Sentencia 24309 de enero 29 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 250002326000199714839-01 (24.309)

Consejera Ponente:

Dr. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

Demandado: José Aristipo Ovalle Páez

Asunto: Acción de reparación directa (repetición)

Bogotá, D.C., veintinueve de enero de dos mil nueve.

EXTRACTOS:«II.Consideraciones de la Sala

La Sala, tal y como se manifestó, revocará la sentencia apelada, por los motivos que expondrá a continuación

1. Objeto del recurso.

El presente proceso en el cual se acogieron las súplicas de la demanda, lo apeló la parte demandada, razón por la cual la Sala entiende la apelación interpuesta solo en lo desfavorable al apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. En tal virtud, y según lo establecido en el artículo 305 ejusdem, el análisis se referirá a los hechos aducidos y las pretensiones formuladas en la demanda, para concluir si de los mismos se deducen o no los presupuestos para la procedencia de la acción de repetición contra el señor José Aristipo Ovalle Páez.

Para tal efecto, la Sala analizará, en primer término, algunas generalidades de la acción de repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad; en segundo lugar, hará referencia a lo demostrado en el presente proceso; y finalmente se adoptará la decisión.

2. La acción de repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad.

2.1. Sea lo primero manifestar que los hechos por los cuales fue condenada la entidad actora en sentencia que ahora da lugar a este proceso, sucedieron (feb., 26/91) meses antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, motivo por el cual se resalta que los mismos se estudiarán al amparo de los artículos 77 y 78 del Decreto-Ley 1 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que desarrollaron legalmente la acción de repetición con anterioridad a aquella en que la elevó a nivel constitucional en el inciso segundo de su artículo 90.

En efecto, fue en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo (D.L. 1/84) en los que se consagró como vía judicial la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual (actos, hechos o contratos), pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena y además se señaló que en el evento de la declaratoria de responsabilidad, la sentencia siempre dispondría que los perjuicios fueren pagados por la entidad, rompiendo con el concepto de la responsabilidad solidaria a que se refería la normativa anterior (1) .

El artículo 77 del Código Contencioso Administrativo, señaló que:

“ART. 77.—De los actos y hechos que dan lugar a la responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones” —resalta la Sala— (2) .

En consonancia con la norma anterior, el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, estableció que:

“ART. 78.—Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere” (3) .

En relación con dichas disposiciones, la corporación entendió que los mismos continúan vigentes, en tanto no contradecían lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política (4) , y sobre ellas se pronunció en los siguientes términos:

“Si bien es cierto por expreso mandato legal (CCA, art. 78) se puede en este tipo de acción demandar a la entidad pública o al funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa comprometió la responsabilidad del ente al cual está adscrito o a ambos (como sucedió aquí), no es menos cierto que en esta última eventualidad no puede hablarse de solidaridad entre la persona pública y su servidor, porque, en el fondo, este último es la administración misma; en otros términos, porque la persona pública y su funcionario son una sola persona, ya que aquella actúa a través de este y para que exista la solidaridad debe darse, por activa, o por pasiva la pluralidad de sujetos.

“No obstante lo dicho la antecitada norma permite demandar al funcionario cuando este con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones, cause perjuicios que deban resarcirse.

“Es esa la razón que les permite a los perjudicados demandar, ante esta jurisdicción, a la entidad pública, al funcionario o ambos como pasa a explicarse:

“a) Si se demanda solo a la entidad y no se hace llamamiento en garantía, la condena será contra esta. Si dentro del proceso se infiere que la responsabilidad del ente se debió a la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario, podrá la administración demandar en acción de repetición a dicho funcionario.

“b) Si se demanda solo a la entidad, esta podrá llamar en garantía al funcionario que la comprometió con su conducta dolosa o gravemente culposa. Aquí la condena, frente al demandante se entiende, será solo contra la entidad. Pero, si además se comprobó dentro del proceso el dolo o la culpa grave del funcionario, la sentencia deberá disponer que la entidad repita contra dicho funcionario por lo que le corresponde.

