Sentencia 24026 de octubre 20 de 2005 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN MATERIA PENAL

Congruencia fáctica y jurídica entre la acusación y la sentencia.

Magistrado Ponente

Dr. Mauro Solarte Portilla

Radicación 24026

Bogotá D.C., veinte de octubre de dos mil cinco.

Resuelve la Corte el recurso de casación propuesto por la defensa de Nelly Marulanda contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 15 de abril de 2005, mediante la cual la condenó como autora del delito de venta de estupefacientes descrito en el artículo 376 del Código Penal a la pena principal de 32 meses de prisión y le negó la suspensión condicional de la pena.

Hechos

Así pueden resumirse los hechos juzgados en las instancias:

Cinco minutos antes de las seis de la tarde del 15 de febrero del presente año, la policía fue informada que en la calle 37 con carrera 4ª de la ciudad de Pereira, una mujer que vestía falda blanca estaba dedicada a expender cantidades menores de estupefacientes.

La policía atendiendo esa información acudió al lugar, sorprendiendo a la mujer, no en la actividad a que se decía se dedicaba, pero sí portando una bolsa que contenía 10 papeletas de una sustancia que al ser identificada y pesada arrojó un peso neto de dos gramos de sustancia a base de cocaína y que dejó caer cuando fue retenida.

Actuación procesal

El 16 de febrero del presente año se llevó a cabo la audiencia de control de legalidad de la aprehensión, que a partir de la evidencia física y los elementos materiales de prueba, el juez de control de garantías consideró ajustada a la legalidad.

De igual manera, ante el mismo juez, la fiscalía le imputó a la procesada la comisión del delito de porte de estupefacientes, descrito en el artículo 376 del Código Penal (modificado por el art. 14 de la L. 890/2004), sancionable con una pena de entre 5 años y 4 meses a 9 años de prisión.

La sindicada, asesorada por su defensora, admitió los cargos, que el juez de control de garantías, después de verificar que correspondía a una manifestación libre y voluntaria de la imputada, aceptó.

Enseguida, el fiscal le solicitó al juez la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, al considerar que los fines de la medida se satisfacían, tratándose de un delito de “venta” de estupefacientes.

El juez estimó que la medida de aseguramiento era improcedente, toda vez que el fiscal realizó una imputación concreta por la comisión del delito de porte de estupefacientes en cantidades menores del alcaloide —que la procesada aceptó— y que dicho funcionario no actuaba con lealtad al variar la calificación jurídica de la conducta por la de expendio de dicha sustancia.

El juez, en consecuencia, analizó las finalidades de la medida desde el punto de vista del porte de estupefacientes, que fue la conducta imputada y aceptada, y concluyó que la medida de aseguramiento demandada por la fiscalía resultaba innecesaria para el caso concreto.

Enseguida, el fiscal elevó ante el juez de conocimiento el escrito de acusación, al cual incorporó la audiencia de imputación en la que Nelly Marulanda aceptó cargos por el delito de porte de estupefacientes ya indicado.

El asunto le correspondió conocerlo al Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira, autoridad que el 28 de marzo de 2005 convocó a audiencia para lectura del fallo proferido por él, mediante el cual absolvió a Nelly Marulanda del cargo de porte de estupefacientes imputado por la fiscalía y voluntariamente aceptado por la ciudadana en mención.

Consideró el juzgador que tratándose de una conducta de porte de estupefacientes, el mínimo exceso sobre la dosis personal autorizada por la Ley 30 de 1986, carece de antijuridicidad material, lo que implica que la condena por ese comportamiento resulta improcedente.

La fiscalía apeló la decisión, que el tribunal revocó en su integridad, para en su lugar condenar a Nelly Marulanda por el delito de venta de estupefacientes a la pena principal de 32 meses de prisión, sin derecho a la suspensión condicional de la pena.

La defensa interpuso oportunamente, contra esta decisión, el recurso extraordinario de casación y presentó la correspondiente demanda que fue admitida por la Sala, dando origen a que se convocara la audiencia para sustentación del recurso.

Demanda de casación

Con fundamento en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal tres cargos se formulan contra la sentencia de segunda instancia.

