Sentencia 24089 de junio 10 de 2005 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

PROCESO LABORAL

TÉRMINO PARA ALEGAR EL HECHO SOBREVINIENTE

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza

Bogotá, D.C., diez de junio dos mil cinco.

EXTRACTOS: «III. El recurso de casación

Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del tribunal mediante la cual se confirmó el fallo del juzgado en relación con las condenas a restituir el contrato de trabajo del demandante y cancelar los viáticos por un monto de US 130 desde el 24 de septiembre de 1997 hasta la fecha de pago total de la obligación. En su lugar pretende la revocatoria de esas condenas.

Con esa finalidad le formula dos cargos a la sentencia acusada, que fueron replicados.

Primer cargo.

Denuncia la infracción directa del inciso 3º del artículo 1518 del Código Civil, 151 y 157 de la Ley 222 de 1995 y 222 y 238 del Código de Comercio y el consecuencial quebranto de los artículos 22, 23, 45, 47 y 55 del Código Sustantivo del Trabajo y del numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965.

Arguye que de conformidad con la apelación que interpuso la sociedad demandada, la empresa se encuentra sujeta al régimen de liquidación obligatoria de que trata la Ley 222 de 1995 desde el 1º de agosto de 2000, por lo cual, antes de que se emitiera el fallo de primera instancia era de conocimiento de las partes y de terceros el estado de liquidación obligatoria de la mencionada compañía, el cual implica que no se pueda desarrollar el objeto social, sino solo las actividades tendientes a la liquidación, de conformidad con el mandato del artículo 222 del Código de Comercio.

Destaca que mediante escritura pública 5797 del 30 de diciembre de 1999 de la Notaría 18 del Círculo de Bogotá, inscrita el 20 de enero de 2000, tal como aparece en el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá que obra en el expediente, la sociedad demandada se encontraba en estado de disolución y liquidación voluntaria y en consecuencia legalmente impedida para desarrollar su objeto social, de manera que solamente podía acometer actividades o actos tendientes a la liquidación.

Anota que según el artículo 158 del Código de Comercio, la inscripción del citado instrumento público es oponible a terceros y especialmente al demandante y por eso los jueces de instancia debieron considerar dicho régimen de liquidación y sus implicaciones frente a las pretensiones debatidas en el proceso. Agrega que en el expediente está el auto de la Superintendencia de Sociedades que ordenó la citada liquidación obligatoria.

Señala que de acuerdo con el artículo 151 de la Ley 222 de 1995, la iniciación del trámite liquidatorio implica la disolución de la persona jurídica y la preferencia de ese trámite. Y que en virtud del procedimiento establecido en el artículo 157 ibídem los terceros y en general los acreedores se entienden notificados legalmente una vez surtido el emplazamiento y las publicaciones respectivas, sin que puedan desconocer la existencia del trámite de liquidación obligatoria y sus efectos.

Repite que el juzgado del conocimiento y el tribunal tuvieron conocimiento del estado de liquidación de la empresa por medio de las publicaciones de ley y el segundo además a través del certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, antes de la fecha en que emitió la sentencia impugnada.

Expresa que la sentencia acusada omitió todo análisis sobre el estado de disolución y liquidación obligatoria de la sociedad demandada y las consecuencias jurídicas y efectos legales respecto del cumplimiento de obligaciones y contratos, por lo cual mal podía ordenar el restablecimiento, reintegro o restitución del trabajador demandante al cargo que desempeñaba, por cuanto desconoció y dejó de aplicar los mandatos contenidos en el artículo 1518 del Código Civil en concordancia con el 222 del Código de Comercio y el 22 del Código Sustantivo del Trabajo. De acuerdo con el primer precepto citado, anota, para que se pueda predicar el cumplimiento de una obligación, así emane de una condena judicial, debe ser posible tanto material como jurídicamente y cita al respecto la sentencia de casación del 12 de abril de 2000 (rad. 12849) y otra providencia de la Corte Constitucional, todo para concluir en la ilegalidad de la sentencia.

Alega que no es dable establecer diferencias entre el reintegro o restitución y restablecimiento al cargo y recurre al argumento gramatical para demostrar la equivalencia de esos términos.