“c) Si se demanda a la entidad y al funcionario y se considera que este debe responder, en todo o en parte, se impondrá la condena contra aquella, debiendo esta repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera, una vez efectuado el pago.

“Lo precedente permite afirmar que en tales eventos por voluntad de la ley, no se le da entrada a la solidaridad por pasiva entre la administración y el funcionario que haya actuado con dolo o culpa grave. Lo que no sucede en el campo de la responsabilidad contractual, en donde de manera expresa la ley (D. 222/83, art. 293) habla de solidaridad entre la administración contratante y el funcionario.

“Se insiste que en los eventos de responsabilidad extracontractual o de reparación directa, la posibilidad de demandar al funcionario se da cuando a este pueda imputársele dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones (CCA, art. 77).

“Hechas las precisiones precedentes, se anota:

“Los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, aunque anteriores al artículo 90 de la nueva carta, continúan vigentes porque no solo no coliden con este, sino porque se ajustan a su mandato, el cual inequívocamente contempla la acción de repetición, en defensa del patrimonio estatal, como sanción para el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones causó perjuicios.

“Se estima, entonces, que para la prosperidad de la repetición deberá no solo resultar probada la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que, precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó daño a la persona demandante. Se entiende, asimismo, que una vez cumplida la obligación por la entidad, esta deberá repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera.

“Lo precedente tiene su apoyo, como se dijo, en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, armonizado con el 77 del mismo estatuto” (5) .

Como puede apreciarse, de acuerdo con la norma explicada en precedencia, el perjudicado podrá demandar el resarcimiento de perjuicios a la entidad, al funcionario o a ambos, solo que el agente público incurrirá en responsabilidad en el evento de que prospere la demanda contra la entidad o contra ambos.

En estos últimos casos, cuando se demanda a la entidad y al funcionario o se llama a este en garantía la sentencia declarará tanto la responsabilidad de la entidad pública por el daño antijurídico irrogado a la víctima, como la responsabilidad del funcionario por su conducta dolosa o gravemente culposa que ocasionó el daño, pero dispondrá que los perjuicios sean pagados por aquella y no por este, contra quien la entidad deberá repetir lo pagado. Y en el evento de que en el juicio de responsabilidad administrativa no se demande también al funcionario o no se le llame en garantía, podrá la entidad pública repetir el valor de la condena contra el mismo, cuando se considere que la condena impuesta en ella se produjo por un daño antijurídico originado de la conducta dolosa o con culpa grave del agente público, lo cual deberá probarse en el juicio que con este propósito se le promueva.

De otra parte, la corporación puntualizó que la Jurisdicción Contencioso Administrativa era la competente para conocer de las acciones de repetición que instauraran las entidades públicas en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, por vía del procedimiento señalado para la acción de reparación directa, mediante demanda que debía ser presentada en única o primera instancia según la cuantía de las pretensiones (6) .

Igualmente, señaló que la acción de repetición procedía siempre que la entidad pública tuviera que incurrir en una erogación por causa de una responsabilidad que le fuera imputada debido a la conducta con dolo o culpa grave cometida por uno de sus agentes, erogación que podía provenir de una sentencia judicial, o de una conciliación, por cuanto esta última en virtud de la ley tiene los mismos efectos de cosa juzgada que aquella (7) ; es decir, se entendió que cuando el Estado conciliaba no hacía más que terminar anticipadamente o precaver la existencia de un litigio en el cual se va a discutir su responsabilidad patrimonial, de manera que si ella procedía por el daño antijurídico causado con la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente de la administración, el pago de lo conciliado legitimaba al Estado para repetir en contra de aquel (8) .

De ahí que la Sala en anterior oportunidad concluyó que:

“La acción de repetición busca responsabilizar patrimonialmente frente al Estado, al funcionario que en ejercicio de sus funciones actúa con dolo o culpa grave causando un daño antijurídico por el cual debe responder el Estado, ya sea como consecuencia de una condena de carácter judicial, o como producto del acuerdo al cual llega con la víctima; para evitar un proceso o terminarlo anticipadamente. En ambos casos el patrimonio del Estado se disminuye y es precisamente la disminución del patrimonio estatal como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario, la fuente de la acción de repetición” (9) .

