Sentencia 2452 de julio 19 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

INHABILIDAD ELECTORAL POR CONDENA PENAL

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD

EXTRACTOS: «El ciudadano Pedro Capacho Pabón, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, demanda la nulidad del acto administrativo de la comisión escrutadora departamental de Boyacá, que declaró la elección del señor Miguel Ángel Bermúdez Escobar para el cargo de gobernador de ese departamento para el período 2001-2003, que registra el acta general de escrutinio del 5 de noviembre de 2000, suscrita por los delegados del Consejo Nacional Electoral y los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, y correspondiente a las elecciones del 29 de octubre del mismo año.

La demanda se sustenta en el hecho de que el señor Bermúdez Escobar fue condenado por el delito de peculado, mediante sentencia del 15 de octubre de 1985, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja el 3 de marzo de 1986, cuya revisión fue declarada impróspera por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 6 de marzo de 1996. Y en que de conformidad con el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política y el artículo 17 de la Ley 190 de 1995, que corresponde al 59A del Código Penal, el elegido gobernador se hallaba inhabilitado para serlo.

(…).

Marco legal.

Constitución Política:

“ART. 122.—(…).

Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”.

Ley 190 de 1995:

“ART. 17.—El Código Penal tendrá un artículo con el número 59A, del siguiente tenor:

ART. 59A.—Inhabilidad para el desempeño de funciones públicas. Los servidores públicos a que se refiere el inciso 1º del artículo 123 de la Constitución Política, quedarán inhabilitados para el desempeño de funciones públicas cuando sean condenados por delitos contra el patrimonio del Estado".

Código Contencioso Administrativo:

“ART. 223.—(Modificado por el art. 65 de la L. 96/85 y el art. 17 de la L. 62/88). Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos: (...).

5. Cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos…”.

“ART. 228.—Cuando un candidato no reúna las condiciones constitucionales o legales para el desempeño de un cargo, fuere inelegible o tuviere algún impedimento para ser elegido, podrá pedirse ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo la nulidad de la elección hecha a favor de ese candidato y la cancelación de la respectiva credencial.

ART. 229.—Para obtener la nulidad de una elección o de un registro electoral o acta de escrutinio deberá demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara ...”.

Las demás normas constitucionales y legales citadas en la demanda del ciudadano José Hipólito Vargas Espinosa son impertinentes.

Las dos primeras normas transcritas consagran una inhabilidad, es decir, describen un hecho o circunstancia que impide el ejercicio de un cargo. Las restantes normas son de carácter procesal respecto de la nulidad del acto declaratorio de una elección por preexistencia de una inhabilidad.

Aplicación del artículo 122, inciso final, de la Constitución Política.

Encuentra la Sala importante introducir las siguientes reflexiones acerca de la interpretación que en términos generales debe darse a la preceptiva constitucional, pues caracterizará la dirección de este fallo y de modo particular el blanco al cual apunta el artículo 122 de la Carta.

El texto del artículo 4º hace de la Constitución Colombiana la norma suprema del Estado en dos importantes sentidos:

a) En primer lugar, en un sentido vertical expresivo de la subordinación que respecto de ella tienen las demás normas, es decir que la compatibilidad con la Carta debe ser preocupación constante de la actividad legislativa y reglamentaria, circunstancia que destaca su función de articuladora de la totalidad del ordenamiento jurídico, fundadora y sostenedora de la unidad del Estado, que exige mantener la unidad de la Constitución por los métodos racionales de armonizar sus disposiciones, dirimir sus aparentes conflictos, respetar su fuerza normativa y ajustarla a las circunstancias, sin olvidar que ella está destinada a una determinada realidad a la cual debe adaptarse de manera incesante si quiere conservar su vigencia.

b) En segundo lugar, en un sentido horizontal confiere la Constitución la misma jerarquía a cada una de sus normas, de modo que ninguna es superior a otra, ni fragmento alguno de su estructura es superfluo o inconstitucional.

La interpretación auténtica de la Constitución debe ceñirse al concepto de su unicidad, de su misión integradora del Estado, de la fuerza vinculante de sus normas y del ideal social que se le encarga realizar; el desacertado entendimiento de la Constitución que la desarticule, que subestime sus fines, que la desintegre, amenaza la conservación del Estado.