Dice la recurrente que el tribunal ha debido ordenar el pago de la indemnización prevista en el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, que dejó de aplicar, al igual que la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Y concluye con la formulación de otros planteamientos sobre decisiones de tutela y sobre la manera de obtener el cumplimiento de las decisiones judiciales en el proceso concursal de liquidación obligatoria, para finalmente pedir la prevalencia del derecho sustancial contenido en el artículo 228 de la Constitución Política y la anulación de la sentencia del tribunal.

La oposición.

El opositor advierte que el cargo no podía proponerse por la vía directa y que introduce un asunto nuevo que no fue alegado como excepción. Precisa que, como en el alegato de conclusión, la sociedad demandada invocó, con base en la Ley 222 de 1995, el estado de liquidación definitiva, al llevar ese tema a la casación lo que hace es invocar la no apreciación o la indebida apreciación de esas pruebas y por ello la vía pertinente sería la indirecta.

Recuerda el opositor que el tribunal expresó muy brevemente que la liquidación de la demandada es un hecho nuevo que en nada afecta la decisión impartida, lo que a su juicio significa que “... el tribunal no da por probada dentro del expediente la liquidación de la demandada, pues ni se alegó en la contestación a la demanda, ni se decretaron pruebas para ello, ni se practicaron y tampoco se tuvieron en cuenta en el fallo de primera instancia”.

Observa que el tribunal no ordenó el reintegro, por lo cual no tiene cabida la tesis conforme a la cual el cumplimiento de la obligación debe ser física y jurídicamente posible, porque en este caso no se ha dado por terminado el contrato de trabajo y al respecto transcribe apartes de la sentencia de la Corte Suprema del 14 de febrero de 2003 (rad. 19399).

IV. Consideraciones de la Corte

Corresponde a esta corporación definir en primer término si el tema de la liquidación definitiva de la empresa constituye o no un medio nuevo, porque el cargo no denuncia el fallo impugnado por haber declarado que fue ilegal la suspensión del contrato de trabajo del demandante, sino porque estima que el tribunal estaba obligado a tener en cuenta como hecho sobreviniente el estado de liquidación definitiva para negar el restablecimiento del contrato, porque, alega, según la ley mercantil el registro de la decisión de la superintendencia produce efectos erga omnes.

Se tiene dicho que al notificarse el auto admisorio de la demanda al convocado al pleito queda constituida la relación jurídico procesal de la cual surgen derechos para las partes: así, el derecho a que el mismo juez que la inicia lleve la relación hasta el final, o sea el principio de la “perpetuatio jurisdictionis”; el derecho a que el proceso se tramite de acuerdo con el orden legal establecido; y el derecho a que los hechos fundamentales del mismo no sean alterados o modificados en sus aspectos sustanciales.

Esos derechos tienen un claro contenido constitucional, porque le incumbe al Estado garantizar el debido proceso como derecho sin el cual las relaciones de los particulares entre sí y con la administración pública se tornan imposibles.

El derecho a que los hechos fundamentales del proceso no sean alterados o modificados en sus aspectos sustanciales es, sencillamente, el llamado principio de la congruencia, que desarrolla el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con esta disposición, aplicable a los procesos laborales, la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que establezcan las normas de procedimiento, así como con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

Aunque pudiera pensarse que el juez debe juzgar la relación sustancial en la forma como inicialmente fue planteada por las partes al momento de quedar constituida la relación jurídico procesal, puede ocurrir que después de iniciado el proceso se den situaciones que modifiquen o extingan el derecho sustancial. De ahí que el mismo artículo 305 del Código de Procedimiento Civil haya contemplado la necesidad de tener en cuenta el hecho sobreviniente y le imponga al juez el deber de tenerlo en cuenta en la sentencia, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, cuando este no proceda, antes de que entre al despacho para sentencia o cuando la ley permita considerarlo de oficio.

En el proceso ordinario laboral de dos instancias no existe una etapa para alegar, como ocurre con algunos de los procedimientos civiles, por lo cual aquí y atendiendo a la finalidad del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, la alegación del hecho sobreviniente debe hacerse antes del cierre del debate probatorio que equivale a la actuación por la cual pasa el negocio al despacho para sentencia, porque en ambos casos ha precluido la posibilidad de alegación y de práctica de pruebas.