En el primer cargo, con apoyo en la causal segunda de casación, se acusa a la sentencia por afectar sustancialmente la estructura del proceso (L. 906/2004, art. 381, num. 2º), al haber condenado a la procesada por el delito de venta de estupefacientes, siendo que ella aceptó el de porte, que según la recurrente, es esencialmente distinto tanto ontológica como valorativamente.

De ese modo —afirma la demandante—, el tribunal infringió el principio de congruencia consagrado en el artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, según el cual “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

En el segundo cargo, con fundamento en la causal primera, acusa a la sentencia de ser ilegal por falta de aplicación de una norma de derecho sustancial llamada a regular el caso (num. 1º íd.).

Aduce, en ese sentido, que el tribunal al dictar la sentencia desconoció el alcance del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, que le impedía condenar a la sindicada por una conducta distinta de la que le fue imputada y libremente aceptada.

En el tercer cargo acude a la causal primera para denunciar la ilegalidad de la sentencia por desconocer el alcance de los artículos 9º y 11 del Código Penal, al considerar que el porte de estupefacientes en cantidades mínimas es inocuo y por tanto carece de lesividad. Concluye, entonces, que no se puede afirmar que la conducta que le fue imputada a la procesada sea típica, antijurídica y culpable, en los términos del artículo 9º del Código Penal.

Audiencia de sustentación

El defensor reafirmó los postulados esenciales de la demanda, hizo énfasis en los cargos formulados y postuló que la incongruencia entre la acusación y la sentencia conducía a la anulación del fallo.

La fiscalía, por su parte, considera que la demanda no puede prosperar y le solicita a la Corte que así lo declare.

Analiza con ese propósito los dos primeros cargos, formulados con apoyo en las causales primera y segunda de casación, y concluye que si el tribunal respetó sustancialmente los hechos —tal como fueron informados por la policía—, y los adecuó al tipo que define la venta de drogas como un injusto merecedor de pena, no puede haber contradicción entre la imputación y la sentencia.

En lo que respeta a la supuesta infracción de las normas de derecho sustancial que definen la estructura de la conducta y el principio de antijuridicidad (C.P., arts. 9º y 11), la fiscalía considera que el cargo, tal como fue formulado es inaceptable.

En efecto, desde su punto de vista, la ley presume en términos absolutos, en casos de porte, venta o tráfico de estupefacientes, la configuración de un peligro presunto para el bien jurídico, que como tal debe ser sancionado en los términos del artículo 376 del Código Penal por los efectos nocivos que cualquiera de esas conductas causa en la sociedad.

La procuradora tercera delegada en lo penal, le solicitó a la Corte no casar la sentencia recurrida. Tras analizar los dos primeros cargos, consideró que la calificación jurídica dada por el tribunal a la conducta respetó el principio de congruencia al tener en cuenta el supuesto fáctico esencial que constituye el objeto del proceso. Respecto del tercer cargo, estimó que el problema de la lesividad de la conducta es un tema que no admite discusión y si tal era el interés de la defensa, ha debido no aceptar los cargos y cuestionarlos en el juicio oral.

En extenso estudia los dos primeros cargos de la demanda, y solicita de la Corte que expresamente analice el interés para recurrir, del cual a su juicio carece la demandante.

Con el fin de demostrar esta última afirmación, señala que si bien no existe un referente explícito al instituto de la sentencia anticipada de que trata la Ley 600 de 2000, lo cierto es que la Ley 906 de 2004 establece una nueva modalidad de aceptación de la imputación —que el juez debe verificar si es libre y espontánea—, en la cual lo allanado es suficiente como acusación y en la que la retractación resulta inadmisible.

En ese orden, partiendo de estos últimos supuestos y pese a que el actual Código de Procedimiento Penal no limitó de manera expresa la impugnación, como sí lo hizo la Ley 600 de 2000, debe entenderse por la naturaleza de la institución que los recursos no pueden ser utilizados para controvertir la responsabilidad, mas sí para cuestionar la validez del proceso, siempre y cuando no se haga con el fin de retractarse.

En lo que respecta a los dos primeros cargos de la demanda, señala que tratándose de un aspecto ligado con la imputación y su congruencia con la sentencia, debe resaltarse una amplia evolución jurisprudencial que marcha de la mano de tantos sistemas como modelos de proceso han sido establecidos en nuestro medio, y en donde la discusión versa acerca de si debe primar la congruencia afiliada a una imputación fáctica, o jurídica, o mixta.

