Sentencia 2447 de enero 25 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

ANULACIÓN DE LA INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTO PROVISIONAL

CÓMO OPERA EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

EXTRACTOS: «Los servidores públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción; a su vez, en cualquiera de estas categorías, es factible que la ley prevea un período para el desempeño del cargo, condición que debe estar expresamente señalada.

Los cargos de carrera se proveen mediante nombramiento en período de prueba para quien hay superado un concurso y una vez aprobado satisfactoriamente aquél, se designa en propiedad y es escalafonado; los cargos de libre nombramiento y remoción se proveen por nombramiento ordinario.

Ahora, cuando excepcionalmente se proveen cargos de cargos con personal que no ha ingresado mediante concurso, se acude a la figura del nombramiento provisional, pero ello no implica que los servidores así vinculados no tengan la calidad de empleados de libre nombramiento y remoción.

Si bien, los empleos de jefes de oficina en el nivel departamental eran considerados de libre nombramiento y remoción, pasaron a ser de carrera por efecto de la inexequibilidad parcial del artículo 4º numeral 1º de la Ley 27 de 1992 —Sentencia C-306 de 1995—, pero ello no implicaba que quienes los desempeñaban se convirtieran en empleados de período. Sencillamente no habiendo accedido al cargo por concurso mantenían su calidad de empleados de libre nombramiento y remoción sin período pero en provisionalidad para que la administración procediera a proveer los empleos por concurso. Cabe entonces precisar cuáles son los efectos de la provisionalidad.

Cuando la ley determina que los nombramientos en provisionalidad no pueden superar 4 meses, prorrogables hasta por un período igual y por una sola vez, lo que está previendo es un tiempo razonable para que la administración realice el concurso y provea adecuadamente el empleo de carrera y, a su vez, que el servicio público no quede descubierto. Pero en ningún caso determina la finalización automática de la vinculación de un empleado que siendo de libre nombramiento y remoción, puede permanecer en el servicio, siempre que desempeñe adecuadamente sus actividades, y hasta tanto se provea el cargo mediante nombramiento en período de prueba con el ganador del concurso. No pueden confundirse los nombramientos de período o aquellos que cuya terminación opera por mandato legal, como por ejemplo el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, con los nombramientos en provisionalidad.

Un entendimiento diferente generaría, en detrimento de principios mínimos de adecuada gestión pública, efectos que no se desprenden de la norma. En el caso de las vinculaciones en provisionalidad, se repite, la intención del legislador es dotar a la administración de una herramienta netamente transitoria para que provea el cargo de carrera conforme lo ordena la ley.

El perjudicado con la negligencia de la administración no puede ser ni el servicio público ni, en últimas, el empleado; por el contrario, el reproche le cabe a la entidad que deja transcurrir el tiempo conferido por la ley sin proveer mediante los procesos legales un cargo de carrera, burlando de esa forma los principios de selección por méritos sobre los que se estructura la carrera administrativa que encuentra soporte en el artículo 125 de la Constitución Política.

Lo anterior no implica, por supuesto, que los empleados de libre nombramiento y remoción en provisionalidad cuenten con fuero de estabilidad. Éstos, como todos los empleados de libre nombramiento y remoción, pueden ser retirados del servicio en cualquier momento ya sea en ejercicio de la facultad discrecional o por otra de las causas que, conforme a la ley, dan lugar a la desvinculación.

El retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción se presume efectuado por necesidades del servicio y en aras a su mejoramiento. En este caso se argumentó la terminación del nombramiento del actor dado su carácter provisional lo que imponía, como consecuencia, la designación del ganador del concurso. Es decir el servicio exigía el retiro del empleado y, en esas condiciones, forzoso resulta encuadrarlo, por exclusión, en la insubsistencia.

No sobra expresar que, según obra en el expediente el concurso convocado para proveer el cargo desempeñado por el demandante no sólo fue declarado desierto (fl. 245) sino que el empleo fue provisto por encargo (fl. 30).

Una de las formas de retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción sin período, es la insubsistencia, acto que corresponde expedir al funcionario en quien radique la facultad de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, el tenor del Decreto 1222 de 1986, artículos 94 numeral 2º y 95 numeral 15, es función del gobernador nombrar y remover a los subalternos y agentes de la gobernación.

En el caso objeto de examen, el retiro del demandante se produjo mediante un acto proferido por un funcionario que no tenía competencia para ello; por tal razón, dicho acto está viciado de nulidad, pues la falta de competencia es una de las causales de anulación de los actos administrativos.

Conforme a lo expuesto logró desvirtuarse la legalidad del acto acusado, razón por la cual la Sala declarará su nulidad.

