Sentencia 24064 de marzo 1º de 2005 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Acta número 23

Radicación 24064

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Isaac Náder

Bogotá, D.C., primero de marzo de dos mil cinco.

Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del Banco Popular S.A., contra la sentencia de 20 de febrero de 2004 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al recurrente la señora María Gladys Cubides Cuadrado.

I. Antecedentes

La actora llamó a proceso al Banco Popular con el fin de que sea condenado a pagar a su favor la pensión de jubilación vitalicia, a partir del momento en que cumplió 50 años de edad (jul. 27/2000), con sus reajustes y mesadas adicionales, así como los intereses moratorios o en su defecto la indexación y la sanción moratoria.

Expuso como sustento de sus pretensiones lo siguiente: 1. Ingresó al banco el 1º de agosto de 1969, relación que terminó el 30 de agosto de 1992, o sea que se prolongó durante más de 23 años; 2. Su contrato terminó por mutuo acuerdo, mediante la suscripción de un acta de conciliación en la que convino con el banco que le reconocería la pensión de jubilación cuando llegara a los 50 años de edad, compromiso que el obligado no cumplió aduciendo que el otorgamiento no era procedente.

Al contestar la demanda, el banco aceptó solamente los extremos de la relación de trabajo; se opuso a todas las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, cosa juzgada y prescripción.

II. Decisiones de instancia

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia de 14 de febrero de 2003 condenó al Banco Popular a reconocer y pagar la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios, a partir del 28 de julio de 2000, así como los incrementos anuales y las mesadas atrasadas.

Al resolver el recurso de apelación propuesto por el demandado, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó en su totalidad la sentencia del juzgado.

En lo que reviste interés para el recurso extraordinario el ad quem, luego de precisar que la actora se desempeñó durante toda su vida laboral como trabajadora oficial pues el banco para la época de su retiro era una sociedad de economía mixta de naturaleza oficial, carácter que ciertamente había cambiado para el momento en que aquella cumplió 50 años, ya que se privatizó por Decreto 1118 de 1995, consideró, de todas formas, con base en la sentencia de esta Sala del 14 de marzo de 2001, que era necesario conceder la pensión legal de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, toda vez que esa era la norma aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 comoquiera que la trabajadora reunía los requisitos para beneficiarse del régimen de transición.

III. Recurso de casación

Fue interpuesto por el apoderado de la demandada, con el mismo pretende que se case la sentencia del tribunal y una vez convertida la Corte en sede de instancia revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, absuelva de todas las súplicas de la demanda.

Con tal finalidad propone un cargo, oportunamente replicado, en el que acusa a la sentencia del tribunal de infringir directamente los artículos 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil; 5º de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal, error que lo llevó a interpretar erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto-Ley 433 de 1971;6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo; el Acuerdo 224 de 1966 del ISS; 28 y 57 del Acuerdo 44 de 1989 y el Acuerdo 49 de 1990.

En la demostración manifiesta:

“En primer término, debe anotarse que para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, manifiesto a esa h. corporación quese aceptan los siguientes presupuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el tribunal... :

“1. La señora María Gladys Cubides Cuadrado prestó sus servicios al Banco Popular desde el 1º deagosto de 1969 hasta el 30 de diciembre de 1992.

“2. La señora María Gladys Cubides Cuadrado prestó servicios por más de 20 años.

“3. La señora María Gladys Cubides Cuadrado cumplió 50 años de edad el 27 de julio de 2000.

“4. La señora María Gladys Cubides Cuadrado ostentó la calidad de trabajadora oficial.

“5. El Banco Popular pasó a ser una sociedad comercial anónima a partir del 21 de noviembre de 1996.

“6. El Banco Popular cumplió con la obligación de cotizar al ISS para las contingencias de invalidez, vejez y sobreviviente durante la vinculación de la señora Cubides Cuadrado”.

Aclara que propone la acusación por la vía directa en atención a que el único fundamento del fallo es la jurisprudencia de fecha 14 de marzo de 2001, al tiempo que echa de menos que el tribunal no hubiese hecho ninguna referencia a la Ley 226 de 1995.