En este orden de ideas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) que una entidad pública haya sido condenada en sentencia proferida por juez competente a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación; b) que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación, y c) que la condena o la conciliación se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

Los dos primeros corresponden a los elementos objetivos para impetrar la acción y el último al elemento subjetivo que determina la responsabilidad del agente. Por consiguiente, para la prosperidad de la acción los anteriores requisitos son objeto de prueba, esto es, la sentencia judicial que condena a la entidad pública a pagar una indemnización o la conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; el pago efectivo del valor de la indemnización impuesta; la calidad de servidor o ex servidor público del Estado al que se imputa la responsabilidad patrimonial y la conducta dolosa o gravemente culposa del mismo.

2.2. Cabe advertir que la Ley 678 de 2001, en desarrollo del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, como las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales de estas dos modalidades y en las que estaría incurso el funcionario, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación acción de su ejecución; así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

Empero, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001 y del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado, como se dijo, por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado (10) .

Estas situaciones pretéritas que son sometidas y susceptibles de conocimiento de la jurisdicción, tal y como ocurre en el presente evento, cuyos hechos, según la demanda, datan del 26 de febrero de 1991, son las que plantean un conflicto de leyes en el tiempo, derivadas del tránsito normativo, tema que resulta de trascendental importancia jurídica en la medida en que, como se señaló, la Ley 678 de 2001, a manera de ejemplo, en sus artículos 5º y 6º, contiene definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se debe analizar la conducta del agente en el juicio de repetición y además consagra una serie de presunciones legales en las que estaría incurso el funcionario (11) , preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia (C.C., arts. 63 (12) y 2341.

En efecto, la jurisprudencia de esta corporación, con antelación a la expedición de la Ley 678 de 2001, para determinar si las conductas de los agentes públicos se subsumían en culpa grave o dolo, únicas modalidades que comprometen su responsabilidad personal y patrimonial frente al Estado en materia de repetición y llamamiento en garantía, utilizó las nociones previstas en la norma civil anterior y asimiló la conducta del agente al modelo del buen servidor público (13) .

Posteriormente, agregó, que estas previsiones debían ser armonizadas con lo dispuesto en el artículo 6º de la Constitución Política, que se refiere a la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes y por extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones; con el artículo 91 ibídem, según el cual no se exime de responsabilidad al agente que ejecuta un mandato superior, en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona; y con la particular asignación de funciones señaladas en el reglamento o manual de funciones (14) .

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, se tiene suficientemente averiguado por la jurisprudencia y la doctrina que la regla general es que la norma nueva rige hacia el futuro, al porvenir, esto es, se aplica a los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; por excepción, puede ser retroactiva, esto es, cobijar hechos o situaciones ocurridas en el pasado y con anterioridad a su vigencia.

Este postulado según el cual, en principio, la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, daría a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001 y al inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, continuarían rigiéndose por la normatividad anterior (15) , máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 29 de la Constitución Política, por cuya inteligencia:

“... Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará con preferencia a la restrictiva o desfavorable” (resaltado de la Sala).

De acuerdo con la norma anterior, cabe efectuar las siguientes precisiones:

a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial servidor público, son posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrina y jurisprudencia han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (Cons. Pol., arts 6º, 121, 122, 124 y 90).

b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado.

c) Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Carta Política de 1991, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, y las normas sustanciales que con posterioridad se hayan expedido y resulten más favorables al tiempo de determinar la responsabilidad subjetiva del agente público con fines de repetición.

En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o se produjo la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño.

De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro que por tratarse de normas de orden público rigen hacia el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual “[l]as leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Es decir, las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a su vigencia y a los procesos en trámite tan pronto cobraron vigencia, sin perjuicio de que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley procesal antigua.

