Sentencia 24055 de mayo 6 de 2009

 

Sentencia 24055 de mayo 6 de 2009 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

EXTRACTOS: «Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público en contra del fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, que modificó la pena que en virtud del trámite de sentencia anticipada le impuso a Édgar... el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso por el concurso de conductas punibles de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.

Situación fáctica y actuación procesal

1. A mediados del año 2003, en la vereda... del municipio de..., Segundo... y María... llevaron a un reconocimiento médico a su hija Edilma..., persona con limitación auditiva, de treinta años de edad, debido a que presentaba un retraso en el ciclo menstrual.

Después de que el profesional de la medicina evidenciara que Edilma... se hallaba en estado de gravidez, los progenitores la interrogaron acerca de lo sucedido y esta les manifestó que, en cierta ocasión, había sostenido relaciones sexuales con Édgar..., un primo suyo de diecinueve años de edad.

Posteriormente, Édgar... admitió ante las autoridades que los encuentros con Edilma... se habían presentado en por lo menos, cinco oportunidades.

2. Presentada denuncia por parte de Segundo... la Fiscalía General de la Nación, ordenó la apertura del proceso penal, vinculó mediante indagatoria a Édgar..., le definió la situación jurídica y, en resolución que calificó el mérito del sumario, lo acusó como presunto autor responsable del concurso de conductas punibles de acceso carnal con incapaz de resistir, según lo dispuesto en los artículos 27 y 210 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con la circunstancia de agravación prevista en el numeral 6º del artículo 211 ibídem, por cuanto se produjo el embarazo de la víctima.

3. Ejecutoriada la acusación el 17 de junio de 2004, correspondieron las diligencias para su conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, despacho que, ante la expresa solicitud del procesado allegada durante el término de traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto, dictó sentencia anticipada en su contra por el concurso en comento, condenándolo a la pena principal de sesenta y cuatro meses y veintidós días de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción principal, y al pago de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales. Así mismo, le negó tanto la prisión domiciliaria como la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad.

4. Apelada dicha providencia tanto por el representante del Ministerio Público como por el defensor del procesado, el primero para que se le incrementara la pena impuesta por el juez y el segundo para que se le reconociera la rebaja por confesión contemplada en el artículo 283 del ordenamiento procesal, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo compartió los argumentos de este último y, en consecuencia, modificó las sanciones principal y accesoria a cincuenta y tres meses y veintinueve días cada una, confirmando en todo lo demás la decisión impugnada.

5. Contra el fallo de segundo grado, el representante de la sociedad interpuso el recurso extraordinario de casación y, una vez que su demanda fue declarada ajustada a derecho, la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto respectivo.

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Consideraciones

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2. De la casación oficiosa.

2.1. El inciso 3º del artículo 40 de la Ley 600 de 2000 consagra que, en el trámite de sentencia anticipada, el juez dictará el fallo (que no puede ser de naturaleza distinta a uno condenatorio) de acuerdo con los hechos aceptados por el procesado, siempre y cuando no haya habido violación de garantías fundamentales.

Lo anterior significa, entre otras implicaciones, que el funcionario no podrá proferir sentencia anticipada si advierte que no hay prueba suficiente que lo conduzca a la certeza de que la conducta punible ha ocurrido y que quien aceptó los cargos es responsable penalmente de la misma, tal como se desprende de lo señalado en el inciso 2º del artículo 232 ibídem.

En efecto, cuando en el fallo C-425 de 1996 la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 3º de la Ley 81 de 1993, que a su vez había modificado el artículo 37 del Decreto 2700 de 2001 (esto es, el art. 40 del actual CPP), sostuvo como fundamento de dicha decisión que, en la sentencia anticipada, es en todo caso indispensable desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste al procesado mediante medios probatorios que figuren en la actuación y que concuerden con la aceptación de cargos:

“Para efectos de dictar sentencia anticipada, el legislador ha consagrado como presupuesto indispensable que la aceptación de los hechos por parte del procesado, al igual que su responsabilidad en ellos, se encuentre plenamente sustentada en las pruebas obrantes en el proceso, ya que la culpabilidad no puede deducirse simple y llanamente del reconocimiento de esta por parte del implicado. En este, como en todo proceso penal, es indispensable desvirtuar la presunción de inocencia, labor que le corresponde efectuar a la autoridad judicial competente. Es claro, entonces, que el juez no puede fallar basado exclusivamente en el dicho o aceptación de los hechos por parte del procesado, sino en las pruebas que ineludiblemente lo lleven al convencimiento de que este es culpable (...).