La Sala en dos ocasiones con el voto de conjuez, se pronunció en términos semejantes sobre los anteriores y otros aspectos en las providencias de suspensión provisional del acto electoral acusado (*) , donde se permitió calificar el artículo 122 de la Carta de norma completa, intemporal y perpetua, que reúne todos los aspectos de la materia relacionada con la inhabilidad denunciada y cuya aplicación es directa e inmediata, como se repetirá en este fallo a propósito de las respuestas dadas a los argumentos finales de la defensa.

(*) Autos de febrero 1º de 2001, publicado en J. y D. Nº 353, pág. 852, y mayo 21 de 2001, publicado en J. y D. Nº 356, pág. 1420 (N. del D.).

Irretroactividad de la Constitución.

De la irretroactividad de la Constitución dicen los defensores del acto acusado, que se desentendió la Sala, cuando profirió la providencia de suspensión provisional, puesto que los hechos ocurrieron y se consolidaron durante la vigencia de la Carta del 86, cuando se produjo la sentencia y se cumplió la pena, y eso obliga a inferir que obtuvo la rehabilitación el condenado y readquirió ad infinitum el derecho a ocupar cargos públicos; y como la Carta del 91 entró a regir con posterioridad, es inaplicable el inciso final del artículo 122, a hechos pasados, de modo que sólo estarían inhabilitados hacia el futuro los condenados durante la vigencia del nuevo orden constitucional.

La Sala no ha expresado criterio alguno en este caso sobre la retroactividad de la norma constitucional, ni es menester hacerlo, pero con la más absoluta claridad sentenció que el inciso final del artículo 122 era aplicable, puesto que la situación se había consolidado bajo el imperio de la nueva Carta. Así se pronunció la Sala, en este proceso, en la primera ocasión (2) :

(2) Auto del 1º de febrero de 2001.

“La condena por delito contra el patrimonio del Estado es hecho anterior a la expedición de la nueva Carta Política que introdujo la consecuencia de la sanción de inhabilidad, para el desempeño de funciones públicas”, en términos absolutos, en todos los eventos y sin lugar a distinguir circunstancias relativas a la época de la comisión del hecho punible. Esto es así porque la Constitución como preceptiva fundamental y general que es del Estado, es independiente del curso del tiempo, puede afectar situaciones pasadas y fue después de su promulgación que el hecho antecedente vino a consolidarse con el hecho consecuente. Los efectos de la Carta en este aspecto son intemporales y de aplicación inmediata”.

Y en la segunda ocasión, cuando negó el recurso de reposición (3) , dijo esta Sala que no emitía

(3) Auto del 21 de mayo de 2001.

“... juicio alguno sobre la retroactividad de la Constitución y de la ley, en la providencia recurrida, entre otras razones porque los hechos sometidos a su juzgamiento, en este caso, lo hacen innecesario. La violación del nuevo ordenamiento, se repite, ha ocurrido durante su vigencia”.

Y dijo la Sala, en esta segunda ocasión, apoyada en la teoría del diseño moral mínimo que había acuñado la Corte Constitucional:

“Lo importante, lo vinculante, lo que produce efectos jurídicos, es que la inhabilidad adquiere realidad bajo la vigencia del ordenamiento que la creó. Y si ese es el "diseño moral mínimo” trazado por el propio constituyente, a partir de la promulgación de la Carta del 91 se aplica a todas las personas que incurran en la inhabilidad comentada. No podría serlo sólo para los casos en que sucediera también el antecedente de la condena con el nuevo orden constitucional, puesto que caería el constituyente en una lamentable contradicción: Que el régimen ético-jurídico, el diseño moral mínimo de una nueva sociedad, pueda coexistir con el que ordena proscribir”.

