Sentencia 2430-01 de septiembre 9 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 11-001-03-24-000-2001-02430-01

Consejero Ponente:

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 

Acción: Nulidad.

Actor: Federación de Aseguradores Colombianos, Fasecolda.

Bogotá, D.C., nueve de septiembre de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

Los apartes acusados son los que se resaltan en las normas que se transcriben a continuación, así como aquellos que se aplican a las pólizas de salud:

Del Decreto 806 de 1998, “por el cual se reglamenta la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”:

“ART. 19.—Tipos de PAS. Dentro del sistema de seguridad social en salud, pueden presentarse los siguientes PAS:

1. Planes de atención complementaria en salud.

2. Planes de medicina prepagada, que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general.

3. Pólizas de salud que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general.

PAR.—Las entidades que ofrezcan planes adicionales deberán mantener su política de descuentos con el usuario mientras este se encuentre vinculado a la institución, siempre que no se modifiquen las condiciones que dan origen al descuento”.

“ART. 20.—Usuarios de los PAS. Los contratos de planes adicionales, solo podrán celebrarse o renovarse con personas que se encuentren afiliadas al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, ya sea en calidad de cotizantes o beneficiarios.

Las personas de que trata el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 podrán celebrar estos contratos, previa comprobación de su afiliación al régimen de excepción al que pertenezcan.

PAR.—Cuando una entidad autorizada a vender planes adicionales, celebre o renueve un contrato sin la previa verificación de la afiliación del contratista y las personas allí incluidas a una entidad promotora de salud, deberá responder por la atención integral en salud que sea demandada con el objeto de proteger el derecho a la vida y a la salud de los beneficiarios del PAS. La entidad queda exceptuada de esta obligación cuando el contratista se desafilie del sistema de seguridad social con posterioridad a la fecha de suscripción o renovación del contrato, quedando el contratista o empleador moroso, obligado a asumir el costo de la atención en salud que sea requerida”.

“ART. 21.—Examen de ingreso. Para efectos de tomar un PAS la entidad referente podrá practicar un examen de ingreso, previo consentimiento del contratista, con el objeto de establecer en forma media el estado de salud de un individuo, para encauzar las políticas de prevención y promoción de la salud que tenga la institución respectiva y de excluir algunas patologías existentes.

PAR.—Las entidades habilitadas para ofrecer PAS no podrán incluir como preexistencias al tiempo de la renovación del contrato, enfermedades, malformaciones o afecciones diferentes a las que se padecían antes de la fecha de celebración del contrato inicial, de conformidad con el Decreto 1222 de 1994”.

“ART. 22.—Deber de información. Las entidades que ofrezcan PAS deberán remitir, con una antelación de 30 días a su colocación en el mercado, la siguiente información a la Superintendencia Nacional de Salud:

a) Nombre y contenido del plan;

b) Descripción de los riesgos amparados y sus limitaciones;

c) Costo y forma de pago del plan;

d) Descripción de cuotas moderadoras y copagos, y

e) Copia del formato de contrato que se utilizará.

PAR.—Aquellas entidades que en la actualidad se encuentran ofreciendo planes de medicina propagada, complementarios seguros de salud que no hayan enviado dicha información, deberán remitirla en un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir de la vigencia del presente decreto”.

De la Resolución 3374 de 2000, “por la cual se reglamentan los datos básicos que deben reportar los prestadores de servicios de salud y las entidades administradoras de planes de beneficios sobre los servicios de salud prestados”:

“ART. 1º —Definiciones. Para efectos de la presente resolución, se entenderá por:

1. (...).

2. Entidades administradoras de planes de beneficios: son las entidades responsables de la prestación de servicios de salud a una población específica, en razón de un plan de aseguramiento o por disposición del SGSSS, tales como las entidades promotoras de salud, EPS, y las que se les asimilen, para el plan obligatorio de salud del régimen contributivo; las administradoras del régimen subsidiado, ARS, para el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado; las direcciones departamentales, distritales y locales de salud para los servicios de salud cubiertos con recursos de oferta; las compañías de seguros para accidentes de tránsito, pólizas de hospitalización y cirugía o cualesquiera (sic) otra protección en salud; el Fondo de Solidaridad y Garantía de la Salud, Fosyga, para accidentes de tránsito y eventos catastróficos y las administradoras de planes de beneficios en regímenes especiales de seguridad social”.