De allí la importancia de que los fiscales y jueces cumplan fielmente sus funciones, para evitar que personas inocentes acudan a esta institución con el fin de lograr una liberación rápida o una rebaja en la pena, debido a la demora en la resolución de los procesos y la escasa actividad probatoria. Permitir esta práctica sería atentar contra los principios de justicia y equidad fundamentales en un Estado social de derecho como el nuestro. Buscar la verdad material o real en el proceso es, entonces, un deber y una obligación de ineludible observancia por parte de la autoridad penal competente (...).

En consecuencia, resulta obvio afirmar que la aceptación, además de ser voluntaria, es decir, sin presiones, amenazas o contraprestaciones, debe ser cierta y estar plenamente respaldada en el material probatorio recaudado. El funcionario competente, en cada caso, puede desvirtuar la confesión por existir vicios en el consentimiento del implicado, por pruebas deficientes, por error, fuerza, o por cualquiera otra circunstancia análoga que aparezca probada en el proceso” (12) .

En armonía con el referido fallo de constitucionalidad, la Sala había sostenido idéntico criterio incluso antes del mismo:

“(...) los fallos condenatorios anticipados (...) tienen como presupuesto forzoso, ineludible e insuperable la ocurrencia y prueba de un hecho típico, antijurídico y además culpable, frente al cual, y solo a él, procede y resulta de recibo la admisión de responsabilidad que hace por esas vías el procesado, dando lugar a una imposición de la pena.

Repugnante a la justicia, y del todo contrario a un Estado de derecho, resultaría la posibilidad de que en la búsqueda tal vez de una liberación anticipada, o de una pena menor a la prevista en la ley para un caso concreto debatido, auspiciara la ley (...) el proferimiento de sentencias condenatorias adversas a personas inocentes” (13) .

Además, esta postura ha sido recientemente ratificada para el sistema de preacuerdos y negociaciones propio de la Ley 906 de 2004 de la siguiente manera:

“(...) ningún procedimiento penal con fundamento en el respeto de la dignidad humana y orientado a la búsqueda de un orden justo, como lo sería el de todo Estado social y democrático de derecho que se precie de serlo, podría condenar a una persona bajo el presupuesto de una verdad meramente formal, sustentada tan solo en el consenso que tanto el organismo acusador como el procesado manifiesten ante el juez de conocimiento, sin que este último tenga la posibilidad de verificar que no se hayan afectado derechos y garantías fundamentales” (14) .

En la doctrina, a su vez, se ha insistido en que un control judicial limitado a la verificación de la aquiescencia de quien acepta los cargos a él formulados riñe con la función, que legitima al poder punitivo, de averiguar la verdad según las garantías del debido proceso:

“(...) ningún consenso —ni el de la mayoría, ni el del imputado— puede valer como criterio de formación de la prueba. Las garantías de los derechos no son derogables ni disponibles. Aquí, en el proceso penal, no valen otros criterios que los ofrecidos por la lógica de la inducción: la pluralidad o no de las pruebas o confirmaciones, la ausencia o presencia de contrapruebas, la refutación o no de las hipótesis alternativas a la de la acusación” (15) .

