Sentencia 24280 de julio 5 de 2005 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 24.280 de 2005

Acta 60

Magistrado Ponente:

Dr. Camilo Tarquino Gallego.

Bogotá, D.C., cinco de julio de dos mil cinco.

La Corte decide el recurso de casación interpuesto por Luz Mélida Villada Oviedo, contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que ella promovió contra el Instituto de Seguros Sociales.

Antecedentes

La señora Villada Oviedo pidió se condene al ISS al pago de la pensión por invalidez de origen común y las mesadas adicionales, la sanción por no pago o la indexación, y las costas del proceso.

Adujo que el demandado negó el reconocimiento pensional ante la falta de los aportes requeridos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, dado que en el año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, el 21 de febrero de 2000, no tenía semanas cotizadas, aun cuando en total había sufragado 971, las cuales le hubieran dado el derecho, bajo el régimen anterior a la reseñada Ley 100; además, por haberse dictaminado una pérdida de su capacidad laboral del 51.20%.

El instituto accionado aceptó los hechos de la demanda referentes a que la actora solicitó la pensión de invalidez y, que se la negó; también admitió el total de semanas cotizadas, y el porcentaje de pérdida de la capacidad; formuló las excepciones de “inexistencia de la obligación de conceder pensión de invalidez alguna”, por no cumplir la accionante los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993; buena fe y prescripción (fls. 35 a 37).

El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 29 de agosto de 2003 (fls. 53 a 59), condenó al ISS al pago de la pensión de invalidez, desde el 21 de febrero de 2000, en monto no inferior al salario mínimo legal, con los reajustes y mesadas de junio y diciembre de cada año; negó la indexación y los intereses moratorios; e impuso el 90% de las costas a la demandada.

Apeló solo el ISS.

Sentencia del tribunal

Para revocar la decisión condenatoria de primera instancia, el ad quem advirtió sobre la existencia de diversos pronunciamientos de esta Sala de la Corte, entre ellos, el del 26 de julio de 2001, que, dijo, se refiere a derechos adquiridos y a la condición más beneficiosa, que fue lo que aplicó el a quo; sin embargo, estimó de recibo la jurisprudencia posterior, conforme a la cual, para la definición del derecho a la pensión por invalidez, se aplica la legislación vigente a la fecha de su consolidación, por no existir derecho adquirido, sino mera expectativa; en su apoyo transcribió apartes de la sentencia radicada bajo el 19.019 del 26 de febrero de 2003, para concluir que la actora, a pesar de su estado de invalidez, no reúne los requisitos (de 26 semanas cotizadas) de conformidad con los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, que regían para la fecha en la que se estructuró ese estado.

Recurso de casación

Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte. Formula dos cargos por la vía directa, los cuales se deciden conjuntamente, con la réplica del ISS.

En el alcance de la impugnación se pide el quebranto de la decisión acusada y que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado “y se ordene el pago de los intereses moratorios”.

Primer cargo

Acusa la interpretación errónea de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, en relación con sus artículos 50, 141 y 142; 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En la demostración afirma que:

“La seguridad social, se ha dicho, es un derecho de raigambre superior, en tanto, su consagración normativa fue prevista desde la misma Carta Política, refrendado, obviamente, en su carácter de derecho positivo, por la Ley 100 de 1993.

“La pensión de invalidez, es de todos sabido, está instituida para satisfacer las necesidades mínimas de aquellas personas que han perdido su capacidad de trabajo, y pretenden, por este sendero, procurarse lo necesario para su congrua subsistencia.

“Es por lo anterior que los operadores jurídicos (C.N., art. 228), deben efectuar una interpretación de las normas jurídicas que guarde armonía con los postulados constitucionales que garantizan, a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social.

“Si bien, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para eventos como el presente, consagra como requisitos para acceder a la prestación, que el asegurado haya sido declarado inválido y que, además, haya satisfecho 26 semanas de cotización en el año anterior a la estructuración de la invalidez, es evidente que tal requisito, el de las semanas, se fijó como un mínimo, es decir, que basta que el asegurado haya aportado al sistema las 26 semanas y queda protegido frente al riesgo, habida cuenta que 26 semanas, aunque aportadas en el último año, no pueden dar más derecho que 994 igualmente sufragadas con antelación a la fecha en que se estructuró el estado de invalidez.