Por último, no puede la Sala dejar de precisar, frente a la vulneración del plazo previsto para llevar a cabo la inscripción extraordinaria en carrera, que el artículo 22 de la Ley 27 de 1992 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-030 de 1997 y que esta norma sólo surtió efectos frente a quienes, con fundamento en ella, fueron inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, no siendo este el caso del actor.

Es necesario entonces determinar cómo debe restablecerse el derecho al actor atendiendo que el demandante ocupaba, al momento del retiro, un cargo de carrera administrativa y como tal debía proveerse mediante concurso.

Según obra en el proceso, por Resolución 215 del 29 de marzo de 1996 (fl. 245) se declaró desierto el concurso convocado para proveer el empleo de jefe de oficina código 2-30 grado 24 de la oficina administrativa dependiente del despacho del secretario del gobierno, es decir, que entonces no fue provisto con el ganador de un concurso.

Ahora, como se dijo, cuando se ocupa un cargo de carrera sin haber accedido a él mediante concurso debe entenderse que está ocupado por un funcionario de libre nombramiento y remoción en provisionalidad, lo cual sólo le permite permanecer en dicho empleo, cuando más, hasta la fecha en que sea designado el ganador del concurso de méritos, a menos que la entidad lo retire, antes de tal momento, por cualquiera de las causas que conforme a la ley dan lugar a la desvinculación de esta clase de servidores públicos.

Por lo anterior, habrá de ordenarse el reintegro al cargo sólo si el empleo que ocupaba el demandante no fue provisto con un funcionario que haya superado el respectivo concurso.

Y en cuanto al reconocimiento de salarios y prestaciones se pagarán desde la fecha del retiro hasta el día en que hubiera sido nombrado en período de prueba quien superó el concurso respectivo, a menos que se le reintegre si no se da la condición señalada en el párrafo anterior.

No sobra aclarar que cuando se hace referencia a la provisión del cargo como consecuencia de un concurso se contrae al primer nombramiento efectuado en período de prueba, después del retiro del actor, pues los efectos de la acción de nulidad se limitan a regresar las cosas al estado en que se encontraban antes de expedirse el acto.

Es de resaltar que los derechos se reconocen en la medida en que tengan fundamento legal, y no siempre será posible hacerlo como lo solicitan los demandantes, como sucede en este caso, en el que el demandante si bien fue retirado del cargo por un acto viciado, el derecho que le asistía no podía ir más allá de la fecha en que se designara por concurso al funcionario que lo reemplazó. No tendría ningún fundamento que se decretara el reintegro del demandante a un cargo de carrera, sin condición alguna, cuando lo ocupaba en provisionalidad, y desplazaría, por ende, al funcionario que concursó para acceder a él por méritos. Igualmente, no tiene asidero alguno, decretar el pago de las sumas dejadas de percibir hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, pues ello sería reconocer un daño que no fue infringido por la administración, habida cuenta que el demandante, se repite, sólo tenía derecho a permanecer en el cargo, hasta la fecha en que se posesionó, por efecto del concurso, el aspirante que obtuvo el mérito para acceder al cargo.

Las anteriores consideraciones imponen revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, anular el acto acusado y decretar el restablecimiento del derecho en la forma señalada en párrafos antecedentes.

Ahora bien, las sumas resultantes de la condena que se ordena en esta providencia, se reajustarán, en los términos prescritos en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, según la siguiente fórmula:

 

en donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial, comenzando por la que devengaba el actor en el momento del retiro y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia proferida el 15 de abril de 1999 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, dentro del proceso promovido por el señor Gerardino Orlando Sanabria Melo contra el Departamento de Cundinamarca. En su lugar se dispone:

1) Declárase la nulidad del oficio de 20 de marzo de 1996 expedido por el subdirector de recursos humanos del departamento de Cundinamarca.

2) A título de restablecimiento del derecho el departamento de Cundinamarca reintegrará al señor Gerardino Orlando Sanabria Melo al cargo que ocupaba al momento del retiro, sin solución de continuidad, sólo en caso de que éste no haya sido provisto como consecuencia de concurso de méritos, como se explicó en la parte motiva de esta providencia.

3) El departamento de Cundinamarca reconocerá y pagará los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde el momento del retiro hasta la fecha en que se efectúe el reintegro, si éste es posible por darse las condiciones previstas en la parte motiva de esta providencia o, de lo contrario hasta cuando el empleo del cual fue desvinculado haya sido provisto como consecuencia de concurso de méritos.

4) Las sumas que se paguen a favor del señor Gerardino Orlando Sanabria Melo, serán ajustadas conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo aplicando para ello la fórmula que se señaló en la parte motiva de esta providencia.

5) El departamento de Cundinamarca dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y reconocerá los intereses tal como lo prescribe el artículo 177 ídem adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(Sentencia de enero 25 de 2001. Expediente 2447-99. Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla).

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