De ahí que la Sala ha desarrollado de manera pacífica una línea jurisprudencial, según la cual frente a la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia anticipada, o “cuando el fallador no se percata del quebranto de tales garantías, o con su proceder las conculca, imperativo resulta invalidar lo actuado conforme a la ley procesal penal, ya sea de oficio o a solicitud de los sujetos procesales” (16) :

“Aquí no se viola el principio constitucional de la presunción de inocencia ni su correlativo de la carga de la prueba como misión del Estado, simplemente el primero se desvirtúa por parámetros legales diferentes, como son la renuncia del procesado a refutar la acusación y al acopio de otras pruebas, la explícita aceptación de los cargos y la constatación de que no existen los presupuestos para la preclusión o la cesación. En otras palabras, para efectos de estas formas de terminación anticipada, basta verificar y controlar la aceptación de responsabilidad y la seguridad de que no está plenamente comprobado que el hecho no ha existido, o que el sindicado no lo ha cometido, o que la conducta es atípica, o que no es antijurídica, o que el sujeto no es culpable, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse. En presencia de una cualquiera de estas causas negativas de un juicio de responsabilidad penal, a la vez suficiente fundamento para precluir la investigación o cesar el procedimiento, el juez que examine la aceptación de responsabilidad por vía de sentencia anticipada no tiene alternativa diferente a anularla para regresar al procedimiento ordinario, pues solo así se respeta el debido proceso.

Así pues, el sustento de la condena en el juicio especial de sentencia anticipada radica, de un lado, en la posición directa y genuina del procesado de aceptar la acusación y, de otra parte, en la valoración de mérito negativo sobre los requisitos de la preclusión de investigación o cesación de procedimiento” (17) .

En este orden de ideas, será ineludible decretar, aun de manera oficiosa, la invalidez de lo actuado dentro del trámite de sentencia anticipada cuando sea ostensible, entre otras situaciones, que la aceptación por parte del procesado es en relación con una conducta punible cuya ocurrencia no está demostrada, bien sea por insuficiencia probatoria o porque la misma refulge como manifiestamente atípica.

2.2. Ahora bien, en lo que concierne a la configuración del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, es de destacar que la descripción típica contenida en el artículo 210 del Código Penal es del siguiente tenor:

“ART. 210.—Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental, o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de doce a veinte años”.

De la simple lectura del precepto, es obvio colegir que el tipo en comento requiere una calidad especial en el sujeto pasivo de la conducta, que puede obedecer (i) al estado de inconsciencia en el momento en que ocurre el acceso o acto de índole sexual; (ii) al trastorno mental que de manera transitoria o permanente ostente la víctima, siempre y cuando le represente un detrimento en las facultades intelectivas que le impida comprender la naturaleza de la relación u otorgar el respectivo consentimiento en la misma; o (iii) a una situación en la que la voluntad de la persona está completamente doblegada por el infractor.

Así lo ha analizado la Sala en precedencia:

“De acuerdo con el principio de reserva legal, la calidad de víctima en el delito de una parte de acceso carnal y de otra de acto sexual abusivo de que trata el artículo 210 del Código Penal en su cuerpo primero y segundo, no se consolida por el solo resultado objetivo de los comportamientos así descritos en dicha normativa.

Por el contrario, se exige como presupuesto o mejor entiéndase como requisito esencial que dichos fenómenos se hubiesen materializado en persona en estado de inconciencia o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir.

Tratándose de la inconsciencia se comprende desde la perspectiva de lo general, que se trata de aquellos estados en los que el ser humano objeto de la agresión sexual se halla bloqueado en sus facultades cognoscitivas, efecto de anulación en la capacidad de conocimiento que puede darse como resultado de la ingesta de licor o de cualquier sustancia natural o química que produzca dicho efecto.

En lo que corresponde al trastorno mental, se entiende que dicho estadio, como expresión de inimputabilidad, puede ser de carácter transitorio o permanente, eventos en los que las afectaciones no solo recaen en la capacidad de compresión sino en las facultades volitivas, es decir, en la libre autodeterminación o eventos de involuntabilidad [sic] y que corresponden a variadas manifestaciones, desde luego, sujetas a reconocimiento a través de prueba pericial médico científica.

A su vez, los comportamientos de que trata el artículo 210 se materializan en persona que ‘esté en incapacidad de resistir’, estadio en el cual sus capacidades, posibilidades y realidades de respuestas negativas o más claramente de oposición material frente al acceso carnal o actos sexuales diversos a aquel, se hallan doblegadas por la voluntad impositiva del agresor, frente a quien la víctima se encuentra a su merced, es decir, a su unilateral disposición” (18) .

