código Penal” fue expedida por el Congreso de la República dentro de los plazos previstos por el acto legislativo y que en los debates que antecedieron a su aprobación se afirmó que “la modificación y adición de los cuerpos normativos correspondientes, incluidos en la ley estatutaria de la administración de justicia, la ley estatutaria de hábeas corpus, los códigos Penal, de Procedimiento Penal y Penitenciario y el estatuto orgánico de la fiscalía, tienen el propósito exclusivo de adoptar el remozado sistema de procedimiento penal y, por tanto, las disposiciones que pueden ser objeto de valoración en esta oportunidad deben guardar relación directa con aquellos asuntos que en el Código Penal aluden a aspectos que permiten el cabal desarrollo del sistema acusatorio”, (optándose por ello excluir algunas disposiciones del proyecto original).

Y siendo cierto, igualmente, que en relación con el tema del aumento punitivo se haya dicho que “la razón que sustenta tales incrementos está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas (materia regulada en el Código de Procedimiento Penal) que surge como resultado de la implementación de mecanismos de ‘colaboración’ con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan”, no lo es menos que examinadas otras circunstancias —que van más allá del simple criterio histórico que permite desentrañar el verdadero sentido y alcance de la ley— y que analizados los principios superiores fundantes del vigente Estado social de derecho, tal ley debe entenderse de aplicación general en el territorio patrio.

En primer lugar el artículo 15 de ella al hablar sobre su vigencia dispuso que “la presente ley rige a partir del 1º de enero de 2005, con excepción de los artículos 7º a 13, los que entrarán en vigencia en forma inmediata”, significando con eso —a diferencia de lo expresamente señalado en el Acto Legislativo 03 de 2002 y en la Ley 906 de 2004— que no fue establecida limitación espacial alguna y que por ende (como es lo general en toda ley de la República) su aplicación lo era para toda la Nación, con independencia de que en uno u otro distrito entrare o no a regir el sistema acusatorio, por manera que si el querer del legislador hubiera sido ciertamente el de limitarla espacialmente y condicionarla a la gradualidad, de esa forma lo habría expresado, tal como lo hizo en los dos citados preceptos normativos, esto es, habría hecho que la ley se condicionara a sí misma o que su aplicación quedara sometida a la implementación gradual del nuevo sistema. Y para ello bastaba que en un renglón así lo hubiera señalado.

De otra parte, dado el contenido de la Ley 890, es evidente que su nacimiento al campo jurídico no es fruto indisoluble e inescindible de lo dispuesto por el acto legislativo, ni depende de él para su aplicación (sin que con esto se quiera desconocer lo que en los debates del Congreso se dijo al respecto) pues —como ha de recordarse— en la mencionada reforma a la Carta al crearse la comisión a ella se le encargó —entre otras cosas— presentar dentro de un perentorio plazo “los proyectos de ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema”, los que de no ser convertidos en ley por el legislador dentro del término señalado abrirían paso a que mediante facultades extraordinarias el gobierno profiriera “las normas legales necesarias al nuevo sistema”, pudiendo expedir o modificar cuerpos normativos, entre ellos el Código Penal (cfr. art. 4º trans.).

Lo vinculante con el nuevo sistema, o lo condicionado a él, conforme al acto legislativo, son y serán aquellas disposiciones ‘pertinentes’ y ‘necesarias’ para adoptarlo, para ponerlo en funcionamiento, como inexorablemente sucede con el Código de Procedimiento Penal, pues sin su oportuna expedición el novedoso sistema no podía tener desarrollo y aplicación; cosa distinta a lo que se predica del contenido de la Ley 890, como que con o sin su expedición el sistema podía ser aplicado sin tropiezo alguno a partir del 1º de enero de 2005. Dicho en términos sencillos: si lo que hoy es Ley 890 se hubiera expedido —a guisa de ejemplo— en el mes de junio de 2005, ninguna duda abriga el que los fiscales y jueces de los distritos judiciales pioneros habrían comenzado sus funciones normalmente el primer día de aquel año con la aplicación de la Ley 906.