Arranca dejando en claro que la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal que debe aplicarse a sus trabajadores, en consecuencia al ser el banco una entidad privada almomento de cumplir la demandante los requisitos para la pensión, el régimen legal aplicable es el privado y no el de los servidores oficiales. Puntualiza que el banco fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996 y la trabajadora solo vino a cumplir la edad para que naciera el derecho a la pensión el 27 de julio de 2000, o sea que en aquel momento esta tenía una mera expectativa pero no un derecho adquirido. Máxime si se advierte que el legislador dispuso que con la extinción de la naturaleza jurídica del banco cesarían todas las obligaciones y privilegios a su cargo derivadas de su condición de ente oficial.

Recuerda que esta corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales. Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el ISS, entidad que tiene la capacidad de subrogar totalmente al empleador conforme lo dispuso el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, con más veras si se toma en consideración que el artículo 2º del Decreto-Ley 433 de 1971 dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio todos los trabajadores de los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industrialesy comerciales del Estado, quienes estarían asimilados a trabajadores particulares (resalta el recurrente), equiparación que había sido definida con anterioridad en el artículo 3º de la Ley 90 de 1946; similar consagración se encuentra también en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año.

Por lo tanto, concluye el recurrente, cómo la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales y el artículo 36 estatuye que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir que un trabajador, como la demandante, que haya prestado sus servicios al Banco Popular cuando era una entidad oficial y que haya sido afiliado al ISS para los riesgos de IVM, no corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985 sino lo estipulado en los reglamentos del seguro social, por cuanto es claro que al ser asimilable a trabajador particular la edad para acceder a la pensión es a los 55 años de edad.

La réplica aduce que la Corte se ha pronunciado reiteradamente sobre situaciones jurídicas y fácticas similares a la presente enque se ha resuelto el tema de la pensión de jubilación de los servidores del Banco Popular por servicios prestados con anterioridad a su privatización pero cumplen la edad después, porlo queno es de recibo el cargo por errónea interpretación, amén de que la edad es un requisito para la exigibilidad del derecho mas no para su nacimiento.

Se considera

El punto que en últimas se discute es el relacionado con el régimen pensional que cobija a aquellos trabajadores que laboraron y cumplieron el tiempo de servicios de 20 años al servicio de una empresa que en su momento tuvo la condición de sociedad de economíamixta sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado y que posteriormente, cuando ya el trabajador de marras no le prestabasus servicios, se transformó en una empresa particular regida por el derecho privado, con el dato adicional de que tales trabajadores fueron afiliados y cotizaron al seguro social, pues mientras el tribunal sostiene que le son aplicables las normas que rigen a los trabajadores oficiales, el recurrente aduce, por el contrario, que deben aplicársele los preceptos que rigen para los trabajadores particulares afiliados al régimen de los seguros sociales, con más razón cuando, como en el sub lite, la actora cumplió la edad para acceder a la pensión cuando ya se había operado la transformación a que arriba se aludió.

A propósito del cargo que se examina, estima la Corte pertinente traer a colación, mutatis mutandis, los razonamientos expuestos en su sentencia del 12 de diciembre de 2001 (exp. 16341), cuando al resolver un recurso similar al que se ventila y en el que se controvertía idéntico punto de derecho, expresó:

“Como ya se advirtió el recurrente formula dos cargos, ambos dirigidos por la vía directa y denunciando la “infracción directa” de las mismas normas, y se diferencian en que, en el primero, se señalan como vulneradas otras disposiciones por “aplicación indebida” y, en el segundo, por “interpretación errónea”.

“Por la anterior circunstancia la Sala los estudiará conjuntamente, pues en lademostración de uno y otro, el censor se limita a modificar el concepto de vulneración según sea al que se refiere.

“Lo que genera inconformidad en el impugnante frente a la sentencia gravada se circunscribe a la determinación del tribunal de otorgarle al demandante la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, no obstante que la entidad bancariademandada es en la actualidad una persona jurídica de derecho privado y no de naturaleza pública como otrora lo era, aunado al hecho de que el demandante continúa prestándole sus servicios.