En este orden de ideas, es viable colegir que, frente a la segunda situación prevista por el tipo (es decir, trastorno mental), la condición especial del sujeto pasivo se asemeja a la figura de la inimputabilidad del procesado en sede de la categoría de la culpabilidad, es decir, tiene que ver con la capacidad psíquica por parte de la víctima de comprender las implicaciones del acceso carnal o del acto sexual cometido, así como de determinarse de acuerdo con esa comprensión (en analogía con las facultades mentales que alrededor de la realización del injusto consagra el art. 33 de la L. 599/2000).

2.3. En lo que se refiere a las facultades de discernimiento de las personas impedidas, es de destacar que la Sala, en reciente providencia (19) , sostuvo en el caso de un sordomudo que fue declarado penalmente responsable por el delito de homicidio que “ningún ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que el limitado auditivo presente, en razón de su sola condición física, cualquier deficiencia, incapacidad o desventaja de índole mental” (20) .

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Así mismo, en la referida decisión, la Corte precisó que no era correcto equiparar la figura de la imputabilidad con la de la capacidad de que trata el derecho civil, porque el ámbito de la primera no necesariamente abarca el de la segunda:

“(...) no es aceptable para la Sala asimilar el concepto jurídico penal de imputabilidad en sede de la categoría dogmática de culpabilidad con el de capacidad que se maneja en materia civil, toda vez que, como se ha dicho, aquel hace referencia a las facultades y condiciones psíquicas del ser humano para acceder al conocimiento del sentido prohibitivo de la norma penal y para comportarse conforme al mismo, mientras que este consiste en la aptitud que tiene toda persona natural o jurídica para ser sujeto de derechos y obligaciones, de suerte que, dependiendo de las circunstancias concretas de cada caso, puede haber individuos capaces que a la vez sean inimputables para cometer ciertos delitos, e imputables que al mismo tiempo sean incapaces para celebrar negocios jurídicos”(24).

De igual manera, si asimilamos la idea de inimputabilidad, en términos generales, con la ausencia en determinadas personas de las facultades de índole mental necesarias para comprender la naturaleza de ciertos actos, o para adecuarse conforme a dicho entendimiento, refulge que no puede corresponder en todas y cada una de las eventualidades con la noción de incapacidad para realizar actos o negocios jurídicos, pues lo primero depende de las características, condiciones y circunstancias que de manera específica presente el individuo en directa e ineludible relación con el comportamiento a él achacado.

Por otra parte, es de destacar que instrumentos internacionales como la Declaración de derechos de los impedidos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 3447 (XXX) de 9 de diciembre de 1975 (que cobija a “toda persona incapacitada de subvenir por sí misma, en su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o social normal a consecuencia de una deficiencia, congénita o no, de sus facultades físicas o mentales”), remite en su parágrafo 4º al parágrafo 7º de la Declaración de los derechos del retrasado mental, proclamada por la Asamblea General de la ONU en la Resolución 2856 (XXVI) de 20 de diciembre de 1971, según el cual la determinación de la incapacidad de un individuo para ejercer efectivamente un derecho en concreto “deberá basarse en una evaluación de su capacidad social por expertos calificados”.

Adicionalmente, la Declaración de los derechos de los impedidos, a pesar de que en su parágrafo 10 consagra que estas personas deberán ser protegidas “contra todo trato discriminatorio, abusivo o degradante”, también establece que tienen derecho a que se les respete la dignidad inherente a su condición humana (§ 3), así como a disfrutar los mismos derechos fundamentales que los demás asociados de idéntica edad, “cualesquiera sea el origen, la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y deficiencias” (§ 4).

Por su parte, la Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con incapacidad, suscrita el 7 de julio 1999 en Guatemala (y que cubre a quienes presentan cualquier “deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria”), consagra en su artículo 7º una cláusula de interpretación, avalada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional (25) , de acuerdo con la cual las medidas que se adopten para proteger e integrar a la sociedad a los discapacitados no pueden restringirles el disfrute de los derechos reconocidos por el derecho internacional consuetudinario o por los instrumentos internacionales que obliguen a los Estados partes.