“Resulta inequitativo y contrario al postulado legal, se insiste, que solo 26 semanas concedan el derecho a la pensión y 994, cotizadas también todas antes de la fecha en que se entiende causado el derecho (fecha de estructuración), no otorguen igual protección, de cara a una misma prestación económica.

“Es palmar, que el tribunal equivoca el sentido y alcance de las normas que gobiernan la pensión de invalidez, porque si bien es cierto se debe aplicar la legislación vigente al momento en que esta se consolide, es decir el estado de invalidez, no lo es menos que las cotizaciones, como en este caso, se sufragaron todas antes de que se hubiere fijado su fecha de estructuración y por ello dan lugar al reconocimiento de la pretensa pensión.

“Sobre el tema debatido ha dicho la Corte:

‘Es de recibo la acusación por interpretación errónea, en tanto el recurrente objeta la interpretación exegética otorgada en la sentencia acusada, al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, de ahí que no sea viable el reparo formulado al cargo.

‘Ahora bien, respecto al tema de la pensión de invalidez de las personas que se desafilian del sistema, habiendo cotizado al ISS por un número de semanas suficiente para obtener en cualquier caso aquel derecho dentro del régimen antecedente a la Ley 100 de 1993, esto es un mínimo de 300 semanas en cualquier época anterior al estado de invalidez (Acu. 49/90, art. 12), y quedan inválidos con posterioridad a la vigencia de la citada ley, la mayoría tiene establecido que es viable el reconocimiento pensional, puesto que se ha explicado que: ‘...en primer término debe recordarse que la Seguridad Social es un derecho constitucional y no un simple seguro privado que se toma y se rige por la respectiva póliza, cuyo amparo normalmente se restringe a la vida jurídica de esta. De otra parte si bien no es posible aceptar que pueda adquirirse el derecho a una pensión por invalidez sin que esta ocurra, es claro que el afiliado a la seguridad social tiene la posibilidad de consolidar situaciones jurídicas reconocidas por el respectivo régimen, como en el caso bajo examen en que el demandante superó los requisitos máximos de cotizaciones exigidos para obtener una eventual pensión de invalidez...’ (Cas., abr. 18/2002, Rad. 16.601).

“Colofón de lo expresado es que el tribunal, al interpretar la normativa en cita, le restringió su alcance y le fijó uno que no se compadece con su espíritu y finalidad. Al casar la decisión acusada, igualmente solicito se imponga condena por los intereses moratorios a que alude el artículo 141 de la ley de seguridad social, por cuanto se trata de una de las pensiones que ella regula y no se han pagado las correspondientes mesadas pensionales”.

Segundo cargo

Denuncia la infracción directa de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el 1º del Decreto 758 de 1990; en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional; y por aplicación indebida de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993.

En su demostración asegura que:

“Para lo que Interesa al recurso, el tribunal consideró que al caso de autos le eran aplicables las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no las del Acuerdo 49 de 1990, para cuyo efecto cita una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

“El principio de condición más beneficiosa, ha entendido la jurisprudencia, se encuentra gobernado en el artículo 53 de la Constitución Nacional, y comporta, que se confronten dos regímenes pensiónales para determinar cuál de los dos es el que se aplica.

“Por ello, en estricto sentido, el memorado principio tiene alguna similitud con el de retrospectividad, entendiendo que un nuevo régimen no puede fijar unas condiciones de acceso más gravosas que el anterior, por cuanto siempre la norma jurídica posterior se entiende como un avance cualitativo de la base normativa, máxime cuando el derecho a la seguridad social encuentra respaldo, Inclusive, en la propia Carta de Derechos.

“Por manera que en aplicación del principio atrás aludido, y del de proporcionalidad, la Ley 100 de 1993, desmejoró los requisitos de acceso a la prestación y, de esa manera, truncó en la demandante el derecho a adquirir la pensión en unas condiciones más favorables, que no son otras que las del Acuerdo 49 de 1990 (aprobado por D. 758 del mismo año), cuyos requisitos satisface a plenitud, y a su paso aplicó indebidamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que, según lo expresado, no gobierna el sub lite”.

Finalmente, en su sustento, reproduce apartes de la Sentencia 17952 del 17 de abril de 2002.

