Sentencia 24062 de febrero 14 de 2005 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 24062

Acta 14

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Javier Osorio López

Bogotá, D.C., catorce de febrero de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero —Caja Agraria en liquidación—, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, el 20 de febrero de 2004, en el proceso que le sigue Magdalena Álvarez Gamba.

(...).

VIII. Se considera

Como puede verse el ataque está encaminado a que se determine jurídicamente, como primera medida que las cotizaciones a la seguridad social hechas por la accionante en su condición de trabajadora oficial son de origen público y no ostentan el carácter de aportes sufragados por los afiliados privados, conllevando a que la pensión de vejez emanada del Instituto de los Seguros Sociales también sea pública; y en segundo término, que en virtud de la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política de recibir dos o más asignaciones del tesoro, la pensión de jubilación extralegal reconocida a la actora por la empresa oficial demandada antes de 1985, no resulta compatible con la del Instituto de los Seguros Sociales y por ende son pensiones compartidas.

El ad quem en su análisis no se ocupó del tema del origen de las cotizaciones, ni el de la prohibición constitucional de percibir dos o más asignaciones del tesoro, pues en verdad que el razonamiento que lo llevó a confirmar la condena para que la Caja Agraria continúe pagando la pensión de jubilación convencional sin compartirla con la legal que concedió el Instituto de los Seguros Sociales y reintegre los valores que había compartido, consistió básicamente en que, la pensión patronal le fue otorgada con antelación al 17 de octubre de 1985, concretamente a partir del 16 de julio de 1979, esto es, mucho antes de entrar en vigencia el Acuerdo del Instituto de los Seguros Sociales 29 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año, que dio paso a la compartibilidad de pensiones extralegales; y que la fuente de ese primer derecho pensional no lo fue el acto o resolución de reconocimiento sino la convención colectiva de trabajo, en cuyo texto no se consagró compartibilidad alguna.

En estas circunstancias el tribunal no pudo aplicar la mayoría de las disposiciones que la censura enlista en la proposición jurídica como erradamente interpretadas y que soportan su acusación.

En efecto, el fallador de alzada no llamó a operar las normas de rango constitucional, esto es los artículos 64 y 128 de la Constitución Política de 1986 y 1991, respectivamente, como tampoco el canon 19 de Ley 4ª de 1992, que son las disposiciones que consagran la incompatibilidad para el caso pensional, por motivo de recibir más de una asignación que emane del tesoro, y por ello mal podría habérseles fijado un alcance que no tienen o un entendimiento que no corresponde a su genuino y cabal sentido.

Igual situación acontece con las disposiciones del Seguro Social, habida cuenta que en el fallo de segunda instancia únicamente se hizo una exégesis de los acuerdos 29 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, mas no se mencionó o examinó el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, ni el Decreto 433 de 1971 por el cual se reorganizó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Es por ello, que en relación a esta última normatividad el juez colegiado no la pudo aplicar dándole una intelección que no corresponde a su verdadera hermenéutica.

En lo que tiene que ver con los cánones 2º del Decreto 692 de 1994 y 10, 11, 14, 33 y 30 de la Ley 100 de 1993, tampoco pudieron ser objeto de la modalidad de infracción que invoca el cargo, toda vez que ellos no forman parte del examen jurídico que realizó el juez de segundo grado y que le sirvió como fundamento de la decisión ahora cuestionada por la entidad recurrente.

Por consiguiente, de acuerdo con los planteamientos de la censura, el ataque debió orientarse acudiendo al submotivo de violación de la infracción directa, pues en las condiciones antedichas no es posible afirmar que el tribunal haya interpretado erróneamente las disposiciones denunciadas.

Ahora bien, aunque lo anterior resulta más que suficiente para la improsperidad del cargo, no obsta agregar, que así la Sala, por lo expuesto en el desarrollo de la acusación, entendiera que la trasgresión de la ley sustancial se debió a la no aplicación de las normas que no permiten la compatibilidad entre dos pensiones de acuerdo con el origen de los recursos, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, como se pasa a explicar.

Ciertamente, se pagan con recursos del tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso 2º del artículo 128 de la Constitución Política establece que “... Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas...”, y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial.

Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante.

Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de los Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones:

— El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de los Seguros Sociales, por ser este instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del Instituto de los Seguros Sociales, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política.

— En cuanto a las cotizaciones que recibe el Instituto de los Seguros Sociales de una entidad oficial, si bien provienen del tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.

En este orden, la pensión legal concedida por el Instituto de los Seguros Sociales a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública.

Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del Instituto de los Seguros Sociales cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.

En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó:

“(...) De todos modos, de darse por superada esa equivocación, el cargo no saldría avante, para lo cual basta transcribir la sentencia de 27 de octubre de 1995, radicada con el número 7792, que reprodujo en parte la de 27 de enero del mismo año (Rad. 7109), reiterada posteriormente por la de 31 de marzo de 1998 (Rad. 10047), pues el tema de fondo se centra en la supuesta imposibilidad de que las pensiones en discusión, esto es, la convencional reconocida por el banco y la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales sean concomitantes, al estimarse que ambas provienen y son sufragadas por el tesoro público, lo cual a juicio del recurrente viola no solo las normas legales que se mencionan, sino además, el artículo 64 de la Constitución Nacional que prohíbe expresamente la convergencia de dos o más asignaciones provenientes del tesoro público.

Esto dijo la Corte en las sentencias aludidas:

“EI artículo 47 del Decreto-Ley 1650 de 1977 calificó al Instituto de los Seguros Sociales como establecimiento público, hoy empresa industrial y comercial del Estado, artículo 1º Decreto-Ley 2148… (sic) citada ley se adoptó un sistema de financiación tripartita trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto-Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un ‘... aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación ...’ (lit. e), ibíd.).

“Posteriormente se dictó el Decreto-Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: “De los aportes de patronos y trabajadores, en los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento”.

La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador.

Puede verse con facilidad que el aporte del Estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la L. 100/93, expedida en desarrollo del art. 48 de la C.P.).

También el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en idéntico sentido; en efecto, en decisión del 24 de marzo de 1983 anotó: ‘... lo anterior exonera a la Sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de los Seguros Sociales, que aunque últimamente configurado como establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció...”.

Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, esta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004, radicado 23430, se precisó:

“(...) A pesar de que los cargos primero y segundo se formulan por vías distintas, la Corte procede a su estudio de manera conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensionales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse.

Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el sistema general de pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina.

Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones.

La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que esta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su artículo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad —solo antitécnicamente— por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos.

De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que este ha sido solo administrador de aquellos.

La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de los Seguros Sociales, por su carácter de empresa industrial y comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son solo administradas por él, no hacen parte del tesoro público.

Así entonces, el tribunal ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional...”.

Por todo lo expuesto, es que el cargo se desestima.

Como el recurso no sale avante y se formuló réplica, las costas por el mismo son a cargo de la entidad recurrente.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, el 20 de febrero de 2004, en el proceso adelantado por Magdalena Álvarez Gamba contra la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero —Caja Agraria en liquidación—.

Costas del recurso como quedó indicado en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase, el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Luis Javier Osorio López—Gustavo José Gnecco Mendoza—Carlos Isaac Náder—Eduardo López Villegas—Francisco Javier Ricaurte Gómez—Camilo Tarquino Gallego—Isaura Vargas Díaz.

María Ismenia García Mendoza, Secretaria.

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