El término que señala el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil para alegar y probar el hecho modificativo o extintivo que afecte el derecho sustancial cumple una función de equilibrio procesal básica, porque la parte contraria debe tener la oportunidad de alegar en contrario o de probar, si fuere el caso.

En el caso de autos se tiene que el juez del conocimiento decidió esta controversia sobre la base de los hechos alegados y probados en la demanda inicial y en la contestación de la demanda. Son ellos que la empresa suspendió el contrato de trabajo del demandante so pretexto de haberse configurado un hecho de fuerza mayor. Juzgó el a quo que tal fuerza mayor no se había dado y con base en esa premisa ordenó el restablecimiento de las condiciones de trabajo.

La sociedad recurrente sostiene que el tribunal estaba obligado a considerar el estado de liquidación definitiva porque el registro mercantil de la providencia de la superintendencia que lo declaró produce efectos erga omnes.

Pero aunque ese planteamiento sea admisible, la única consecuencia práctica sobre el proceso sería que el tribunal tendría que dar por demostrado que la empresa demandada entró en estado de liquidación definitiva el 3 de agosto de 2000 cuando se registró en la cámara de comercio el auto de la superintendencia que ordenó la liquidación obligatoria (fls. 882 a 884). Nada más. Pero el estado de liquidación de la sociedad no fue alegado oportunamente, porque a pesar de que fue judicialmente declarado en el mes de agosto de 2000, solo fue invocado ante el juzgado del conocimiento en mayo de 2002 (fls. 879 a 881), cuando ya se había clausurado el debate probatorio y señalado fecha para la audiencia de juzgamiento.

El tribunal dijo que el estado de liquidación definitiva de la empresa demandante introducía al proceso un medio nuevo y sin más lo desestimó. Dijo al respecto:

“... como quiera que tal como lo manifiesta el recurrente la liquidación de la demandada es un hecho nuevo que en nada afecta la decisión impartida”.

Lo anterior significa que para el tribunal, la liquidación era, sin más, un medio nuevo que no tenía por qué afectar su competencia funcional, y por eso se limitó a juzgar, lo mismo que lo hiciera el a quo, que la suspensión del contrato de trabajo del demandante no correspondía a una situación de fuerza mayor según la definición del artículo 1º de la Ley 95 de 1890, por lo cual era acertado el pronunciamiento de la primera instancia que ordenó restablecer el contrato de trabajo.

Y esa naturaleza del medio alegado por la demandada fue por ella misma reconocida, pues en el documento de folio 879 asentó: “Constituye un hecho nuevo que la sociedad demandada se encuentra en estado de liquidación obligatoria según el certificado de la Cámara de Comercio que acompaño”.

Con todo, cumple precisar que no todo medio puede ser rechazado por el juez, ya que, como quedó visto, los que surgen con posterioridad a la conformación de la relación jurídico procesal que sean modificativos o extintivos deben tenerse en cuenta de conformidad con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como la parte demandada, a pesar de haber contado con un amplio margen de tiempo (superior a un año), lo puso de presente cuando ya había precluido la oportunidad para alegarlo, corre con las consecuencias desfavorables de su negligencia y es por ello por lo que, en últimas, no puede considerarse que la sentencia del tribunal haya violado las normas mercantiles acusadas, porque así hubiese estimado que la liquidación afectó de alguna manera la relación contractual, no habría podido tenerla en cuenta porque el proceso revela que se planteó inoportunamente.

Entonces, si el cargo denuncia la violación de la ley mercantil (que no la sustancial laboral, porque no acusó la trasgresión del CST, art. 140), como ello no ocurrió porque se alegó extemporáneamente un hecho eventualmente modificativo de la forma como se dio la relación laboral de las partes, el cargo definitivamente no podía prosperar.