De manera que existen sobrados fundamentos para defender la tesis de la aplicación inmediata del inciso final del artículo 122 de la Carta, porque después de su promulgación se conjugaron las dos condiciones de la situación analizada, el antecedente confirmado en vigencia de la Carta del 86 (la condena) y su consecuencia instaurada en la Carta del 91 (la inhabilidad), fruto de la elección del señor Bermúdez Escobar a un cargo público, cuando ya se encontraba inhabilitado por la norma superior citada. La situación jurídica se consolidó bajo el imperio de un nuevo régimen normativo y a sus consecuencias quedó atado el destino del elegido. Ese es el efecto inmediato y permanente de la norma, porque trasciende el tiempo, hacia atrás, cuando toma en consideración el antecedente penal para hacer eficaz la inhabilidad a partir de su vigencia, y proyectarla hacia el futuro, sin limitación alguna, todo dentro de una técnica legítima y coherente con el estilo de sociedad política ideado por el constituyente. En este sentido la apreciación de la Sala coincide con decisiones propias y de otras corporaciones, como se indica a continuación.

a) Que fue el criterio expresado por esta Sala respecto de la suspensión provisional de un alcalde condenado en vigencia de la Carta anterior e inhabilitado por la Carta actual (4) .

(4) Auto del 3 de marzo de 1995.

“La Sala observa plena concordancia del texto legal con el constitucional, por lo que conforme al primero queda inhabilitado para ser elegido o designado alcalde, sin condición temporal alguna, al servidor público que haya sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado”.

b) Que la Corte Constitucional tuvo ocasión de expresar sobre el tránsito constitucional y la aplicación inmediata de la Carta, en los siguientes términos:

“Cuando se habla de la aplicación inmediata de la Constitución de 1991 con el alcance de una regla general, esta Corte quiere significar que ella se aplica a todos los hechos que se produzcan después de su promulgación así como a todas las consecuencias jurídicas de hechos anteriores a ella, siempre que en este último caso tales consecuencias aparezcan después de su vigencia.

Tradicionalmente se ha explicado la razón de ser de esta regla arguyendo que es la que mejor corresponde a la voluntad del constituyente como quiera que se presume que la norma nueva es mejor que la antigua (...).

No puede abrigarse dada alguna que la Carta de 1991 se aplica en forma inmediata y hacia el futuro a aquellos hechos que ocurran durante su vigencia como a las situaciones en tránsito de ejecución. No así por el contrario a aquellas situaciones jurídicas que alguna doctrina prefiere denominar consolidadas y no simplemente concretas, como lo propuso en su momento Bonnecase” (5) .

(5) Sentencia C-014 del 21 de enero de 1993.

Entiéndase bien que la nueva Carta, según el aparte trascrito del examen de constitucionalidad, también gobierna sobre todas las consecuencias jurídicas de hechos anteriores a ella, siempre que en este último caso tales consecuencias, jurídicas aparezcan después de su vigencia, aserto que equivale a sostener que el antecedente de una condena penal por delito contra el patrimonio del Estado, hecho contemporáneo con la Carta del 86, inhabilitaba al señor Bermúdez Escobar para desempeñar el cargo de gobernador, que es la consecuencia jurídica establecida por la Carta del 91 y que ocurrió después de su vigencia. El impacto de un nuevo orden constitucional no puede juzgarse con tanta ligereza; obsérvese que la Corte especializada lo extiende acertadamente a las situaciones en tránsito de ejecución, es decir que aplicada la interpretación al caso del condenado que hubiera sido designado para ocupar cargo público bajo el régimen anterior, no podría continuar desempeñándolo al entrar en vigencia la nueva Carta. Raciocinio perfectamente lógico porque el diseño moral del nuevo Estado no puede sumirlo en contradicción, error en que incurre la tesis de la defensa.

c) Dijo también la Corte Constitucional que el restablecimiento de las buenas costumbres, el modelo de sociedad definido por la nueva Carta, era justa razón para que el fallo penal impidiera al condenado en lo sucesivo y hasta de nuevo, asumir el manejo de la cosa pública, palabras que no dejan la menor duda de la aplicación inmediata de la inhabilidad (6) :

(6) Sentencia C-038 del 5 de febrero de 1996.