Oposición del ISS

Se formula la réplica conjunta frente a las dos acusaciones. Afirma que deben desestimarse, porque, como el accionante pretende el reconocimiento de los intereses moratorios, debió solicitar la revocatoria de ese aspecto del fallo de primer grado; agrega que basta reiterar la sentencia en la que se fundamentó la decisión acusada. Adicionalmente pide que se tenga en cuenta la restrospectividad de la ley laboral; su irretroactividad, la cual determina la seguridad jurídica de un ordenamiento legal coherente; que ello descarta la pretendida aplicación de la condición más beneficiosa; que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificó los requisitos para la pensión por invalidez, sin establecer un régimen de transición, hecho que conduce a concluir inequívocamente que esa prestación se reguló íntegramente por la nueva legislación.

Se considera

Para los fines del recurso, interesa resaltar los supuestos fácticos indiscutidos en el proceso y que sirven de base a la decisión que se adopta. Ellos son: que la demandante sufrió una disminución de su capacidad para laborar del 51.20%, desde el 21 de febrero de 2000; y que cotizó en total 971 semanas con antelación a esa fecha de estructuración de la invalidez, aunque sin ninguna corresponder al año inmediatamente anterior.

El tribunal exigió el cumplimiento de las cotizaciones al ISS, en la proporción señalada por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto que la censura argumenta que tal requisito contraviene los principios de la seguridad social.

Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para este de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros. De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte.

Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 49 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado. Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente —971— que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema.

Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo este que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer. Más aún cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad.

Aun cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo —hecho determinable—, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición.

Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 49/90, que en la L. 100/93), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le dé a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.

Por todo lo dicho, resulta viable predicar que el tribunal incurrió en la infracción legal denunciada. Por consiguiente se casará la sentencia, en cuanto infirmó la decisión condenatoria de primer grado.

Para la definición de instancia, se agrega que según la resolución de folios 7 a 10, las aportaciones de la señora Villada Oviedo sumaron 994 y no 971, como inicialmente había indicado la entidad. Adicionalmente se observa que cotizó al sistema desde el 1º de marzo de 1973 hasta el 6 de enero de 2000 y, que en el último año (desde feb./99), pagó 23.86 semanas, tal cual se anotó en ese mismo documento. Por ello, resultan patentes para este caso esas circunstancias que, aunadas a las consideraciones contenidas en sede de casación, indefectiblemente conducen a la confirmación de la decisión del a quo, que condenó a pagar la pensión de invalidez, en cuantía no inferior al salario mínimo legal, desde el 21 de febrero de 2000, con mesadas adicionales e incrementos de ley.

Conviene anotar que resulta improcedente la petición que se formula en el alcance de la impugnación, referente a que además de la confirmación de la decisión del Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, “se ordene el pago de los intereses moratorios”, puesto que de ese concepto absolvió el a quo, sin reparo de la parte actora, quien no interpuso apelación.

No hay lugar a costas en casación, dada su prosperidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de marzo de 2004, en el proceso que promovió Luz Mélida Villada Oviedo contra el Instituto de Seguros Sociales, en tanto revocó las condenas impuestas por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín.

En sede de instancia, confirma totalmente la sentencia proferida por el a quo.

Sin costas en casación.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Camilo Tarquino Gallego—Carlos Isaac Náder (salvó voto)—Gustavo José Gnecco Mendoza—Eduardo López Villegas (salvó voto)—Francisco Javier Ricaurte Gómez (salvó voto)—Isaura Vargas Díaz—Juan Hernández Sáenz (conjuez)

María Ismenia García Mendoza, Secretaria,

Salvamento de voto del magistrado Carlos Isaac Náder

Rad.: 24.280

Con el mayor respeto me separo de la decisión mayoritaria, tal cual lo he venido haciendo en casos semejantes al presente, con fundamento en las razones que ahora reitero, donde he dicho lo siguiente que transcribo:

“1. A mi juicio, no son de recibo en un caso como este, tomar en consideración las razones que por la mayoría se han dado frente al tema de la pensión de sobrevivientes en tanto se trata de una prestación totalmente diferente. Así se entendió, desde la discusión original, para lo cual basta consultar la sentencia del 24 de agosto de 2000, radicación 13.986, donde se resolvió un caso igual al presente.

“2. No hay ninguna discrepancia, respecto que el demandante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y que dejó de cotizar, en febrero de 1994. Así mismo, que la incapacidad le sobrevino con posterioridad, pues se la dictaminaron en septiembre de 1995, esto es, ya desafiliado.