Además, la Corte tiene definido que el contrato de trabajo suspendido ilegalmente por el empleador puede ser restablecido a pesar de que sobrevenga el estado de liquidación definitiva de la empresa. Así lo consideró en la sentencia del 29 de marzo de 2004, radicación 21752, que se emitió en un caso similar a este y contra la misma demandada. Allí se reiteró lo expuesto en providencia anterior y se dijo:

“A más de lo anterior, según la sentencia recurrida, la suspensión del contrato de trabajo no se sujetó a la ley, lo que significa que la relación laboral se encuentra vigente pues es claro que esta en ningún momento terminó, luego, con independencia que la empleadora no pueda reinstalar al trabajador en el puesto que desempañaba cuando fue relevado de sus funciones, por encontrarse en estado de liquidación, el contrato de trabajo debe producir todos sus efectos por cuanto no puede beneficiarse aquella de un acto arbitrario suyo, de manera que se siguen causando los salarios y prestaciones del demandante.

En torno, a una situación semejante a la anteriormente reseñada la Sala tuvo oportunidad de referirse en sentencia de 8 de abril de 2003, radicada con el Nº 19592, en la que indicó lo siguiente:

“Lo equivocado del planteamiento del recurrente se evidencia si se tiene en cuenta que para que pueda intentarse la acción de reintegro es menester que el contrato haya terminado definitivamente, lo que ocurre a causa usualmente de un acto de iniciativa patronal el cual sigue surtiendo todos sus efectos hasta tanto un fallo judicial lo anule; en ese preciso momento el juez puede ordenar restablecer el nexo jurídico aun contra la voluntad de la parte renuente en su continuación o bien puede dejar sin efecto el despido pero abstenerse de imponer la continuación del vínculo por considerar que existen incompatibilidades para ello o porque la medida es física y jurídicamente imposible. Cuando se suspende el contrato de trabajo, en cambio, no se produce su terminación, este sigue vigente y si se encuentra que dicha interrupción es ilegal e injusta la consecuencia que se produce no es otra que la establecida en el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo que consagra que durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del empleador”.

Ahora, como no se discute en estos cargos que en el presente caso el contrato de trabajo fue suspendido ilegalmente, es dable entender que continúa vigente y seguirá así hasta tanto no sea terminado eficazmente o el empleador disponga que el trabajador reanude la prestación de sus servicios. Mientras esto no ocurra surte efectos la consecuencia prevista en la norma antes citada, sin que ello signifique aplicación indebida de la misma, ni mucho menos su interpretación errónea”.

Esa tesis de la Corte, a cuya trascripción se ha acudido por la similitud del cargo, ya había sido expuesta en la sentencia de casación del 3 de septiembre de 2003, con radicación 20309.

Por otra parte, importa llamar la atención sobre dos planteamientos equivocados del cargo. Son ellos: 1. Que el tribunal desconoció y dejó de aplicar el artículo 1518 del Código Civil en concordancia con el 222 del Código de Comercio, porque, se anota, para que se pueda predicar el cumplimiento de una obligación que emane de una condena judicial, debe ser posible tanto material como jurídicamente y cita al respecto la sentencia de casación del 12 de abril de 2000 (rad. 12849); 2. Que el tribunal ha debido ordenar el pago de la indemnización prevista en el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, que dejó de aplicar, al igual que la jurisprudencia de la Corte Suprema citada.

La sentencia transcrita responde, en parte, el primero de esos planteamientos del recurrente. Aquí adicionalmente importa poner de presente estas consideraciones: 1. Que una cosa es que la obligación, para que surja a la vida jurídica sea física y legalmente posible y otra que, definido judicialmente que la obligación existe y deba cumplirse, sobrevenga una situación que impida su ejecución. La Corte Suprema ha dicho que si la empresa no existe la obligación de reintegrar no puede nacer jurídicamente; pero aquí es evidente que al promoverse la demanda el restablecimiento del contrato era posible. Como el derecho común enseña que el incumplimiento de una obligación de dar o de hacer se resuelve en una de indemnizar perjuicios, como lo establece el artículo 1610 del Código Civil, lo reglamenta el 495 del Código de Procedimiento Civil y lo regulan las normas comerciales que el propio recurrente cita, incurre en una contradicción, porque solo se puede demandar el pago de perjuicios compensatorios cuando la obligación ha existido.