En este orden de ideas, si un “aspecto esencial de la dignidad humana es la conducta en su expresión de voluntad, entendida como la capacidad y posibilidad concreta en un momento dado de elegir (...) entre actuar o no hacerlo” (26) , tal como lo ha reconocido la Sala en el análisis del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, sería tan discriminatorio como contrario al ordenamiento jurídico asumir la ausencia de juicio y de aquiescencia en el sujeto pasivo de la referida conducta tan solo por el hecho de presentar una limitación física, como lo sería una de índole auditiva o de lenguaje, sin que se haya establecido por parte de un perito, y de conformidad con las circunstancias particulares de cada caso, una pérdida en las habilidades de comunicación que no le permita integrarse a la sociedad y de la cual pudiera derivarse razonablemente que, en tanto portador del bien jurídico objeto de protección, carecía de la capacidad mental para disponer del mismo.

2.5. En el asunto que concita la atención de la Sala, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso dictó sentencia anticipada en contra de Édgar... por el concurso de delitos de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, tras haber concluido, en armonía con la imputación contenida en la resolución de acusación, que para sostener relaciones sexuales el procesado se aprovechó de la condición de Edilma... consistente en “un entorpecimiento desde el punto de vista psíquico que le imposibilita comprender la relación sexual como para realizar alguna actividad defensiva de manera idónea” (27) .

Es decir, de las tres modalidades previstas en el artículo 210 de la Ley 599 de 2000, los operadores jurídicos estimaron que la presunta ofendida tenía un trastorno mental permanente, emanado de la limitación auditiva que presentaba. En palabras del a quo:

“Se demuestra también que la víctima es persona de treinta años que aún vive con sus padres y, de acuerdo con el dictamen del psiquiatra forense, es persona sordomuda, que no tiene capacidad para decidir sobre su propia vida y, por lo tanto, tampoco tenía capacidad para resistir las acciones que contra ella ejerció el aquí procesado” (28) .

Por consiguiente, el único fundamento probatorio para establecer la condición especial del sujeto pasivo del concurso radicó en el dictamen practicado el 11 de mayo de 2004 (29) , respecto del cual el funcionario transcribió, en la providencia en comento (30) , las siguientes conclusiones:

“1. Examinada Edilma... presenta sordomudez; la etiología y pronóstico están consignados en el acápite análisis.

2. Cito el artículo 1504 del Código Civil: ‘Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito’.

3. No tiene la capacidad para decidir sobre su propia vida; por lo tanto, es una persona incapaz de resistir, se le deben suministrar medidas de protección” (31) .

Sin embargo, el juez no tuvo en cuenta lo señalado por el perito en el acápite “examen del estado mental”, en el que adujo acerca de la inteligencia, capacidades y habilidades de comunicación de Edilma... lo siguiente:

“Muestra una comprensión adecuada. Sus respuestas y el lenguaje que utiliza son apropiados. Se expresa con señas y gemidos. Afecto modulado, fondo depresivo. Pensamiento normal. Inteligencia dentro del promedio normal. Juicio adecuado. Raciocinio adecuado. Introspección normal. Prospección normal. Memoria normal. Sensopercepción sin alteraciones. Actividad motora normal tanto en la conación como en la ejecución” (32) .

Para la Sala, es innegable que con tal postura (que no fue refutada por el tribunal) el juzgador incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad que condujo a la aplicación indebida del artículo 210 de la Ley 599 de 2000, así como a la falta de aplicación del inciso 3º del artículo 40 de la Ley 600 de 2000 y del artículo 307 ibídem, por cuanto cercenó del contenido material del dictamen médico-legal en comento lo único que era jurídicamente relevante para la configuración de la calidad especial del sujeto pasivo de la conducta (esto es, que a Edilma..., a pesar de la limitación auditiva que padece, no se le diagnosticó desequilibrio o trastorno mental que le afectase la capacidad de juicio y comprensión para realizar actos propios de su edad) y, por el contrario, se adhirió a una conclusión tan inaudita como imposible de aceptar por parte del perito, extraída del hecho de que dicha persona carecía de “capacidad para comunicarse adecuadamente con otras personas por escrito” (33) .