Con todo, en su opinión, la congruencia debe respetar: (i) el supuesto fáctico esencial que constituye el objeto del proceso, que es intangible y no puede variarse, y los accesorios o accidentales, y (ii) la prohibición de condenar por delitos diferentes a los solicitados (que es una atadura propia del sistema anglosajón).

El hecho —continúa— de que la necesaria vinculación entre el sistema penal sustancial y el instrumental imponga que el objeto de investigación lo constituyan hechos definidos en la ley penal, no puede significar que la tipificación en los inicios mismos de la investigación penal tenga que abarcar de manera precisa las circunstancias accidentales, y aún el verbo rector del tipo penal.

En ese orden, para el Ministerio Público queda claro que el tribunal recogió en su decisión lo esencial del supuesto de hecho en que se fundó la imputación formulada por la fiscalía (un ciudadano informó que una señora se dedicaba a expender droga y fue capturada portando el elemento, como lo manifestó el agente de policía en su informe presentado en la audiencia de legalización de captura) y que la procesada aceptó libremente, razón por la cual la simetría entre acusación y sentencia es, desde ese punto de vista, impecable.

Considera, en consecuencia, que los dos primeros cargos no pueden prosperar.

Así mismo, expresa que no puede aceptarse el tercer cargo que se formula por falta de aplicación del artículo 11 del Código Penal, pues la aceptación de la imputación por parte de la procesada le impide cuestionar los elementos estructurales del tipo penal. De aceptar este tipo de controversias sería tanto como admitir la posibilidad de retractarse de los cargos que han sido aceptados libremente.

Por lo tanto, carece la demandante de interés en este aspecto, la censura no puede prosperar.

Consideraciones de la Corte

1. Cuestiones previas.

1.1. El recurso de casación en la Ley 906 de 2004.

Desde 1991, por fuerza de la normativización de la Constitución que antes se consideraba como un tema esencialmente político, la interpretación del derecho dejó de ser un problema de mera hermenéutica o de lógica de buena voluntad, razón por la cual hoy en día la ley solo puede tener sentido en la medida en que sus fórmulas realicen los valores y principios del texto superior y los tratados internacionales sobre derechos humanos que conforman el bloque de constitucionalidad.

Desde ese punto de vista, los principios, las categorías dogmáticas y los sistemas procesales no pueden considerarse a partir de interpretaciones que aíslen las normas que los definen para rescatar su sentido literal, sino desde sus fines constitucionales, de los cuales se destaca el de la construcción de un orden justo (preámbulo constitucional) (1) .

Pues bien, desde esa perspectiva, del programa penal de la Constitución se puede concluir que el proceso penal se concibe como un método dialéctico que busca ante todo el respeto de las garantías y derechos de quienes en él intervienen, la aproximación a la verdad histórica y la aplicación del derecho sustancial (bloque de constitucionalidad).

En ese orden, el recurso de casación debe ser consecuente con esa axiología. No por otra razón, de acuerdo con ese sentido, el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, define el recurso extraordinario como un control constitucional y legal que busca la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías debidas a los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia.

Véase que la mayoría de estos propósitos son los mismos del proceso penal, como no podía ser de otra manera, y no de otro modo se explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines. Así, la falta de aplicación, la interpretación errónea o la aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, se vincula con la correcta aplicación del derecho sustancial, que es supremo fin del proceso y del recurso en sí mismo.

El desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de las garantías debidas a las partes, es simétrico con la misma idea del proceso penal; y el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba con el método de aproximación a la verdad (2) .

Por todo lo anterior, el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado solo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe (3) . CodContenido="2183137">

En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues esta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de estos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación.

Así se explica por qué aun frente a demandas formalmente correctas, la Corte está facultada para inadmitirlas al trámite casacional cuando de su contenido se advierta que no se precisa del fallo para cumplir las finalidades del recurso; y al contrario, pese a que algunas demandas resulten formalmente incorrectas, la Corte puede advertir la necesidad de superar defectos formales para decidir de fondo desde la perspectiva de los fines del instituto (CPP, art. 184), según la facultad que le ha sido entregada a la Corte como tribunal de casación para realizar la selección de las demandas que ha de estudiar de conformidad con la ley.