En total contradicción con ese planteamiento, dice el recurrente, de otro lado, que el tribunal ha debido ordenar el pago de la indemnización prevista en el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, que infringió, al igual que la jurisprudencia de la Corte Suprema. Pero ocurre que el tribunal no podía ordenar el pago de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo porque ese supuesto no se le planteó en la demanda inicial. Todo lo contrario, sobre la base de que el contrato estaba vigente (y durante el proceso lo estuvo), pero suspendido en sus efectos principales, el asunto a definir consistía en determinar los efectos de la suspensión ilegal, la que, al decir de la Corte Suprema en el fallo trascrito, es la renovación del vínculo y el pago de salarios que ordena el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo durante el interregno, pero no la indemnización por despido, que implica terminación del contrato.

Por lo mismo, el tribunal no pudo haber infringido las normas mercantiles que en los procesos de liquidación de sociedades le permiten al deudor reemplazar la obligación de hacer por una de indemnizar perjuicios, ni violó el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 en cuanto le permite al juez laboral optar por la indemnización de perjuicios cuando encuentra inconveniente el reintegro después de un despido unilateral sin justa causa.

El cargo, en consecuencia, no prospera.

Segundo cargo.

Denuncia la violación indirecta por la aplicación indebida de los artículos 19, 461, 467, 468 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 174, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil y 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Sostiene que el tribunal incurrió en ostensible error de hecho al dar por demostrado, sin estarlo, que de acuerdo con el contrato de trabajo, la convención colectiva y la comunicación del 4 de julio de 1997, se cumplieron los presupuestos para que se causen viáticos a favor del trabajador a partir del 24 de septiembre de 1997 por la suma de 130 dólares.

Dice que ese error derivó de la errada apreciación del contrato de trabajo, la convención colectiva de trabajo, cláusula IV (fls. 665 y 666), el laudo arbitral del 30 de julio de 1971 (fls. 226 y ss.) y la comunicación de julio de 1997 (fl. 41).

La sociedad recurrente acude al examen de los conceptos viáticos y comisión, para efectos de concluir que la interpretación errónea del tribunal es manifiesta: para ello toma apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En seguida transcribe la cláusula IV de la convención colectiva y el artículo 5º del laudo arbitral del 30 de julio de 1971 y dice que estas pruebas permiten establecer los presupuestos para la causación de viáticos, así: cumplir en tierra comisiones específicas, propias de su cargo, ordenadas previamente por la empresa; cuando tenga que permanecer en tierra por cuenta de la empresa, porque después de terminado su período de vacaciones se puso a órdenes de la misma y espera su reembarco; cuando permanezca en tierra por disposición de la empresa porque haya sido ordenado su traslado a otra ciudad o unidad; y cuando se encuentra disponible por orden de la empresa, en comisión o traslado a traer nuevas unidades.

Alega que según esas pruebas no cabe interpretación distinta que al permanecer el trabajador en su domicilio habitual o residencia en Bogotá, no se causan viáticos por cuanto ni cumple comisión alguna de la empresa, ni se le comunicó su reembarco ni traslado y mal puede devengar viáticos en forma permanente por estar en su casa de habitación sin desarrollar ni cumplir ninguna función o comisión por parte de la empresa.

Afirma, de otro lado, que la cifra de 130 dólares establecida en la sentencia para el pago de viáticos no aparece en ninguna cláusula de la convención para pagos en el país: que esos viáticos se ordenan cancelar en dólares cuando las tarifas aplicables en Colombia, según la convención colectiva, son de $ 25.000, indexados.

Dice que en la cláusula V del laudo arbitral del 30 de julio de 1971, se estableció lo siguiente:

“Cuando un tripulante tenga que permanecer en tierra por cuenta de la empresa, ya sea porque después de terminado su período de vacaciones se puso a órdenes de la compañía y espera su reembarque, o porque haya sido ordenado su traslado a otra unidad, o que se encuentre disponible por orden de la empresa, en comisión o traslado a traer nuevas unidades, la empresa le reconocerá además del sueldo, los pasajes de ida y regreso a que tengan derecho en caso de que deba movilizarse, y los siguientes viáticos:

“Para el primer año de vigencia de la presente convención colectiva de trabajo:

Colombia $ 25.000. Exterior US$ 160.

b) Para el segundo año de vigencia de la presente convención colectiva de trabajo se incrementará el valor de los viáticos en pesos con el índice de precios del consumidor, IPC, que determine el DANE para 1993;

c) Para el tercer año de vigencia de la presente convención colectiva de trabajo se incrementará el valor de los viáticos en pesos con el índice de precios del consumidor, IPC, que determine el DANE para 1993.