“3. De acuerdo con esos hechos no discutidos, no hay duda, como lo entendieron los juzgadores de instancia y lo reconoce la propia Corte, que la norma aplicable es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que en los supuestos a) y b), impone como requisito para obtener la pensión de invalidez, para el cotizante activo, “veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez”, y para quien hubiese dejado de cotizar al sistema, Igualmente, aportes durante por lo menos “veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”.

“En ese orden de ldeas, no entiendo cómo puede dejarse de aplicar la norma vigente, con el fundamental criterio, de que ello encierra una “ostensible inequidad” dado que “la seguridad social es un derecho constitucional y no un simple seguro privado que se toma y se rige por la respectiva póliza”, y porque además, “el afiliado a la seguridad social tiene posibilidad de consolidar situaciones jurídicas reconocidas por el respectivo régimen...”.

Y digo que no lo entiendo, porque encuentro perfectamente posible, frente a derechos que no tienen la connotación de adquiridos, que la nueva ley, como aquí sucede, cercene meras expectativas o simples esperanzas, de quien no es titular, en este caso, de la pensión de mudez.

“4. Si el demandante no estaba en ninguna de las hipótesis del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, considero que no debió casarse la sentencia, en tanto los juzgadores de instancia no hicieron nada distinto que aplicar la ley, a cuyo imperio se encuentran sometidos, tal cual lo establece el artículo 230 de la Constitución Política.

“Puede resultar injusto, humanamente injusto absolver a la demandada en una situación como la que relatan los autos. Mas no se pueden desconocer las normas sustantivas, con fundamento en que estas son inconvenientes o injustas. De allí que aun cuando soy el primero en reconocer que la solución que trajo la Ley 100, frente a casos como el que nos ocupa, puede ser criticable, y por ello respetable el criterio de la mayoría, estimo que tales razones sirven exclusivamente para proponer una reforma de la ley (lege ferenda), pero no son pertinentes para sustentar en ellas una decisión judicial cuyo único apoyo, en nuestro sistema jurídico, debe ser la lege data”.

Magistrado, Carlos Isaac Náder

Salvamento de voto del magistrado Eduardo López Villegas

Rad.: 24.280

Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el que “para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes.

1. Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante.

2. El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado inválido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente —994— que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno.

En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, mas no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, —que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales—, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993 —y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva—, se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 46 de la mencionada ley; y faltando este no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa.

3. La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis:

“La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones. Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación”. Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.: 22.060.

4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, —no precisó el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables—; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato.

5. Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión.

Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.

Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de este.

Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 ó 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquel cuenta las cotizaciones efectuadas, en este se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización.

Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra. El dato numérico previsto en el Acuerdo 49 de 1990, guarismo elevado —300— cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad, —en el año inmediatamente anterior al hecho incierto de la muerte— significa un régimen con vocación de protección cercano a la universalidad —se excluye a los que no han cumplido seis meses de actividad— financiado por el universo de trabajadores, que de manera continuada y permanente —se admiten algunas intermitencias— deben realizar la solidaridad contributiva.

6. Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del sistema de seguridad social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2º de la misma ley, —aquí como manifestación del principio de la integralidad. De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo.

El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema. De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores —antiguos y principiantes— es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta esta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez.

7. El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra,

Magistrado, Eduardo López Villegas.

Salvamento de voto del magistrado Francisco Javier Ricaurte Gómez

Rad.: 24.280

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, registro mi disentimiento respecto de la decisión de otorgar pensión de invalidez sin que realmente se cumplieran los requisitos de ley.

Según lo previsto por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 el reconocimiento de la pensión de invalidez procede cuando la pérdida de la capacidad laboral es igual o superior al 50%. Es necesario, además, que al momento de producirse tal merma el afiliado se encuentre aportando al respectivo riesgo y hubiere cotizado al menos 26 semanas, o cubierto esas mismas semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez.

Dado que tales supuestos fácticos no se encuentran reunidos por la peticionaria totalmente, puesto que no contaba con el número de semanas específicas requeridas, no era dable, entonces, desconocer la clara normatividad, bajo el expediente de acudir a argumentos constitucionales, siendo que la estructuración de la invalidez se produjo bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, y que, en esta materia (la invalidez), no cabe hablar de derecho adquirido alguno bajo la vigencia del Acuerdo 49 de 1990.

En materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad. Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla.

Magistrado, Francisco Javier Ricaurte Gómez.

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