Al respecto, es de destacar, por un lado, que la Sala ha señalado en anteriores oportunidades que, de acuerdo con lo previsto en el último inciso del artículo 251 del Código de Procedimiento Penal, al perito le está prohibido de manera absoluta “emitir en el dictamen cualquier juicio de responsabilidad penal”, incluida la valoración que acerca de la configuración de cualquiera de los elementos constitutivos del tipo realice en el mismo, que fue lo que sucedió en el presente caso:

“Esa labor es la que le corresponde al juez como operador de la norma jurídica, una vez ponderada la prueba recaudada y valorados los hechos objeto de imputación frente a la calificación jurídica dada en la resolución acusatoria. Es al funcionario judicial a quien le compete valorar jurídicamente los hechos demostrados en el proceso, interpretar la ley y determinar su alcance hermenéutico frente a un caso en concreto” (34) .

Por otro lado, la norma jurídica en la que se basó el perito para emitir la conclusión acerca de la incapacidad de resistir de la presunta ofendida, tal como se aludió en el fallo de 11 de marzo de 2009 citado en precedencia (supra 2.3), fue retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-983 de 2002, en el sentido de declarar inexequible la expresión “por escrito” contenida, entre otras disposiciones, en el artículo 1504 del Código Civil, por lo que lo trascendente para esos efectos no era que Edilma... supiese leer y escribir, sino que pudiera comunicarse de cualquier otra manera, que fue lo que precisamente reconoció el perito en el aparte cercenado por las instancias (“sus respuestas y el lenguaje que utiliza son apropiados. Se expresa con señas y gemidos” (35) ). En palabras de la Corte Constitucional:

“[...] si tales personas pueden darse a entender a través de cualquier forma de lenguaje, de manera clara, precisa e inequívoca, sus actos tienen plena eficacia jurídica. Es claro que el funcionario, el juez u otra autoridad no tienen por qué conocer el lenguaje utilizado por los sordos y mudos a la vez, pero pueden acudir a un intérprete para facilitar la comunicación.

Los artículos acusados reconocen capacidad solo a los discapacitados que puedan darse a entender por escrito. Estas disposiciones resultan sin lugar a dudas discriminatorias, en cuanto excluyen sin razón justificada a aquellas personas que pueden comunicarse mediante señas u otra forma de lenguaje, pero desconocen la escritura.

Es claro que las incapacidades tienen un sentido protector en favor de ciertas personas que, por sus especiales características, pueden resultar afectadas en sus intereses debido a que no tienen el total discernimiento o la experiencia necesaria para expresar su voluntad y para poder obligarse con claridad suficiente, pero no por ello resulta ajustada a los preceptos constitucionales una norma en tal sentido que consagre medidas discriminatorias.

Debe retirarse del ordenamiento jurídico el vocablo ‘por escrito’ contenido en dichos artículos por ser contrario a la Carta, al apartar del mundo jurídico a los limitados auditivos y en lenguaje articulado que no puedan expresarse por escrito. La lengua no puede ser un factor para restringir o limitar el goce de los derechos o para que se establezcan tratos distintos, ‘por lo cual, una regulación que diferencie a las personas por su lengua es potencialmente discriminatoria’ (...).

Así las cosas, por el simple hecho de que una persona sea sorda y muda a la vez no se le puede señalar como incapaz absoluta si además no se puede expresar por escrito” (36) .

Evidenciado el error fáctico en comento, resulta oportuno agregar que, en el expediente, no hay medio de prueba ni motivo razonable alguno que permita inferir que Edilma... carecía de los apetitos e inclinaciones propias de cualquier persona de treinta años de edad, o que por causa de su impedimento físico careciese de la capacidad de discernimiento necesaria para haber consentido una relación de índole sexual con Édgar... ya fuese subrepticia o sin contar con la aprobación de los demás parientes.