Colígese de lo anterior que la Ley 678 de 2001, se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001 (16) , fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, la responsabilidad del agente público se debe analizar conforme a la normativa anterior, excepto las normas sustanciales posteriores favorables; y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998 (17) .

En consecuencia, por versar el subjudice sobre hechos que se remontan al 26 de febrero de 1991, la normativa sustancial bajo la cual se examinará corresponde a la vigente para aquella época y a la luz de los conceptos expuestos a propósito de las mismas en esta providencia (18) .

3. El caso concreto.

3.1. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional formuló demanda de repetición contra José Aristipo Ovalle Páez, por considerar que como agente público suyo, actuó con dolo o culpa grave en los hechos ocurridos el 26 de febrero de 1991, en los que resultó muerto el señor Carlos Alberto Milke Navarrete, como consecuencia del disparo efectuado por el demandado.

Aduce la entidad demandante que el incidente se debió fundamentalmente a una extralimitación de las funciones en la prestación del servicio por parte de su agente, pues, en el operativo que venía realizando junto con otros uniformados, habría disparado sin existir motivo aparente, lo que ocasionó la muerte en forma instantánea al señor Milke Navarrete, por la que hubo que indemnizar a sus familiares en virtud de una conciliación realizada dentro del proceso contencioso administrativo de reparación promovido por estos.

El tribunal a quo consideró que el demandado incurrió en una conducta gravemente culposa, dado que en el expediente penal que se le adelantó obran pruebas que acreditan esta situación, en tanto, a su juicio, se concluye que es evidente que hizo uso de su arma de dotación oficial; en circunstancias no permitidas.

En el escrito de sustentación del recurso de apelación, arguyó el apelante que no estaba demostrado que hubiera actuado con culpa grave en los hechos que dieron origen a la acción y, por el contrario, en el proceso penal adelantado por la justicia penal militar en su contra se le exoneró y absolvió, razón por la cual la sentencia incurre en violación del principio del “nom bis in idem”, sin que pueda ser obligado al pago de una suma de dinero en virtud de una conciliación en la cual no participó.

3.2. En este contexto, tal y como arriba se anticipó, comoquiera que los hechos que suscitan este proceso son anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, e incluso a la Constitución Política de 1991 (feb. 26/91), la normativa que resulta aplicable para determinar los aspectos sustanciales de la responsabilidad del agente público, los elementos objetivos de la acción y analizar si en ese momento el demandado actuó con culpa grave o dolo, es la vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y no aquella que fue expedida con posterioridad a los mismos.

De ahí que en aplicación de lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, las condiciones objetivas para que proceda la acción de repetición, como se señaló en esta providencia, consisten en que: (i) la entidad pública haya sido condenada o visto compelida con fundamento en una conciliación a la reparación de un daño antijurídico; (ii) que se haya pagado el perjuicio o indemnización impuesto en la condena o acordado en la conciliación, y (iii) que la condena o la conciliación se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas, todo lo cual debe ser acreditado en el plenario por la entidad pública demandante en el proceso, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia ejecutoriada, de los actos administrativos correspondientes y demás documentos públicos o privados, así como todas aquellas pruebas idóneas que demuestren la cancelación de la indemnización del daño, y la culpa grave o dolo; de lo contrario, esto es, si no se cumplen esas condiciones y no se acreditan en forma legal dentro del proceso, el Estado no puede ni tiene la posibilidad de sacar avante la acción contra el agente estatal y menos aún la jurisdicción declarar su responsabilidad y condenarlo a resarcir.

3.3. En el presente proceso, la Sala estima que no se cumplió con uno de los requisitos antes descritos, en particular, con el segundo de los presupuestos objetivos, dado que existen serias deficiencias probatorias en relación con la acreditación del pago por parte de la entidad demandante, según se desprende de lo probado así:

i) Se encuentra demostrado, según consta en el original del expediente que se allegó al proceso con el número de radicación 7896 (fls. 1 a 72, cdno. 1 y fls. 1 a 290, cdno. 3), que los familiares y hermanos del señor Carlos Alberto Milke, Rosa Emma Navarrete Vda. de Milke, Rosa Emma Milke de Orjuela, Myriam Milke de Rey, Mercedes y Manuel Guillermo Milke de Navarrete, instauraron un proceso de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca.