"El constituyente puede erigir en causal de inelegibilidad permanente para ocupar ciertos cargos públicos, hechos y circunstancias muy diversas, inclusive ajenos a la voluntad de las personas, como acontece con la doble nacionalidad y el parentesco en algunos casos. No se ve porqué no pueda el constituyente asociar el presupuesto constitutivo de una causal de inhabilidad, a la expedición de una sentencia condenatoria por la comisión de un delito contra el patrimonio público. La defraudación previa al erario público, es un precedente que puede legítimamente ser tomado en consideración por la Constitución, para impedir que en lo sucesivo la persona que por ese motivo fue condenada penalmente asuma de nuevo el manejo de la cosa pública. El propósito moralizador que alienta la Constitución no se ha detenido ante las causales de inelegibilidad que por causas idénticas se aplican a los condenados que aspiran a ser congresistas. Si en este evento, en atención a un criterio de proporcionalidad de la pena, se autorizara a la ley para imponer un término máximo de duración de la inhabilidad contemplada en el artículo 122 de la Constitución Política, no sería posible dejar de hacerlo respecto de las restantes inhabilidades plasmadas directamente en la Constitución. En esta hipótesis, que la Corte no comparte, la ley estaría modificando el diseño moral mínimo dispuesto por el constituyente”.

La naturaleza del delito.

La norma constitucional exige la existencia de una condena por delitos contra los bienes del Estado, para que surja la inhabilidad para desempeñar el cargo público por elección o nombramiento; como ya se dijo, nada exige sobre el daño, formal o material del delito, de tal manera que es suficiente que tenga tal categoría, el de conducta ilícita al fin y al cabo, y que el bien tutelado sea el patrimonio público, según la definición de los delitos que es tarea encomendada al legislador (C.P., art. 150-2). Sin embargo, la defensa cree que debe existir daño material, que no lo arroja el atribuido al señor Bermúdez Escobar, dice, y que es delito que la doctrina censura por descuido de los deberes para con la administración.

Informa el expediente acerca del caso que el señor Miguel Ángel Bermúdez Escobar, entonces director de la entidad oficial Empresa de Licores de Boyacá, mediante sentencias del 15 de octubre de 1985 del Juzgado Primero Penal del Circuito y del 3 de marzo de 1986 de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, recibió condena definitiva de cuatro meses de interdicción para ejercer empleo o cargo público, por hechos que había denunciado un investigador fiscal de la Contraloría General de Boyacá, por el delito de peculado por aplicación oficial diferente de partida presupuestaria, en la modalidad de extralimitación del gasto público (C. P./1936, art. 136).

La norma superior exige que el ilícito se dirija contra el patrimonio del Estado, preposición que, según definición del diccionario, indica contrariedad de una cosa con otra; bastaba, entonces, que la acción delictuosa entrara en contradicción con el oficio asignado a lo bienes estatales, lo cual se demuestra de la siguiente manera.

Como se sabe, el presupuesto es un acto periódico de previsión del gasto público y de la estimación de los ingresos destinados a cubrir ese gasto; por eso se dice que el presupuesto es un plan numérico de desarrollo, puesto que lleva implícitos objetivos de la política económica oficial, y, además, es el fruto de la superación de cuidadosas etapas de preparación, discusión, aprobación y finalmente de ejecución con la cual nacen para la administración las obligaciones de no rebasar las autorizaciones, como una consideración política; de evitar el gasto excesivo y la malversación, como una consideración financiera y de asegurar una buena gestión de los caudales públicos, como una consideración administrativa. La etapa de ejecución del presupuesto se distingue por el estricto control que se debe llevar sobre la cantidad del gasto y la forma del gasto, pues esa prudencia, como ha explicado esta corporación (7) .

(7) Sala de Consulta, concepto E-646 del 2 de agosto de 1972.

“...tiene por finalidad que los dineros se empleen en la naturaleza y objeto que se han establecido en el presupuesto, en la cuantía que en él se fija, sin superarla que se ha determinado o la que se ha otorgado en los acuerdos de ordenación de gastos; que cuando se ejecuten cambios presupuestales por la entidad, se hagan cuando así lo permitan las normas y con el cumplimiento de los trámites y requisitos que las normas prescriben”.