Por eso, para el suscrito no se advierte cuál es su relación inescindible con la implementación o desarrollo del sistema pues se trata de una modificación y adición a un Código Penal que es de aplicación nacional y que en la práctica no ha demostrado tal conexidad, como que aún sin la Ley 890 —se insiste— el nuevo ordenamiento habría comenzado a funcionar en los distritos en que ello ha sucedido. Así, ¿en qué se vería afectado el desarrollo o implementación del sistema mismo de no aplicarse sus preceptos? Es innegable que los delitos nuevos que en ella se tipificaron (arts. 7º y 13 de la ley) lo fueron para todo el territorio nacional, pues absurdo sería afirmar que unas conductas son constitutivas de delito en cierta parte del país y en otras no, siendo incuestionable —además— que los delitos a los que se aumentaron penas de modo específico en la ley (arts. 8º a 11) son tales en toda la Nación y ellos afectan por igual a la administración de justicia trátese o no de sistema acusatorio.

Así mismo —y para apuntalar el que la Ley 890 no era indispensable al nuevo sistema— ¿qué tiene que ver con su iniciación o adopción, a términos del Acto Legislativo 03 de 2002, la consagración en el artículo 7º del delito de “ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad”? Ningún vínculo con aquél asoma razonablemente, como que ni el argumento de descongestión tiene cabida pues sin duda las unidades de fiscalía dedicadas a la investigación de ese comportamiento (que al parecer recoge una de las modalidades del secuestro simple) tendrán que seguir realizando igual labor, con el mismo número de expedientes, solo que ahora bajo una denominación jurídica distinta y con un tratamiento punitivo menos severo. De aparejar una consecuencia como la anotada, los mismos argumentos podrían predicarse de muchas otras delincuencias que mantienen por igual de congestionadas a las diversas unidades de fiscalía.

Bajo esta teleología debe resaltarse igualmente que de estar atada la Ley 890 a la aplicación del nuevo sistema no podía dársele aplicación previa a una parte del articulado de aquella antes del 1º de enero de 2005; pero en contra de todo argumento así sucedió y hasta ahora no conoce el suscrito que algún juez o tribunal del país la haya inaplicado. Los artículos 7º a 13 comenzaron su vida jurídica a partir del 7 de julio, tal como con claridad lo señala el 15 de la mencionada legislación. Mírese cómo el falso testimonio, el soborno, el fraude procesal, etc. son conductas típicas inmemoriales y su incremento de pena no tiene por qué vincularse con un nuevo sistema de enjuiciamiento criminal que comenzaría 5 meses después, y que —eventualmente— habría podido no entrar a operar a partir de enero si la Corte Constitucional hubiera declarado inexequible el código de procedimiento, conforme lo pedían plurales demandas de inconstitucionalidad.

Ahora, una inquietud que no encuentra respuesta satisfactoria en los defensores de la tesis contraria apunta a lo siguiente: si alguien cometió un falso testimonio en el mes de agosto de 2005 (prisión —ya incrementada— de 6 a 12 años) ¿hubiera podido alegar que no se le tuviera en cuenta esa pena si el código de procedimiento hubiera sido declarado inexequible y se tuviera que haber tramitado otro en el congreso? La respuesta parece indiscutible: una petición así carecería de prosperidad, pues la aplicación de la Ley 890 operaba sin sujeción a la aplicación del nuevo sistema. Desde el 7 de julio la Ley 890 (arts. 7º a 13) no abrigaba dudas respecto de su aplicación inmediata, per se, autónoma, como sí las generaba la aplicación misma de la Ley 906 mientras estaba pendiente el fallo de constitucionalidad.

Un último argumento que se puede ofrecer en aras de reafirmar la conclusión que se ha adelantado apunta a precisar que si bien es cierto que los aumentos de penas encuentran en buena parte su razón de ser en mostrar correspondencia con los más altos descuentos por terminación abreviada del proceso reglados por la Ley 906, también lo es que la desigualdad que en principio pareciera derivarse de la aplicación de un incremento de pena con la rebaja de solo una tercera parte por sentencia anticipada no es más que aparente, en la medida en que si una persona acepta los cargos por vía del artículo 40 de la Ley 600 de 2000 respecto de un delito cometido en 2005 en un distrito judicial distinto a los cuatro pioneros del sistema, el incremento de la sanción previsto en la Ley 890 encuentra su correspondiente y equivalente paliativo (y en igualdad de condiciones aritméticas) con la rebaja de hasta la mitad de la pena frente al allanamiento a los cargos, previsto en la 906, tal como se verá folios más adelante, con lo cual ningún rezago de impunidad quedaría pues la sanción a imponer para una sentencia anticipada con el incremento de la Ley 890 con rebaja de hasta la mitad de la pena de la 906 es matemáticamente igual a lo estipulado para los casos cometidos en alguno de lo cuatro referidos distritos con aumento de pena, respecto de los cuales se conjugan el incremento y la mayor reducción.