Así mismo, está acreditado que durante la etapa correspondiente, las partes dirimieron sus diferencias mediante la celebración de una conciliación, según la cual la entidad pública demandada en ese proceso reconocería a los actores los correspondientes perjuicios morales en un equivalente en pesos a 800 gramos oros para la viuda y 400 gramos oro para cada uno de los demás familiares (fls. 55 a 56, cdno. 1, Exp. 7896); y que esta conciliación fue aprobada mediante auto de 17 de noviembre de 1994 (fls. 59 a 61 ídem), providencia que fue aclarada en auto de 15 de agosto de 1995 (fls. 70 a 71 ídem), dando así terminación al citado proceso de reparación directa.

En consecuencia, se cumple con la demostración de uno de los supuestos generadores de la acción de repetición, cual es que surgió para el Estado el deber de reparar un darlo antijurídico causado a unos particulares, a través de una conciliación judicial debidamente aprobada, en la que se vincula su responsabilidad patrimonial por los hechos ocurridos el 26 de febrero de 1991 a que hace referencia este proceso.

ii) Sin embargo, no se acreditó en el plenario que la entidad haya pagado a la víctima del daño una suma de dinero como indemnización acordada en la conciliación, por cuanto con la demanda tan solo se aportaron: a) copia auténtica de la Resolución 3057 de 27 de julio de 1995, por medio de la cual se ordena pagar la suma de $ 17.959.034,06, expedida por la subsecretaría jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio de la cual se da cumplimiento a una conciliación, y se ordenó el pago de la suma de $ 17.950.034,06, por concepto del valor del capital e intereses de los perjuicios morales a favor de Rosa Emma Navarrete Vda. de Milke, Rosa Emma Milke de Orjuela, Myriam Milke de Rey, Mercedes y Manuel Guillermo Milke de Navarrete (fls. 6 a 10, cdno. 2); y b) certificación original de fecha 9 de octubre de 1996, expedida por la jefe de la división de pagaduría del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la que señala que se giró el cheque: 7673752; Banco: Popular; valor: $ 17.950.034,06, beneficiario: Rosa Emma Navarrete Vda. de Milke; apoderado: Cano B. Diógenes Alirio; fecha de entrega: agosto 11 de 1995; cuenta: 3108-1485; Resolución: 3057 de 27 de julio de 1995; por concepto de sentencias a cargo de la Nación (original fl. 1, cdno. 2).

En el análisis de dichos documentos, la Sala estima oportuno reiterar las precisiones que sobre la forma y la carga que pesa sobre el actor para acreditar dicho pago se hicieron en sentencia de 5 de diciembre de 2006, así (19) :

“El artículo 1625 (20) del Código Civil establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por lo tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida (21) . Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago (22) , modo de extinción de la obligación entendido como la ejecución total de la prestación debida. Es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación (23) de dar, hacer o no hacer.

“Y, respecto de esta relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”. O sea, que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional.

“En otras palabras, el acreedor debe demostrar el surgimiento de la obligación con la prueba del hecho jurídico generador de la misma y el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo que aplicado en el caso en concreto, para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición se materializa en el deber, por parte de una entidad pública de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima.

“Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “... el pago efectivo es la prestación de lo que se debe...” con lo cual se extingue la obligación; en consonancia con el artículo 1757 ibídem en el que se señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta; se concluye que corresponde a la entidad demostrar el pago, y en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso, que permitan al juez llegar a la veracidad de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por una conciliación aprobada judicialmente.

“En materia probatoria, a pesar de la consagración del principio de libertad probatoria y de apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, la prueba por excelencia del pago es, de conformidad con nuestro Código Civil, la carta de pago (24) , y en derecho comercial, el recibo (25) , documentos que reflejan que la obligación fue satisfecha” (26) .