“Acorde con la vía directa seleccionada se aceptan en los cargos, como tenía que ser, lossupuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el tribunal, siendo entonces hechos indiscutidos, los siguientes: 1. que el actor se encuentra vinculado al servicio del banco desde el 28 de septiembre de 1967 y devenga un salario de $ 490.525; 2. que el 21 de noviembre de 1996 el Estado enajenó las acciones que poseía en el Banco Popular, por lo que este dejó de ser una entidad oficial; 3. que por escritura 5901 de diciembre 4 de 1996, inscrita el 17 de febrero de 1997, la demandada cambió de nombre y pasó a llamarse Banco Popular S.A.; 4. que el demandante para la fecha de presentación de la demanda (dic. 7/98), tenía cumplidos más de 20 años de servicio y 55 años de edad; 5. que el promotor del proceso ha estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

“Teniendo en cuenta lo anterior debe empezar la Corte por anotar, como lo destaca. El censor, que ya ha tenido oportunidad de analizar, controversias semejantes a la que ahora se trata y relativas al aspecto de cuál es el marco normativo en materia pensional aplicable a un servidor de una entidad que ha pasado de ser de naturaleza jurídica pública a privada. Y es así que en sentencia del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, se dijo:

“(...) y 6. que el demandante ciertamente laboró para el ente demandado en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado.

“El impugnante, básicamente a partir de esta última premisa, cuestiona la sentencia gravada con la tesis de que si ello es así, entonces el actor terminó siendo un trabajador del sector privado, que por estar afiliado al ISS, como tampoco se discute, tiene derecho es a la pensión de vejez a cargo tal instituto, que subrogó a la empresa en la cobertura de ese riesgo, razón por la cual el tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le increpa en el ataque.

“A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencian el ad quem y el recurrente, la razón le asiste a este, pues como lo ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la Sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición (...)”.

“De modo, pues, que si se aplicaran a este asunto las pautas contenidas en lo antes transcrito, ninguna duda habría que al estar el demandante todavía vinculado a la demandada y al pertenecer esta al sector privado desde el 21 de noviembre de 1996, el régimen pensional que lo cobija seria el propio de aquel y, por lo tanto, como igualmente el trabajador se encuentra afiliado a los seguros sociales desde 1967, correspondería a tal entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión de vejez y no a la empleadora como lo concluyó el tribunal.

“Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, este quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o, cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personaspara acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

“Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la Ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que este tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la Ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los seguros sociales entratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14.163, sostiene:

“(...) en vigencia de la normatividad precedente a la Ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contratode trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (ver por ejemplo los decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la seguridad social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidadpara esta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”.

“De lo anterior se infiere sinduda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad.

“En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”.

“De otra parte, es de anotar que la posición que para este caso adopta la Corte quedó insinuada en el tantas veces citado fallo del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, cuando se expresó:

“(...) Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerle extensiva la regulación de la Ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquel era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular (...)”.

“Así se afirma porque si se analiza detenidamente lo antes transcrito, lo que allí se dijo es que como para el 1º de abril de 1994 la entidad demandada ya no era oficial, para esa data el demandante tampoco tenía la condición de trabajador oficial y, por ende, su régimen pensional para tal fecha era del sector privado, por lo cual al estar afiliado a los seguros sociales correspondía a este el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a su reglamento.

“Así mismo, debe agregar la Sala que la argumentación del impugnante fundada en que mientras no se cumplan los supuestos de edad y tiempo de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se tiene una expectativa en materia pensional, no es de recibo en este caso. Y esto porque, si bien es cierto que los aludidos presupuestos son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que esta, como ha sido tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquellas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite reclamar de su empleadora, independientemente de la naturaleza jurídica de esta, la pensión de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

“De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la Ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó:

“Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios a cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores”.

De suerte que si quienes alcanzaron a laborar con el banco habiéndose y producido su transformación en un ente particular tienen derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, con mayor razón lo tiene la demandante, quien no estuvo vinculada después que se produjo la reforma de naturaleza jurídica sino que agotó su tiempo de servicios bajo el formato de sociedad de economía mixta equiparable a empresa industrial y comercial del Estado.

Como esas consideraciones encajan perfectamente en el caso que ahora es objeto de decisión, y con las mismas se resuelve cada uno de los puntos de inconformidad esgrimidos por el censor, la remisión a ellas es suficiente para concluir que el ataque está llamado a fracasar.

Costas, a cargo del demandado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 20 de febrero de 2004, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por María Gladys Cubides Cuadrado contra el Banco Popular.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la entidad demandada.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Carlos Isaac Nader—Eduardo López Villegas—Luis Javier Osorio López—Francisco Ricaurte Gómez—Camilo Tarquino Gallego—Isaura Vargas Díaz.

María Ismenia García Mendoza, Secretaria.

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