De otro lado, ya en pretérita oportunidad la Sala Penal había advertido de alguna manera el anterior aserto al afirmar —respecto al aumento de penas dispuesto en la Ley 890 dentro de un proceso por hechos sucedidos en Riohacha antes del 1º de enero de 2005— que “a partir de esa fecha el delito de prevaricato se sanciona con prisión de 4 a 12 años, razón por la cual los ilícitos de esta especie, en todo caso y con cualquier sistema que les sea aplicable, están sujetos a medida de aseguramiento de detención preventiva” (segunda instancia Nº 23465 de agosto 3 de 2005, M.P. Dr. Édgar Lombana T.), es decir que el aumento punitivo no se condicionaba a un sistema específico, pues sin importar este la pena era la prevista en la norma respectiva del Código Penal, aumentada en las proporciones indicadas por la Ley 890 de 2004.

Lo que se quiere relevar por tanto es que no es cierto que la Ley 890 se halle condicionada espacialmente a la medida en que entre a operar el sistema acusatorio en Colombia según los términos del acto legislativo y de la Ley 906.

Pero —además— también lo dijo la Sala en un asunto en el que no se cuestionó la aplicación general de la Ley 890 toda vez que se trataba de proceso que versaba sobre hechos ocurridos en marzo de 1998 en el Distrito de Cartagena:

“la administración de justicia, y en general todo el funcionamiento de los órganos estatales está determinado por el tipo de Estado al que pertenecen. El artículo 1º de la Constitución establece que nuestro país es un ‘Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria’.

“Esta forma de organización supone, entre otras cosas, la uniformidad de la ley para toda la comunidad nacional, antes que una pluralidad de regímenes legales dentro de un mismo Estado, característica que es propia del federalismo. El propósito de mantener la unidad nacional fue también consagrado en el preámbulo de la Carta, como el primero de los fines en él señalados al promulgar la Constitución: ‘... con el fin de fortalecer la unidad de la Nación’. Esta unidad, se repite, encuentra su expresión política más acabada a través de la unidad legislativa.

“Ese modelo de Estado solo puede ser cambiado o modificado por el constituyente primario, mas no así por el constituyente derivado.

“Se sigue de allí que aunque el Acto Legislativo 03 de 2002 estableció la gradualidad en su aplicación, debe recalcarse que esa restricción no implica que los principios y valores en que se funda la organización estatal queden suspendidos mientras se alcanza la implementación plena del sistema adoptado por tal enmienda.

“Así, habida cuenta que el constituyente de 1991 adoptó la forma de República unitaria para el Estado colombiano, la gradualidad establecida en el Acto Legislativo 03 de 2002 debe entenderse limitada a aquellos aspectos propios de la progresiva implementación del sistema, pero no puede desconocer la vigencia en todo el país de las normas expedidas por el legislador ordinario con base en dicho acto reformatorio de la Carta, que por interesar el núcleo esencial del ámbito de libertad de las personas, resulten con aptitud de ser aplicadas por favorabilidad y/o igualdad en ámbitos territoriales distintos a aquellos en los que empezó a tener efecto la gradualidad, así como para los hechos no sucedidos bajo su vigencia.

(...).

“Al ilar lo que se viene de ver con lo que ya se dijo en relación con la organización del Estado como República unitaria, resultaría un contrasentido pensar que la política criminal del mismo Estado está parcelada, al estilo de uno federado, porque, en primer lugar, en nuestro modelo de organización política el Congreso de la República promulga leyes que rigen para todo el territorio nacional (principio de unidad legislativa), y, en segundo término, porque los derechos y garantías fundamentales irradian todo el sistema y por ende toda la jurisdicción.