Colombia $ IPC. Exterior US$ 160.

PAR.—Los anteriores viáticos comprenden alojamiento, la alimentación y el transporte local del tripulante y además gastos inherentes a la movilización, conforme al numeral 2º del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo. El (75%) de los viáticos, será tenido en cuenta por la empresa para el cómputo de las prestaciones sociales”.

Agrega que, tal como se observa, la norma convencional indica expresamente la suma a pagar por viáticos de carácter temporal, que en el evento en que el tripulante permanezca en Colombia, se cancelarían viáticos en la suma de $ 25.000. Y que a pesar de lo anterior, en forma errada en este proceso se condenó a la empresa al pago de US$ 130 dólares diarios por concepto de viáticos a favor del señor Gustavo Castro Rubiano, quien permaneció en su domicilio habitual en Colombia, lo cual se considera contrario a lo dispuesto en la cláusula V del laudo arbitral del 30 de julio de 1971.

Sostiene que adicionalmente el tribunal desconoció los principios esenciales y naturales que justifican el concepto legal de viático, tal y como lo contempla el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, en el sentido de que dichos emolumentos están destinados para sufragar gastos de alojamiento y manutención y estos no podrían tener el sentido de que se causan cuando el trabajador está en su casa de habitación.

Cita en su apoyo la sentencia del 10 de abril de 2002, expediente 16.245, de esta corporación, que trascribe en lo pertinente.

La oposición.

El demandante opositor sostiene que el tribunal no incurrió en error manifiesto de hecho, por lo cual debe confirmarse la sentencia.

V. Consideraciones de la Corte

El cargo tiene esta imprecisión: acusa la errada apreciación de la convención colectiva, cláusula V, que se encuentra según el recurrente a los folios 665 y 666. En realidad allí se encuentra el artículo 65 de la convención colectiva de trabajo vigente desde el 1º de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1995 (fl. 502), que lleva el título “Viáticos” y el subtítulo “Laudo arbitral 1971. Cláusula V”. Además, el tribunal citó los folios 110 y 111 del cuaderno de anexos, que recoge también el artículo 65, pero de la convención colectiva vigente desde el 1º de enero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1998 (fl. 9 cdno. de anexos), que lleva los mismos título y subtítulo mencionados.

Como la cuestión es más de carácter formal que de fondo porque la normatividad convencional de 1993 y la de 1996 son similares y la interpretación del tribunal no habría variado, como tampoco la de la censura, la impropiedad anotada no impide el examen de fondo del asunto, por cuanto, adicionalmente, en realidad para demostrar el desacierto que se imputa el recurrente trascribe el texto de la cláusula que tomó en consideración ese fallador para confirmar la condena por concepto de viáticos.

La decisión sobre la denuncia que formula la sociedad recurrente comprenderá estos dos aspectos: el primero es si existió error evidente del tribunal al fijar el alcance de la normatividad convencional en punto a los viáticos y el segundo el de su cuantía.

Primer aspecto.

En caso similar al presente, dijo esta corporación en la sentencia del 29 de marzo de 2004 (rad. 21752):

“En torno a los viáticos extralegales sobre las cuales versa la controversia en este caso se observa que el tribunal concluyó, después de referirse a la cláusula 5ª del contrato de trabajo del actor, a la 4ª de la convención colectiva de trabajo y a la comunicación que la empresa demandada dirigió al actor visible a folio 32, que si por orden de la empleadora el demandante debía permanecer en Cali a disposición de aquella, es apenas obvio que se generen los viáticos, tal como lo disponen el contrato de trabajo y la convención colectiva de trabajo.

A propósito de las pruebas referidas se observa que la cláusula 5ª del contrato de trabajo y la 4ª de la convención colectiva disponen en su orden:

“Quinta. Viáticos por comisión. Cuando el TRABAJADOR deba cumplir en tierra comisiones específicas, propias de su cargo, ordenadas previamente en cada caso por LA EMPRESA, o se encuentre en las situaciones previstas al respecto en convenciones colectivas, de trabajo o laudos arbitrales vigentes, devengará por concepto de viáticos la suma diaria que señalen tales normas o los reglamentos de la EMPRESA.