Por el contrario, lo que indica la actuación es que Edilma... poseía las habilidades de comunicación suficientes para integrarse adecuadamente con la cultura y el medio social en el que se desenvolvía, lo que se advierte no solo en la versión que acerca del estado de embarazo compartió con sus progenitores, sino además en la declaración que brindó mediante un intérprete del Insor ante la fiscalía (cfr. supra 1.3), e incluso por el hecho de que el tribunal, al responder los alegatos del Ministerio Público recurrente en sustento de la decisión de no incrementarle la pena al procesado, destacó como paliativo que la presunta ofendida “se haya negado en principio a contar a su señora madre lo sucedido” (37) , aspecto del cual coligió “cierto grado de entendimiento y voluntad en lo ocurrido, como así lo expuso el sindicado en la indagatoria” (38) .

También es de destacar en Edilma..., aparte de la negativa a hablar de su vida íntima, cierto ánimo de mostrarse virtuosa o intachable ante sus padres, como cuando les explicó que fue accedida en contra de su voluntad, o que a pesar de tal unión evitó que el procesado la besara (“ese día que la cogió la intentó besar pero ella no se dejó” (39) ), de lo que al mismo tiempo se desprende, más allá de la habilidad para transmitir tales detalles, el discernimiento de que la relación sostenida con el primo le sería moralmente reprochada.

Y dicho sea de paso, el hecho de que la presunta ofendida compartiera con María... el disgusto que le ocasionaba observar a parejas distintas a la por ella conformada (“cuando ella miraba parejas de enamorados en las fiestas que se besaban ella daba a entender que eso no le gustaba” (40) ) no implica, como lo interpretó la progenitora, que esta repudiase la idea de tener relaciones sexuales consentidas, sino tan solo que le desagradaba, por las razones que fuesen, ver a otros en tales actitudes.

Por su parte, la descripción que de las facultades de Edilma... hizo Édgar... en la diligencia de indagatoria corresponde a la de una persona que, además de suscitar los encuentros furtivos (supra 1.3), era capaz de realizar distintas labores de campo de manera independiente:

“Yo a ella la conozco desde que éramos pequeñitos, ella no habla ni escucha, pero ella no es loca y ella es físicamente bien, la ponen a echar azadón, o a ordeñar las vacas, o a coger habas, a aporcar papa, ella hace de todo y ella es mayor que yo, debe tener unos treinta años” (41) .

En este orden de ideas, a la Sala le resulta sorprendente que tanto los operadores jurídicos como los sujetos procesales que recurrieron a lo largo de la actuación, e incluso el representante del Ministerio Público en el concepto, se hayan enfrascado en un debate acerca de la procedencia de la rebaja por confesión del procesado, cuando con los medios de prueba que figuran en el expediente (que, por cierto, no son abundantes ni complejos) no era posible dictar sentencia anticipada sin desconocer la presunción de inocencia que le asiste a Édgar..., en la medida en que no era viable derivar la condición especial requerida por el tipo para el sujeto pasivo con fundamento en la sola limitación auditiva que padece, ni mucho menos en una valoración jurídica obrante en el dictamen médico-legal (que, como si fuera poco, se basó en una expresión contenida en el Código Civil ya retirada del ordenamiento jurídico), y, por lo tanto, la conducta imputada en la resolución de acusación refulge como manifiestamente atípica.

Es más, proceder de tal manera, aparte de que representó una intromisión en las vidas privadas del procesado y de la portadora del bien jurídico, denotó el paternalismo de los operadores que conocieron del caso, más cercano al Estado hegeliano (en el que el delito se identifica con la lesión de su racionalidad), que a un Estado social y democrático de derecho como el colombiano que, en tanto tal, debe estar fundado en el respeto de la dignidad de la persona, así como orientado a asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en los artículos 1º y 2º de la Constitución Política.

2.5. Como consecuencia de lo analizado, la Sala casará oficiosamente el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en el sentido de declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del inicio del término de traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, para que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso continúe con el trámite ordinario del proceso y adopte la decisión que en derecho corresponda.