Sea lo primero precisar que el artículo 18 del Decreto 806 de 1998 define los planes adicionales de salud, PAS, como el conjunto de beneficios opcional y voluntario, financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria, y los cuales serán de la exclusiva responsabilidad de los particulares, como un servicio prestado de interés público, cuya prestación no corresponde al Estado, sin perjuicio de las facultades de inspección y vigilancia que le son propias.

Partiendo de la anterior definición, procede la Sala al estudio de los cargos:

Considera la actora que las normas acusadas violan los artículos 335 de la Constitución Política, 1602 del Código Civil y 822 y 1036 del Código de Comercio, los cuales, en su orden, se refieren a que la actividad aseguradora, entre otras, es de interés público, y solo puede ser ejercida previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno; a que el contrato es ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales; a que los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse serán aplicables a las obligaciones y negocios, jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa; y a que el seguro es un contrato solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva.

Precisa la Sala que el vínculo de las aseguradoras con el RGSSS solo hace referencia a las pólizas de salud, es decir, que sobre las demás pólizas que manejan dichas entidades, tales como de vehículos, de vida, etc., la Ley 100 de 1993 no tiene injerencia alguna.

Dicho vínculo es apenas lógico, si se tiene en cuenta que por disposición constitucional (art. 49) la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, a quien le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación del mismo, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Mediante las leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, respectivamente, se reorganizó el sistema nacional de salud y se creó el sistema social integral, normas que fueron objeto de reglamentación por parte de los actos acusados, la primera de las cuales en su artículo 1º, literal k), dispone que la prestación de los servicios de salud es un servicio público a cargo de la Nación, gratuito en los servicios básicos para todos los habitantes del territorio nacional y administrado en asocio de las entidades territoriales, de sus entes descentralizados y de las personas privadas autorizadas, para el efecto, en los términos allí previstos, y que el Estado intervendrá en el servicio público de salud con el fin de, entre otros, dictar normas sobre la organización y funcionamiento de los servicios de medicina propagada, cualquiera sea su modalidad, especialmente sobre su régimen tarifario y las normas de calidad de los servicios, así como en relación con el otorgamiento del mismo tipo de servicios por las instituciones de seguridad y previsión social, cuya inspección, vigilancia y control estarán a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud.

De igual manera, el artículo 4º de la Ley 10 de 1990 señala que del sistema de salud forma parte el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud. A su turno, el artículo 155, numeral 3º, de la Ley 100 de 1993, al citar los integrantes del SGSSS se refiere a las instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas, dentro de las cuales han de entenderse comprendidas las entidades que prestan los planes adicionales de salud, PAS.

Por su parte, el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 consagra como regla del servicio público de salud, entre otras, la obligatoriedad para todos los habitantes en Colombia en la afiliación al SGSSS, principio que es reiterado en el artículo 156, literal b), cuando establece que todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al sistema, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales.

Las normas acusadas apuntan a que todas las personas cumplan con su obligación de estar afiliadas al SGSSS y que coticen al mismo, pues solo de esta forma es posible que quienes tienen capacidad de pago contribuyan al cubrimiento de la población subsidiada y cumplan con su deber social de solidaridad.

El Gobierno Nacional hizo bien al establecer que las personas no afiliadas al régimen contributivo del SGSSS no puedan acceder a los PAS, entre ellos, los de seguros de salud, pues es una forma de asegurar que se dé aplicación al principio de universalidad y a la progresividad establecida por la propia ley (L. 100/93, art. 154, lit. d). De no ser así, la falta de cotización por parte de quienes tienen capacidad de pago para hacerlo disminuiría los aportes de quienes no la tienen, viéndose con ello afectado el cubrimiento de los más pobres, lo que atenta contra el principio constitucional de la prevalencia del interés general y el deber del Estado de asegurar la vigencia de un orden justo.