“Cláusula cuarta. Viáticos. Cuando un oficial afiliado a ASOMEC tenga que permanecer en tierra por cuenta de la EMPRESA, ya sea porque después de terminado su período de vacaciones se puso a órdenes de la misma y espera su reembarco, o porque haya sido ordenado su traslado a otra unidad, o porque se encuentra disponible por orden de la Empresa en comisión o traslado a traer nuevas unidades, LA EMPRESA reconocerá además del sueldo, la sobre-remuneración para quienes la devenguen y la prima de antigüedad; los pasajes de ida y regreso a que tenga derecho en caso que deba movilizarse y los siguientes viáticos...”.

“En tanto que en la comunicación del 4 de julio de 1997 que aparece a folio 32, la empresa informa al señor Guillermo Castaño Henao que “En razón a que ha cesado su actividad como tripulante, la Empresa ha determinado que a partir de la fecha queda usted a disposición en su domicilio habitual, en la ciudad de Cali, en la cual se le comunicará cualquier determinación que adopte la Empresa en relación con su contrato de trabajo”.

“En razón a que la controversia gira alrededor del entendimiento que debe dársele a las normas extralegales es oportuno señalar que esta Sala de manera constante ha señalado que para admitirse la ocurrencia de un error de hecho derivado del alcance otorgado a un texto extralegal cualquiera que él sea es menester que el yerro sea protuberante y ostensible, esto es, que salte de bulto la disparidad entre el contenido literal o el espíritu del enunciado normativo y la interpretación realizada por el juzgador, situación que se descarta cuando el precepto respectivo admite varias interpretaciones todas igualmente admisibles y el ad quem opta por una de ellas, porque en esta hipótesis el operador judicial no hace cosa distinta que acogerse a la facultad que le otorga el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo sobre libre formación del convencimiento, y en esas circunstancias no es dable calificar su actitud como error ostensible de hecho.

“Aclarado lo anterior se tiene que el recurrente sostiene, en síntesis, respecto del alcance que debe darse a los preceptos extralegales en armonía con la comunicación que la sociedad demandada envió al actor, que no hay lugar a interpretación distinta a que por permanecer el trabajador en su domicilio habitual o residencia (Cali) no se causan viáticos, por cuanto ni cumple comisión alguna, ni fue enterado de su reembarco o traslado alguno, de modo que mal puede pretenderse, por ser contrario a la lógica y a la naturaleza de los viáticos, que un trabajador devengue este reconocimiento en forma permanente por estar en su casa de habitación, sin desarrollar ni cumplir ninguna función o comisión por parte de la empresa.

“Pues bien, el entendimiento asignado por el tribunal a las cláusulas del contrato de trabajo y la convención colectiva, citadas no resulta absurdo, todas vez que su lectura sistemática permite extraer entre otros entendimientos que los viáticos a que allí se alude se causen por la circunstancia de permanecer el tripulante en tierra por orden de la empresa y a su disposición, sin que tal postura sea desvirtuada por el hecho de que la cláusula admita otros entendimientos igualmente atendibles.

“Es oportuno reiterar una vez más que la convención colectiva de trabajo a pesar de su innegable naturaleza normativa no pasa de ser en casación más que una prueba del proceso y por lo mismo las elucubraciones que sobre una de sus partes o segmentos haga el juez de casación en ningún caso constituyen jurisprudencia ni tienen ningún carácter vinculante para los juzgadores de instancia.

“En consecuencia, el cargo no prospera”.

De acuerdo con el anterior criterio debe concluirse que el sentenciador no incurrió en error manifiesto de hecho al apreciar el artículo 65 de la convención colectiva de 1996 en cuanto entendió que de acuerdo con esa regulación convencional el demandante Castro Rubiano tiene derecho a viáticos a pesar de haber permanecido en su domicilio durante la suspensión del contrato dispuesta por el empleador demandado.

De otro lado, el recurrente dice que su denuncia encuentra apoyo en la sentencia de casación del 10 de abril de 2002, expediente 16.245. Pero en esa oportunidad y al contrario de lo que ocurre aquí la decisión fue absolutoria y la Corte consideró que el artículo 65 de la convención colectiva da margen tanto a la absolución como a la condena, sin que en uno y otro caso se produzca un desacierto protuberante, que es el único que permite la anulación de un fallo acusado indirectamente.