En conclusión, de lo expuesto se advierte que la casación no es tercera instancia, sino una sede única a la que se accede a través de un recurso extraordinario (4) y como tal procede, (i) contra sentencias penales de segunda instancia proferidas por los tribunales superiores de distrito judicial, en las que se resuelve de fondo el proceso, sea anticipadamente o como culminación del juicio oral, (ii) por causales taxativamente señaladas en la ley, que condicionan al demandante y limitan el objeto de estudio que le corresponde hacer al tribunal de casación, salvo cuando se trate de graves infracciones a garantías fundamentales que la Corte advierta y esté en el deber de restaurar como medio para lograr los fines del recurso, (iii) sin consideración al quantum punitivo del delito por el cual se procede, con lo cual se termina con la distinción entre la casación común y discrecional, a que alude la Ley 600 de 2000, y (iv) mediante la presentación oportuna de la demanda que satisfaga los requisitos legales de admisibilidad e indique la necesidad de cumplir uno o más de los fines del instituto.

1.2.El interés para recurrir.

El problema a resolver es el siguiente: ¿quien se allana libre y voluntariamente a los cargos que le son imputados, puede recurrir en casación? De ser esto posible, ¿sobre cuáles temas puede propiciar el debate en sede extraordinaria?

Con miras a resolver esos interrogantes estima la Corte necesario establecer primero, la naturaleza del allanamiento a los cargos y las facultades del juez frente a ese tema, la retractación y el principio de congruencia.

1.2.1. La aceptación de los cargos.

Es de la esencia del proceso penal acusatorio que un juez imparcial decida en un juicio público con inmediación y controversia probatoria acerca de la responsabilidad del procesado, en el contexto de un sistema que da cabida, de una parte, a la aplicación del novísimo principio de oportunidad, y de otra, a trámites que permiten decidir anticipadamente sobre el objeto del proceso sin controversia probatoria ni juicio.

La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.

En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena —como ocurre en este caso—, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.

En otras palabras, luego de que el juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (L. 906/2004, arts. 131 y 294). En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad.

Por lo mismo, y es una primera conclusión, la demandante carece de interés para controvertir en sede de casación (y desde luego también en las instancias) aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad. En consecuencia, la Corte se abstendrá de considerar, por esas razones, el tercer cargo de la demanda.

Ahora bien, si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el juez no tiene otra opción que dictar sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación.

De ello se sigue una segunda conclusión: el procesado tiene facultad para discutir en apelación y posteriormente alegar en casación la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, aspecto este último que le está vedado controvertir a quien preacuerda con la fiscalía los términos de su responsabilidad y el quantum de la pena, siempre y cuando el juez, como le corresponde, los haya respetado (L. 906/2004, arts. 351, inc. 4º).

1.2.2.El principio de congruencia.

Tal cual lo destacó la procuradora delegada para la Casación Penal, tres sistemas se han diseñado para delimitar el principio de congruencia: el fáctico, el jurídico y el mixto.

La Corte no ha dado tregua para encontrar en el principio de congruencia la garantía del derecho a la defensa y la condición de regla estructural del proceso. A este respecto, acerca del núcleo del instituto dijo lo siguiente:

“La concordancia entre sentencia y acusación, cualquiera sea el acto en el cual se halle contenida esta (resolución, formulación de cargos para sentencia anticipada, o variación de la calificación provisional durante el juzgamiento), constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en el marco conceptual, fáctico y jurídico, de la pretensión punitiva del Estado y, de otro, garantía del derecho a la defensa del procesado, en cuanto que a partir de ella puede desplegar los mecanismos de oposición que considere pertinentes y porque, además, sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrirá una condena por aspectos que no hayan sido contemplados allí” (5) .

Esta tesis, que realza la congruencia fáctica y jurídica entre la acusación y la sentencia, evolucionaría hasta postular que la acusación no podía dejar de considerar fáctica y jurídicamente las circunstancias de agravación que definen la conducta, sean objetivas o subjetivas, genéricas o específicas, valorativas o no valorativas, de manera que no quede duda alguna de su atribución, como garantía de un adecuado derecho de defensa.

En efecto, en la misma providencia que se viene de citar se dijo:

“Esta última doctrina, que matizaba una que antecedía, según la cual no era necesario que las circunstancias genéricas de agravación objetivas o no valorativas estuvieran especificadas en la acusación para que pudieran deducirse en la sentencia, la mantuvo la Corte hasta el fallo del 23 de septiembre de 2003, cuando, con ponencia del magistrado Herman Galán Castellanos (rad. 16.320), concluyó que las circunstancias de agravación deben estar en la acusación de modo fáctico y jurídico”.