Así mismo, teniendo en cuenta que a Édgar... le fue impuesta como medida de aseguramiento la detención domiciliaria (42) , la Sala le concederá la libertad provisional con fundamento en el numeral 5º del artículo 365 de la Ley 600 de 2000, es decir, por haber transcurrido más de seis meses después de ejecutoriada la acusación sin que se hubiere celebrado la audiencia pública, siempre y cuando el funcionario competente no le haya concedido la libertad por otro motivo, debido al evidente paso del tiempo.

Lo anterior, previa suscripción de la diligencia de compromiso de que trata el artículo 368 ibídem, ya que se prescindirá de la imposición de caución prendaria, en atención a lo dispuesto en el fallo C-316 de 2002 de la Corte Constitucional (que declaró inexequible la expresión “uno” contenida en el artículo 369 del ordenamiento adjetivo) y teniendo en cuenta que el procesado sostuvo en la indagatoria ser un campesino agricultor, así como carecer de bienes de fortuna (43) .

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo en razón del único cargo formulado por el demandante.

2. CASAR de manera oficiosa el fallo objeto de impugnación, en el sentido de DECRETAR la nulidad a partir del inicio del término de traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, para que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso continúe con el trámite ordinario de la actuación y adopte la decisión que en derecho corresponda.

3. Como consecuencia de lo anterior, conceder la libertad provisional a favor de Édgar..., de acuerdo con los términos y condiciones señalados en la parte motiva de esta providencia.

Contra esta providencia, no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(Sentencia de 6 de mayo de 2009. Radicación 24055. Magistrado Ponente: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca).

(12) Corte Constitucional, sentencia C-425 de 1996.

(13) Sentencia de segunda instancia de 24 de marzo de 1994, radicación 9038.

(14) Sentencia de 27 de octubre de 2008, radicación 29979.

(15) Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid, 2004, págs. 27-28.

(16) Sentencia de 10 de abril de 2003, radicación 14337.

(17) Sentencia de 12 de agosto de 1998, radicación 10524. En el mismo sentido, sentencias de 10 de junio de 1998, radicación 9830; 10 de agosto de 2002, radicación 11887; 5 de junio de 2003, radicación 15058; 28 de abril de 2004, radicación 19435; y 9 de junio de 2004, radicación 13594, entre otras.

(18) Auto de 25 de noviembre de 2008, radicación 30546.

(19) Sentencia de 11 de marzo de 2009, radicación 26789 [N. del D.: Véase un extracto de la sentencia citada en la página... de esta revista].

(20) Ibídem.

(24) Sentencia de 11 de marzo de 2009, radicación 26789.

(25) Corte Constitucional, sentencia C-401 de 2003: “El artículo séptimo de la convención establece una cláusula de interpretación que impide que se restrinja o permita que los Estados parte limiten el disfrute de los derechos de las personas con discapacidad reconocidos por el derecho internacional consuetudinario o los instrumentos internacionales por los cuales un Estado parte está obligado, lo que resulta acorde con la prevalencia de los tratados internacionales que sobre derechos humanos han sido ratificados por el Estado colombiano —C.P., art. 93—”.

(26) Auto de 25 de noviembre de 2008, radicación 30546.

(27) Folio 91 de la actuación principal.

(28) Folio 107 ibídem.

(29) Folios 75-79 ibídem.

(30) Folio 107 ibídem.

(31) Folio 79 ibídem.

(32) Folio 77 ibídem.

(33) Folio 78 ibídem.

(34) Sentencia de 21 de julio de 2004, radicación 14588.

(35) Folio 77 ibídem.

(36) Corte Constitucional, sentencia C-983 de 2002, citando a la sentencia C-128 de 2002.

(37) Folios 13-14 del cuaderno del tribunal.

(38) Folio 14 ibídem.

(39) Folio 7 ibídem.

(40) Folio 8 ibídem.

(41) Folio 20 ibídem.

(42) Folios 3-6 del cuaderno de segunda instancia de la fiscalía.

(43) Folio 19 de la actuación principal.

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