Además, el artículo 2º, literales c) y e), de la Ley 100 de 1993, señala, entre otros, como principios del sistema de seguridad social integral (dentro del cual se encuentra comprendido el servicio público de salud), los de solidaridad, definido como la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil; y el de unidad, que consiste en la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social.

Respecto de la violación del artículo 1602 del Código de Comercio, en un asunto en el que se controvirtió la legalidad de una norma que prohibió la contratación o renovación de planes adicionales con personas no afiliadas al SGSSS, esta sección, en sentencia de 22 de agosto de 1996, expediente 3549, consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa, actor Diego Ignacio Rivera Mantilla, sostuvo:

“La libertad de contratación se puede encuadrar dentro del artículo 333 de la Constitución Política, el cual predica que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, y que la empresa, como base de desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

De lo expresado se deduce que por tener la libertad de empresa una función social, su alcance puede ser limitado por la ley en aras del interés general.

Se hace necesario por lo tanto nuevamente la remisión a la Ley 100 de 1993, la cual, en su artículo 154, literal b), señala como fin de la intervención del Estado, “Asegurar el carácter obligatorio de la seguridad social en salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia” (negrilla fuera del texto).

Se concluye, entonces que en desarrollo del anterior precepto legal, el Gobierno Nacional, a través de la norma demandada, al no permitir que se celebren o renueven contratos de medicina propagada con personas no afiliadas previamente al sistema general de seguridad social en salud, no hace otra cosa que asegurar que prevalezca el interés general frente al interés particular, sin que pueda decirse que por el hecho de ser una norma de carácter reglamentario esté vulnerando el artículo 1602 del Código Civil, pues se reitera que el mismo es desarrollo de las leyes 10 de 1990 y 100 de 1993 las cuales regulan el tantas veces citado sistema general de seguridad social en salud. Quien impuso la limitación en la contratación fue la misma ley, al establecer la obligatoriedad del servicio público de salud, siendo la medida cuestionada un mecanismo tendiente a hacer efectiva dicha obligatoriedad.

Finalmente, la Sala observa que la norma demandada se refiere a la contratación de planes adicionales o complementarios. Dichos términos adicional, complementario, accesorio o secundario, son expresiones que se predican de algo principal. En el caso que ocupa a la Sala, los planes complementarios lo son al plan obligatorio de salud, luego sería ilógico hablar de afiliarse a un plan complementario, cuando no se está cubierto por el plan primario”.

También esta sección, en sentencia de 15 de agosto de 1996, expediente 3323, consejero ponente doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, actor Marcela Monroy Reyes, respecto de la limitación a la libertad de contratación en tratándose de planes complementarios de salud, consideró:

“... esta corporación considera que si bien es cierto que las entidades de medicina propagada deberán establecer, antes de proceder a contratar la prestación de dicho servicio, si el interesado está afiliado al plan obligatorio de salud, no lo es menos que en la medida en que sí lo estén podrán suscribir el respectivo contrato, con lo que están ejerciendo la libertad de empresa constitucionalmente consagrada, la cual se reitera, no es una libertad absoluta sino que puede ser limitada cuando esté de por medio el interés general como ocurre en el presente caso”.

Las anteriores consideraciones las prohíja la Sala en esta oportunidad para despachar desfavorablemente el cargo de violación de los artículos 335 de la Constitución Política, 1602 del Código Civil y 822 y 1036 del Código de Comercio, pues, como ya se vio, la libertad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, límites que en este caso han sido fijados por la Ley 100 de 1993, con el fin de que al servicio público de salud puedan acceder todos los habitantes de Colombia, bien sea como pertenecientes al régimen contributivo, conformado por quienes tienen capacidad económica y, por tanto, también con capacidad para acceder a un plan adicional de salud, PAS, o como pertenecientes al régimen subsidiado que, como su nombre lo indica, es subvencionado por el régimen contributivo, lo que arroja en últimas que toda la población tenga acceso gradual a los planes de promoción, protección y recuperación de salud, cumpliéndose así la finalidad del SGSSS.