Aplicadas las reflexiones que anteceden al sub examine, se puntualiza que los documentos aportados, esto es, la copia auténtica de la Resolución 3057 de 27 de julio de 1995, por medio de la cual se ordena pagar la suma de $ 17.959.034,06, expedida por la subsecretaría jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y la certificación original de fecha 9 de octubre de 1996, expedida por la jefe de la división de pagaduría del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la que señala que giró un cheque en virtud de la citada resolución, no constituyen por sí solos pruebas idóneas a partir de las cuales se pueda deducir que existió el pago, toda vez que no se allegó junto con ellas un recibo, consignación, paz y salvo o comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que la cancelación efectivamente se produjo, razón por la cual no se logró acreditar que se hubiera realizado el pago efectivo y, por ende, el detrimento patrimonial para la entidad.

En efecto, de una parte, si bien la resolución que ordena el pago, acredita uno de los pasos que debe realizar la administración en orden a cumplir con la indemnización asumida en la conciliación, no es prueba de la realización del pago efectivo de la totalidad de la suma de dinero adeudada a los beneficiarios de la misma. Y, por otra, la mera certificación, constancia o manifestación que expide el deudor aseverando que realizó el pago, no es prueba idónea y suficiente del mismo, dado que en esos eventos se carece de la constancia de recibo, consignación, paz y salvo, comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que el beneficiario de la indemnización recibió efectivamente su valor, o la declaración o manifestación de este respecto de que realmente le fue cancelado el valor de la misma.

Por ello, la Sala insiste en que “... los documentos provenientes del propio deudor afirmando haber realizado el pago, no constituyen prueba suficiente para acreditarlo, máxime si se tiene en consideración la trascendencia que resiste el pago efectivo y total —no solo como presupuesto material de la sentencia estimatoria, sino, incluso, para los efectos mismos de confutar el término de caducidad—, cuando se trata de instaurar una acción de repetición, buscando real y seriamente la prosperidad de las pretensiones esgrimidas en la demanda” (27) .

De otra parte, tampoco se observa, en este caso, que se haya solicitado la práctica de alguna otra prueba tendiente a demostrar el pago, diferente a los documentos antes citados por la entidad demandante (28) .

En consecuencia, no se cumplió con el segundo requisito para la procedencia de la acción de repetición, esto es, la prueba del pago de una conciliación judicial, con base en la cual se sustentan las pretensiones de la demandante en su escrito de postulación.

4. Conclusión.

En este orden de ideas, no existen en el expediente los elementos de juicio con base en los cuales se demuestren la totalidad de los presupuestos de la acción, en particular el pago de una indemnización asumida en una conciliación judicial, de manera que permita comprobar que en el asunto litigioso que fue sometido a la jurisdicción se cumple con los requisitos que constituyen la acción de repetición, lo que conduce, en estricto derecho, a que la decisión que deba dictarse sea adversa a las pretensiones de la parte sobre la que recae la carga de la prueba, que en el sub examine es la entidad pública demandante.

Vale decir que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que “... incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y, en acatamiento del mismo, es menester reiterar la observancia de la carga procesal que le atañe a la entidad demandante, de probar en las acciones de repetición los requisitos que la configuran, como noción procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable (29) .

Por lo tanto, como la entidad no cumplió con la carga probatoria que le era exigible, concluye la Sala que en el sub lite se debe revocar la sentencia apelada, toda vez que el presente proceso se encuentra huérfano de material probatorio que demuestre el pago efectivo de un valor por concepto de una indemnización acordada en una conciliación judicial, para la procedencia y éxito de la acción de repetición, falencia que hace innecesaria cualquier consideración sobre la existencia de dolo o culpa grave en la actuación del demandado.