Aun cuando la comisión constitucional redactora del código no dejó de ocultar su inclinación por una imputación fáctica (6) , no debe perderse de vista que la íntima conexión entre el derecho penal sustancial y el instrumental, permite afirmar que este solo puede ocuparse de la investigación de conductas previamente definidas en la ley, razón por la cual la imputación jurídica resulta siendo esencial, máxime tratándose de la aceptación de cargos o de formas de terminación abreviada del proceso.

Con ello, por lo demás, se garantiza adecuadamente el derecho de defensa, el conocimiento de los hechos que se atribuyen y sus correspondientes consecuencias jurídicas, y se permite que debido a ese conocimiento, libre y voluntariamente pueda el imputado optar entre aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de la pena o continuar el juicio para discutir los hechos o su responsabilidad, allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra.

Y bien:

El artículo 448 de la Ley 906 de 2004, que define el principio de congruencia, dispone que “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

Esta distinción (hechos por delitos) no corresponde a una mera diferenciación lingüística para brindarle coherencia semántica al texto, sino una referencia explícita a la imperiosa urgencia de guardar la congruencia jurídica, pues son hechos jurídicamente relevantes los que se han de consignar en la decisión acusatoria (CPP, art. 337), y que luego en la exposición oral se deberán exponer en forma circunstanciada (art. 442 íd.).

Diríase incluso que en un proceso con todas sus etapas, con controversia probatoria y juicio oral, las exigencias serían menores, pues la narración de los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación pueden variar y complementarse en la alegación final en la cual se debe presentar de manera circunstanciada la conducta (L. 906/2004, arts. 443), mas no así en los procesos abreviados en donde la conducta debe tipificarse con la mayor precisión dado que se renuncia al derecho a no autoincriminarse y a tener un juicio oral y público (L. 906/2004, arts. 350, num. 2º).

En ese orden, puede afirmarse que en materia de terminaciones abreviadas del proceso, no es suficiente con la imputación fáctica, pues al aceptar el procesado la responsabilidad debe quedar en claro cuál es jurídicamente la conducta por la que se procede, no solo por respeto al principio de lealtad que se materializa en el principio de congruencia, sino porque si se condena al sindicado por una conducta punible diferente, se le vulnera el derecho constitucional a la no autoincriminación al cual renuncia (C.Pol., art. 33).

Lo anterior significa que no por realizarse la audiencia de imputación, por lo general coetáneamente con la de control de legalidad de la captura, la fiscalía resulte exonerada de realizar la correcta adecuación de la conducta, máxime tratándose de comportamientos con perfiles y con consecuencias diversas, aun si corresponden a diferentes modalidades de riesgo o lesión para el bien jurídico que se tratan en un mismo texto legal con consecuencias similares en relación con la pena considerada en abstracto, pero cuya forma de realización y la lesividad que expresan inciden dramáticamente en los aspectos operacionales de la pena.

Si así es, la tensión entre la eficacia que el modelo persigue y las garantías tiene que resolverse a favor de estas. Por eso en este caso le asiste interés a la recurrente para controvertir el fallo en sede extraordinaria, no desde luego para imponer una idea afín con la retractación de los cargos aceptados, sino para denunciar en sede extraordinaria la simetría entre la sentencia y los cargos libremente aceptados.

2. La demanda.

Explicado lo anterior la Sala abordará el estudio de los dos primeros cargos de manera conjunta pues en realidad corresponden a uno solo y se abstendrá, como ya se expresó, de estudiar el tercero por carencia de interés, aun cuando por sus efectos tendría una mayor cobertura.

Pues bien:

Los dos cargos corresponden a los mismos supuestos. En efecto, es de la esencia del debido proceso el respeto por el principio de congruencia, según el cual el acusado no puede ser declarado culpable de hechos que no consten en la acusación.