Por este aspecto, en consecuencia, el cargo no prospera.

Segundo aspecto.

En el desarrollo del cargo dijo el recurrente que en ninguna norma convencional se habla de 130 dólares para el pago de viáticos en el país y que para ese caso la convención habla de $ 25.000 indexados.

Lo anterior implica un planteamiento que debe resolverse porque se formuló de manera precisa en el desarrollo del cargo y porque está contenido dentro de la aspiración mayor que se planteó en el alcance de la impugnación.

El artículo 65 de la convención colectiva de 1996, que alude a la cláusula V del laudo arbitral de 1971, claramente diferencia los viáticos en “COLOMBIA” de los viáticos en el “EXTERIOR”. El tribunal dijo en lo relacionado con los viáticos reclamados que le asistía razón al juzgado “... pues evidentemente la situación fáctica bajo estudio la misma puede encuadrarse dentro de la regulación de la cláusula V del régimen convencional (fls. 110 a 111 cdno. de anexos)”, todo bajo el supuesto de que el trabajador ha permanecido en su domicilio en Colombia durante la suspensión del contrato. Pero si el tribunal hubiera examinado correctamente esa normatividad convencional, la que cita por sus folios, habría encontrado que no podía confirmar sin modificaciones la condena del juzgado por viáticos en dólares causados en el exterior, sino por viáticos en pesos por su permanencia en tierra colombiana, o sea $ 25.000 indexados conforme a la norma convencional.

En esto el error del tribunal fue protuberante, manifiesto, porque ninguna interpretación, por amplia que sea, permite concluir que unos viáticos causados en Colombia puedan liquidarse como si el marino hubiese estado en el exterior.

Por lo tanto, el cargo demuestra uno de los desaciertos imputados al fallo impugnado.

De acuerdo con lo anterior se casará el fallo acusado por el aspecto examinado, o sea en cuanto el tribunal confirmó la condena impuesta por el juzgado de primera instancia “al pago de viáticos al actor en cantidad de US130 desde el 24 de septiembre de 1997 y hasta cuando cese dicha condición, todo conforme a lo estipulado en el laudo arbitral mencionado”. El mismo argumento sirve para reformar la sentencia del juzgado, quien pasó por alto el petitum de la demanda, en el cual el actor textualmente reclamó los viáticos “... establecidos en el contrato de trabajo y en la convención colectiva a partir del 7 de julio de 1997, incrementados en el mismo porcentaje en que se incremente el índice de precios al consumidor IPC (indexación)”, lo que indudablemente significa que pidió en pesos y no en dólares.

En reemplazo de la condena en dólares, se ordenará el pago de los viáticos en cantidad de $ 25.000 indexados conforme al artículo 65 de la convención colectiva de trabajo de 1996, desde el 24 de septiembre de 1997 y hasta cuando cese la suspensión del contrato de trabajo del demandante.

Las costas de las instancias quedarán como las ordenaron juzgado y tribunal. No hay lugar a imponerlas en casación por haber prosperado parcialmente el recurso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 27 de febrero de 2004 en el proceso ordinario laboral que promovió Gustavo Castro Rubiano contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., actualmente en liquidación definitiva, en cuanto confirmó sin modificaciones la sentencia del juzgado que dispuso el “pago de viáticos al actor en cantidad de US 130 desde el 24 de septiembre de 1997 y hasta cuando cese dicha condición, todo conforme a lo estipulado en el laudo arbitral mencionado”. EN SEDE DE INSTANCIA reforma en el mismo punto la sentencia del juzgado, y, en su lugar, CONDENA a la parte demandada a pagar al actor los viáticos en cantidad de $ 25.000 indexados conforme al artículo 65 de la convención colectiva de trabajo de 1996, desde el 24 de septiembre de 1997 y hasta cuando cese la suspensión del contrato de trabajo del demandante. NO CASA EN LO DEMÁS LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.

Sin costas en casación.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(Sentencia de casación, 10 de junio de 2005. Radicación 24.089. Magistrado Ponente: Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza).

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