5. Admonición a la entidad pública demandante.

Bajo las circunstancias antes descritas, es pertinente llamar la atención en cuanto a la carga de la prueba que le corresponde a las entidades públicas de demostrar los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición, para lo cual la Sala reitera la admonición que ha hecho en otras sentencias en los siguientes términos:

“Es del caso advertir a la entidad demandante que el derecho-deber de ejercer la acción de repetición contra los funcionarios y ex funcionarios o particulares que ejerzan funciones públicas, comporta el desarrollo efectivo de la carga de la prueba tanto al incoar la acción como durante las etapas previstas para ello dentro del proceso, con el fin de demostrar judicialmente los presupuestos objetivos (sentencia condenatoria y pago) y la conducta dolosa o gravemente culposa del agente público, por la cual debe reparar al Estado las sumas que este canceló dentro de un proceso indemnizatorio, lo que además se traduce en garantizar el derecho de defensa dentro del proceso al demandado servidor o ex servidor público o particular que ejerció función pública, de suerte que le permita presentar sus pruebas y contradecir las que se aduzcan en su contra para responsabilizarlo por los hechos que originaron una indemnización o el pago de una condena.

“(...).

“En esta labor, dicho sea de paso, también resulta importante la actuación e intervención del Ministerio Público bien sea promoviendo los procesos judiciales de repetición o interviniendo en los mismos, conforme a las funciones que le han sido asignadas por la Constitución Política y la ley en defensa del orden jurídico, los derechos y garantías fundamentales y el patrimonio público (C.P., art. 277, num. 7º; L. 678/2001, art. 8º, D. 262/2000)” (30) .

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada, esto es la proferida el 26 de noviembre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, y en su lugar se dispone:

1. Niéganse las pretensiones de la demanda.

2. En firme este provehído, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

(1) Es de anotar que, antes de la consagración a nivel constitucional de esta institución (C.P., art. 90), el ordenamiento jurídico en el nivel legal había regulado la responsabilidad patrimonial del servidor público en relación con los perjudicados y las entidades por los daños causados a estas. En efecto, el Decreto-Ley 150 de 1976, da cuenta de la acción de responsabilidad patrimonial contra los agentes públicos, bajo el título de “responsabilidad civil”, en los artículos 194 y ss., pero circunscrita únicamente al desarrollo de la actividad contractual de la administración, esto es, por los perjuicios que se causaran a los contratistas o terceros por acciones u omisiones de los empleados públicos y trabajadores oficiales a título de culpa grave o dolo a propósito de la celebración, ejecución o inejecución indebidas de los contratos. En ese entonces, el artículo 197 ibídem facultó al contratista o al tercero lesionado, para demandar, a su elección, a la entidad contratante, al funcionario o al ex funcionario responsable o a los dos en forma solidaria, en cuyo caso la sentencia determinaría de manera precisa la responsabilidad de cada uno de los demandados. Cuando el perjuicio se causaba a la entidad contratante se contaba con igual acción, que podía ser ejercida por su representante legal o el Ministerio Público (art. 196 ídem). Luego, se expidió el Decreto-Ley 222 de 1983, estatuto de contratación de la administración, en cuyos artículos 290 y ss., subrogó la anterior normativa, aunque reguló esta acción de responsabilidad patrimonial con similares alcances y también solo en materia de actividad contractual del Estado. Posteriormente, con la expedición de los códigos de régimen departamental y municipal (D. 1222, art. 235 y 1333 de 1986, art. 102), se estableció que los departamentos y municipios “... repetirán contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa. Las violaciones de la ley, para estos efectos deben haber sido manifiestas y ostensibles conforme a la respectiva decisión de la autoridad judicial...”.

(2) Declaradas exequibles mediante Sentencia C-100 de 2001.

(3) La expresión subrayada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-430 de 2000, en la cual se señaló, entre otros aspectos que: “Ello es así, porque la responsabilidad por el daño antijurídico es del Estado y no propiamente de su agente; lo que sucede es que la conducta de este gravemente culposa o dolosa, determinante del daño, tiene como consecuencia el que la entidad pueda repetir lo pagado...”.