“Como quiera que la Ley 890 de 2004 incrementó de modo general las penas consagradas en la parte especial del Código Penal, en un tercio en sus mínimos y en la mitad en sus máximos, conforme aparece en el artículo 14, el cual adquirió vigencia a partir del 1º de enero de 2005 (art. 15 íd.), el delito de prevaricato por acción quedó con una pena de prisión de 4 a 12 años. Esto significa que para las delincuencias de esta especie cometidas a partir de tal fecha, también es procedente la detención preventiva” (segunda instancia Nº 23910, 19-07-05, M.P. Dr. Sigifredo Espinosa P.).

Finalmente, quiero consignar en un ejemplo —de alguna forma debatido en Sala— y a título de simple inquietud jurídica, cómo la no aplicación del aumento de la pena por virtud de la ley en comento apareja un tratamiento desigual respecto de situaciones fácticas y jurídicas similares: piénsese en dos delitos de homicidio simple cometidos en 2005, uno en Ibagué (donde no opera el nuevo sistema) y otro en Bogotá (donde sí). Si se condiciona la aplicación del incremento de pena a la vigencia del sistema, el cometido en el Tolima se sancionaría con prisión de 13 a 25 años, al paso que el ejecutado en la capital se penaría con sanción de 17 años 4 meses a 37 años 6 meses. De tramitarse y finalizarse las respectivas actuaciones por las vías ordinarias (para no entremezclar el argumento de la favorabilidad con mayor o menor rebaja de pena por aceptación de cargos) e impuesta la pena mínima en los dos casos, no hay duda acerca del tratamiento punitivo desigual respecto de una conducta igualmente tipificada en ambas zonas del país, sin circunstancias que modifiquen el grado de responsabilidad, así como tampoco los límites punitivos, etc.

Y si se quiere una variante en el ejemplo, piénsese en la misma persona que cometió en Cali dos homicidios: uno a las once de la noche del 31 de diciembre de 2005 y el otro en la madrugada del 1º de enero de 2006, cuando ya el nuevo sistema se aplicaba en esa ciudad. Con la tesis de mayoría, si bien es cierto —y en ello no hay duda— que debían adelantarse actuaciones por distintos procedimientos, también lo es que las penas a imponer diferirían en sus mínimos en 4 años y 4 meses, cuando por virtud del tipo de Estado en que está organizado Colombia ello no podría ocurrir.

Por tales razones, porque la Ley 890 no se condiciona espacialmente a sí misma como sí lo hizo la Ley 906, porque su contenido no evidencia conexidad alguna con la implementación y desarrollo del sistema acusatorio y por el contrario él expresa la modificación y adición de un ordenamiento de aplicación nacional sin sujeción a que el sistema acusatorio entre o no a operar en la forma gradual dispuesta por la Ley 906 y porque finalmente aquella es ni más ni menos que expresión de la forma de República unitaria como Colombia se halla organizada, debe concluirse que su aplicación lo es para todo el territorio nacional por hechos cometidos a partir del 1º de enero de 2005 y no solamente para los distritos judiciales donde ha entrado a funcionar el sistema acusatorio.

Por lo mismo, como en esas condiciones resulta patente que su aplicación así generalizada no vulnera en modo alguno la Carta Política, imposible se hace la viabilidad de la excepción de inconstitucionalidad en relación con aquellos distritos donde no se ha implementado el nuevo sistema, máxime cuando aquella exige como supuesto básico la vulneración manifiesta del orden superior.

Por ende tampoco por esta vía puede aceptarse el planteamiento del actor relativo a que no se le aplique la Ley 890, por lo que igual la tutela por ese respecto se hacía improcedente en la medida en que las autoridades demandadas no incurrieron en vía de hecho alguna, motivo por el cual —a mi juicio— debió negarse el amparo.

Respetuosamente,

Alfredo Gómez Quintero. 

(1) Fallo de tutela de 24 de octubre de 2004. Rad. 18422, entre otros.

(2) Exposición de motivos del proyecto de ley por el cual se modifica la Ley 599 de 2000.

(3) Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 1ª de 2003 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Senado.

(4) Informe de ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes.

(5) Informe de ponencia para segundo debate al Proyecto de Ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes.

(6) Intervención del Vicefiscal General de la Nación en el segundo debate al Proyecto de Ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes.

(7) Discusión en segundo debate del Proyecto de Ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes.

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