Aun cuando el proceso en donde el imputado se allana a los cargos no tiene las etapas ni fases del juicio normal (L. 906/2004, arts. 336), lo cierto de ello es que la imputación que da origen al allanamiento debe contener una “relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes” (art. 288 íd.), en el marco de una actuación que es suficiente como acusación (art. 293) y que se lleva al juicio como parte del escrito de acusación junto con la evidencia física (art. 351), tal y como se destacó con anterioridad, pero siempre, tratándose de terminaciones anticipadas, de manera tal que no quede duda de la conducta que se imputa y que reclama con ese fin una adecuación típica específica, según los términos del artículo 350 del estatuto procesal.

Tal concepción se articula con la idea de que la imputación, como ya se dijo, y como lo impone el sistema penal colombiano, y lo ha expresado la Corte, no puede ser solo fáctica (7) —no por razón de una construcción histórica ligada a un específico sistema procesal, sino porque como entre otras cosas lo exige el nuevo código procesal—, desde la misma formulación de la imputación, el fiscal debe hacer una narración clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, lo que implica valorar desde la perspectiva jurídica los hechos que se imputan.

En ese orden, no se ofrece coherente con el modelo acusatorio, imputarle jurídicamente a la sindicada la comisión de un delito de porte, que el de venta de estupefacientes, porque aun cuando los distintos supuestos comportamientos aparecen recogidos por el artículo 376 del Código Penal y los sanciona con la misma pena, lo cierto es que corresponden a diversas modalidades de ataque del bien jurídico, tanto así que cuando el porte excede en una proporción insignificante puede llegar a carecer de ofensividad (C.P., art. 11) (8) .

A pesar de que el fiscal le imputó a la procesada la comisión del delito de porte de estupefacientes y que el mismo juez de control de garantías consideró desleal que luego solicitara la imposición de medida de aseguramiento por el de venta de estupefacientes, el tribunal asumió que esta era la modalidad que correspondía al núcleo de la imputación. Así lo expresó en la lectura del fallo en los siguientes términos:

“De ahí que resulte irrelevante que la droga incautada correspondiera a 1, 1.5, 2 o cualquiera otra cantidad de sustancia a base de cocaína, porque llevándose para el expendio, en ningún caso será tenida en cuenta como dosis para uso personal, sino como delito, y el predicado así no constituye la imposición de tesis propias del peligrosismo, mencionado por la señora defensora el agente del Ministerio Público, sino de una interpretación coherente de las normas previstas por el legislador en el título IV, capítulos I, II y III del libro I del Código Penal”.

Si bien la Sala ha estimado que “no existe incongruencia cuando imputada la comisión de una figura típica concreta y determinada en la acusación, se condena por la misma aunque sea otra la modalidad de afectación del bien jurídico, de entre las varias previstas de manera alternativa en la disposición penal” (9) , es necesario ajustar ese concepto cuando, como en este caso, la incongruencia entre los cargos y la sentencia si bien no desdice de la respuesta punitiva en cuanto a la pena principal, sí afecta aspectos inescindibles, tales como los operacionales de la misma, pues es distinto el desvalor del injusto de porte que el de tráfico de sustancias estupefacientes. Son ontológica y valorativamente diversos, y por ello para el juez se impone el deber de efectuar una ponderación teniendo en cuenta las circunstancias concretas en que el hecho tuvo realización, y los valores, principios y derechos constitucionales en conflicto.

Entonces, si de respetar las garantías debidas a las partes por afectación sustancial de la estructura del proceso como finalidad suprema del recurso de casación se trata, es evidente, por lo analizado, que la sentencia rompe la unidad conceptual del proceso al modificar sustancialmente el contenido del acto condicionante” (10) .

Por lo tanto, como el cargo está llamado a prosperar, la Corte casará parcialmente la sentencia y dictará, en consecuencia, el fallo de reemplazo (L. 906/2004, arts. 185).

Nelly Marulanda aceptó cargos por el delito de porte de estupefacientes. Su aceptación releva a la Sala de cualquier consideración acerca de la ejecución cierta de la conducta y de su lesividad, pues a más de ello la fiscalía entregó elementos materiales probatorios y evidencia física que indican la realización del supuesto fáctico que dio origen a la imputación jurídica por el delito de porte de estupefacientes que la procesada aceptó libre y voluntariamente.