(4) El artículo 90 de la Constitución Política es del siguiente tenor “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa y gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 1993, Exp. 7818, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(6) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 8 de abril de 1994, Exp. AR-001; reiterada en auto de la Sección Tercera, de 8 de septiembre de 1994, Exp. 10006; en sentencia de 15 de agosto de 1996, Exp. 11.240.

(7) Auto del 27 de febrero de 1997, Exp. 12.679.

(8) Criterio que actualmente se recoge en el segundo inciso del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 22 de octubre de 1997, Exp. 13977, C.P.: Daniel Suárez Hernández.

(10) A manera de ejemplo los artículos 63 y 2341 del Código Civil; artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo; artículos 6º, 90, 95, 121, 122, 124 de la Constitución Política; artículos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996 “estatuaria de administración de justicia”; artículo 54 de la Ley 80 de 1993, derogado expresamente por el artículo 30 de la Ley 678 de 2001; artículos 31 y 44 numeral 9º, 40 y 42 de la Ley 446 de 1998.

(11) El artículo 5º de esta ley define que “la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”, y la presume así: 1. Obrar con desviación de poder; 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento; 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración; 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado, y 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

Por su parte el artículo 6º ibídem señala que “la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”, y la presume por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; 2. Carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable; 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable, y 4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

(12) “ART. 63.—[Culpa y dolo]: la ley distingue tres especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano”. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa”. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

(13) Cfr. sentencia de 25 de julio de 1994, Exp. 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(14) Sentencia de 31 de julio de 1997, Exp. 9894. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(15) Así lo entendió el ejecutivo en la publicación intitulada “Cartilla instructiva de acción de repetición y llamamiento en garantía”, en la que señala que: “... Ello resulta lógico, pues en el momento que se analiza los elementos de la responsabilidad civil necesariamente se deben examinar los hechos que dieron lugar a la conciliación o demanda contra la entidad para poder determinar, primero, la individualización de la responsabilidad del estado en uno de sus funcionarios y segundo para establecer si existió o no falla o culpa personal del funcionario para lo cual resulta indispensable analizar, entre otros documentos, las funciones que tenía asignadas en el momento de los hechos...”. Cfr. Ministerio de Justicia y del Derecho y programa de lucha contra la corrupción, op. cit. pág. 21.

(16) Según Diario Oficial 44.509 de 4 de agosto de 2001.

(17) En relación con lo anteriormente expuesto por la Sala, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, Expediente Rad. 17.482, actor: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, Demandado: Manuel Jesús Guerrero Pasichana; y Expediente 28.448, actor: Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(18) En relación con lo anteriormente expuesto por la Sala, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, Expediente Rad. 17.482, actor: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, Demandado: Manuel Jesús Guerrero Pasichana; y Expediente 28.448, actor: Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Radicación 25000232600020000145401 (28.238), actor: Nación - Ministerio de Defensa Nacional, demandado: Juan Pablo Melo Ospina, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(20) Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:

1) Por la solución o pago efectivo

2) Por la novación

3) Por la transacción

4) Por la remisión

5) Por la compensación

6) Por la confusión

7) Por la pérdida de la cosa que se debe

8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión

9) Por el evento de la condición resolutoria

10) Por la prescripción.

(...).

(21) Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida —pago— no es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc.

(22) Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.

(23) Hinestrosa, Fernando, Tratado de las obligaciones, 1ª edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002.

(24) Artículos 1628, 1653, 1654 y 1669 del Código Civil.

(25) Artículos 877 y 1163 del Código de Comercio.

(26) El inciso segundo del artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, señala que “cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión”.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 16887, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(28) La prueba del pago puede ser incluso la confesión del acreedor beneficiario de la indemnización de haberlo recibido.

(29) “La carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autoresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos...”. Parra Quijano Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda..., 2004, pág 242. Y, “... Frente a las partes, se afirma que la carga de la prueba es una norma de conducta para estas porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable...”. Betancur Jaramillo, Carlos, De la prueba judicial, Ed. Dike,1982, pág 147.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 31 de agosto de 2006, Exp. 17482, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

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