La segunda censura del actor es que los actos acusados desconocen los artículos 4º, 152 y 155 de la Ley 100 de 1993, que, en su orden, preceptúan que la seguridad social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control están a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones en ella establecidos y que este servicio público es esencial en lo relacionado con el SGSSS; que los objetivos del SGSSS son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención; y que el SGSSS está integrado, entre otras, por las instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas.

La Sala encuentra que las disposiciones que se acusan, antes que contrariar las normas legales citadas, se encuentran en perfecta consonancia con las mismas, pues solo en cuanto las personas con capacidad de pago se afilien al régimen contributivo, las cuales, se reitera, son las únicas que podrían también acceder a los planes adicionales de salud, se cumple con el cometido de la Constitución, desarrollado por la ley de seguridad social, cual es que toda la población tenga acceso al plan obligatorio de salud, incluida la población de escasos recursos o carente de ellos.

Finalmente, la actora estima que fueron violados los artículos 6º, 121, 122 y 189, numeral 11, de la Constitución Política; 1º, literal k), de la Ley 10 de 1990; 154, 157 y 173, numerales 3º y 7º, de la Ley 100 de 1993; y 23 de la Ley 344 de 1996, las cuales disponen que los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y la ley, y que los servidores públicos lo serán por la misma causa o por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; que ninguna autoridad podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyan la Constitución y la ley; que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento; que corresponde al Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes; que el servicio público de salud está a cargo de la Nación, y que será administrado en asocio de, entre otras, las personas privadas autorizadas para el efecto en los términos que allí se establecen, y que el Estado intervendrá en él con el fin de dictar normas sobre la organización y funcionamiento de los servicios de medicina propagada, cualquiera sea su modalidad; que el Estado intervendrá en el servicio público de seguridad social en salud buscando, entre otros fines, asegurar el carácter obligatorio de la seguridad social en salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia; que todo colombiano participará en el servicio esencial de salud y que lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado; que son funciones del Ministerio de Salud expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento por las entidades promotoras de salud, por las instituciones prestadoras de servicios de salud del sistema general de seguridad social en salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud, y reglamentar la recolección, transferencia y difusión de la información en el subsistema al que concurren obligatoriamente todos los integrantes del sistema de seguridad social de salud independientemente de su naturaleza jurídica sin perjuicio de las normas legales que regulan la reserva y exhibición de los libros de comercio. La inobservancia de este reglamento será sancionada hasta con la revocatoria de las autorizaciones de funcionamiento; y que para garantizar el debido cumplimiento de los principios de solidaridad y equidad del SGSSS, el Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos necesarios para controlar y sancionar la evasión a dicho sistema.

Sobre el particular, la Sala observa que, precisamente, las normas de orden legal que el actor considera infringidas fueron el fundamento de los actos acusados, y que las mismas facultan a las autoridades que los expidieron a adoptar disposiciones como las allí contenidas, tendientes, en últimas, a evitar que personas con capacidad de pago se sustraigan de pertenecer al régimen contributivo, cuyos recursos son en parte los que permiten que el plan obligatorio de salud cubra a todos los habitantes de Colombia, incluidos, por supuesto, los que tienen insuficiencia de capacidad de pago o carecen de ella, razón por la cual el hecho de prohibir contratar un plan adicional de salud, tal como una póliza expedida por una aseguradora, es un mecanismo eficaz que impide la evasión de los principios de solidaridad y equidad que rigen el sistema general de seguridad social en salud.

Al no haber logrado la actora desvirtuar la legalidad de los actos acusados, se impone la denegatoria de las pretensiones de la demanda.

FALLA:

1. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. DEVUÉLVASE a la actora la suma de dinero depositada para gastos ordinarios del proceso que no fue utilizada.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de septiembre de 2004».

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