En consecuencia se condenará a Nelly Marulanda por el delito de porte de estupefacientes definido en segundo aparte del artículo 376 del Código Penal que le fuera imputado, a la pena de prisión de 32 meses, la cual se suspenderá por un período de prueba de 36 meses, pues la conducta en los términos expuestos, desde la perspectiva del injusto penal no acarrea una gravedad superlativa, valorada desde el porte, como núcleo central de la imputación que la fiscalía le formuló, y ella aceptó.

Suscribirá la sindicada el acta de obligaciones a que se refiere el artículo 65 del Código Penal, las que garantizará con una caución en cuantía igual a un salario mínimo legal mensual vigente. El Tribunal Superior de Pereira proveerá al respecto, se encargará de suscribir el acta y cumplidas las formalidades ordenará la libertad de la procesada, previa verificación de que no es requerida por otra autoridad.

Decisión

Por lo expuesto, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CASAR parcialmente la sentencia de fecha y origen indicados.

1. Condenar a Nelly Marulanda, persona de notas civiles y personales conocidas en el proceso, como autora del delito de porte de estupefacientes descrito en el inciso 2º del artículo 376 del Código Penal a la pena principal de 32 meses de prisión.

2. Se suspende la ejecución de la pena por un período de prueba de tres años, término en el cual deberá cumplir con las obligaciones indicadas en el artículo 65 del Código Penal.

3. Suscrita el acta de obligaciones y prestada la caución por la procesada, el tribunal ordenará su libertad.

4. En lo demás, el fallo se mantiene.

Cópiese, Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Sigifredo Espinosa Pérez—Alfredo Gómez Quintero—Édgar Lombana Trujillo—Jorge L. Quintero Milanés—Yesid Ramírez Bastidas—Mauro Solarte Portilla—Javier Zapata Ortiz.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

(1) En este sentido, en el nuevo sistema, las normas sobre medidas de aseguramiento, dejan de ser fórmulas dirigidas a examinar la probable responsabilidad del procesado, para ser analizadas exclusivamente desde la perspectiva de sus fines, como entre otras cosas la Corte Constitucional lo había indicado en la sentencia C-774 del 25 de julio de 2001, teniendo como referente un sistema procesal distinto.

(2) Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño,“deja de ser un supuesto de infracción indirecta de la ley sustancial y se convierte en una causal autónoma para cuestionar la validez constitucional y legal del fallo”.

(3) La Corte incluso había advertido, con anterioridad, que el recurso le abría la posibilidad de sobrepasar defectos formales para estudiar ilegalidades evidentes del proceso. Cfr., en este sentido, decisión del 14 de febrero de 2004, radicado 21302, M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

(4) Cfr, sentencia C-252 de 2001, en la cual la Corte Constitucional indicó que “La casación penal, entendida como medio de impugnación extraordinario, tiene elementos estructurales y de contenido propios que no permiten confundirla con otras instituciones; por tanto, no puede la ley modificarla de forma tal que la desnaturalice o la convierta en otra figura jurídica, menos eficaz conforme a los fines que se le atribuyen.

(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 20134, sentencia del 9 de junio de 2004, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego

(6) En el acta 27, correspondiente a la sesión del 7 de julio de 2003, se expresó por parte del comisionado Granados, que “la acusación que se plantea en el nuevo sistema es una sencilla imputación fáctica donde se señala por qué a una persona se le está convocando a un juicio y donde la carga de lo que se está afirmando le corresponde también a la fiscalía” .

(7) Este criterio se ha reafirmado hasta el punto que las circunstancias de agravación en el pliego de cargos deben ser expresas formuladas tanto fáctica como jurídicamente.

(8) Cfr., Sentencia del 8 de agosto de 2005, radicado 18609, M.P. Herman Galán Castellanos, en la cual se dijo: “Con todas las consideraciones que desde el punto de vista político criminal se pueden elaborar acerca del mercado de la cocaína, resulta evidente afirmar que las cantidades que se acercan al límite permitido de los consumidores, se ubica en una sutil franja de lo importante a lo insignificante. Empero, si bien el legislador no le ha otorgado discrecionalidad al juez para modificar las cantidades en orden su punibilidad, debe tenerse en cuenta que lo dispuesto para la dosis personal marca una importante pauta para fijar la ponderación del bien jurídico en orden a su protección”.

(9) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 13508, 3 de marzo de 1999, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar.

(10) Calderón Botero, Fabio. Casación y revisión en materia penal. Ediciones Librería del Profesional, segunda edición, 1985.

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