De modo que el comportamiento es ilícito porque, además de la infidelidad a la función pública, ofende la planificada ejecución del gasto público, altera el sistema financiero oficial, juicio suficiente para calificarlo contra el patrimonio del Estado, como dijo la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (8) :

(8) Auto del 30 de septiembre de 1975.

"La norma incriminadora tutela fundamentalmente el interés de la administración pública en sus manifestaciones de lealtad, fidelidad, eficacia, prestigio, probidad y corrección de los funcionarios públicos, que se reflejan en el manejo ajustado aderecho de los bienes del Estado, el normal, ordenado y legal desempeño de los órganos y personas investidas del derecho y el deber de administrar”.

Dijo también la misma corporación (9) :

(9) Auto del 7 de junio de 1983 y sentencia del 31 de enero de 2001.

No sobra destacar que aunque en algunos casos tales decisiones del funcionario con poder de administrar ocasionan detrimento patrimonial al Estado, el hecho no deja de ser punible porque ello no ocurra, pues como ya se advirtió, lo que genera reproche jurídico a esta clase de comportamientos es la lesión que se causa a la planificada administración de los bienes del Estado”.

Sin la menor duda, entonces, la indebida manipulación del gasto público lastima el orden financiero del Estado, cuya estabilidad descansa, entre otras razones, en el acertado manejo de los dineros que por concepto de ingresos públicos, entran a formar parte del patrimonio del Estado.

La inhabilidad propuesta en la demanda.

Son argumentos de la defensa y de los terceros que participan con la misma orientación, respecto del artículo 122 de la Carta que se erige en la columna central de la acusación, que es inaplicable a los gobernadores la inhabilidad allí establecida, puesto que existe norma especial sobre la materia (es también el concepto del Ministerio Público) como es el artículo 179-1 ibídem; que, de otra parte, aquella norma rige para el futuro, pero se le ha reconocido alcance retroactivo en la providencia de suspensión provisional del acto acusado; y que el delito por el cual fue condenado el actual gobernador, no produjo daño alguno, menos contra el patrimonio del Estado.

La Sala encuentra que son elementos de esta inhabilidad constitucional, a) el servidorpúblico, calidad que tienen los miembros de las corporaciones públicas (congresistas, diputados, concejales, ediles), todos los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, de acuerdo con el artículo 123 de la Carta; b) el antecedente penal específico, es decir que sobre el servidor público recaiga condena por cualquier delito que lesione el patrimonio del Estado, y c) la consecuencia que es la prohibición futura y perpetua para desempeñar cargos que envuelvan el ejercicio de funciones públicas.

La ubicación de la norma es concluyente; y si bien es cierto que está separada de la constelación directa de inhabilidades insertas en la parte orgánica, creadas por el constituyente o confiadas al legislador, sí es parte integrante de un perentorio programa de honestidad administrativa, de la intachable experiencia que debe exornar la vida de los servidores estatales, y que acertadamente se la colocó en el capítulo correspondiente a la función pública, para destacar su vocación universal sobre un vasto sector oficial que ha venido siendo infiltrado por la corrupción, estado de cosas contra el cual era urgente reaccionar con reformas radicales y severas, una de ellas la del artículo 122 que se viene comentando, que no puede ser objeto de las desafortunadas interpretaciones que prefieren confinarlo o debilitarlo en su cometido. Para la Sala es incuestionable que uno de los pilares de la restauración moral del Estado, es esta disposición que concentra el afán del constituyente por definir el idóneo perfil espiritual del servidor público.

Además, debe prestarse atención al cubrimiento que tiene la disposición; que es general, sobre todo, y ese es otro factor que la realza, en cuanto son sus destinatarios todos los servidores públicos, sin distinción alguna, desde sus bases hasta la cúpula de la administración, de manera que comprende a los individuos de todos los estratos de la burocracia, que hayan recibido sentencia condenatoria por la comisión de cualquier ilícito penal contra los bienes públicos; sin ninguna clase de discriminación respecto de la naturaleza del delito, tema que sería viable ventilar en otra instancia judicial, como la descripción del tipo penal, el elemento psicológico o el resultado o el daño o la pena impuesta. La fórmula genérica que emplea la Carta, en el inciso final del artículo 122, desautoriza los argumentos dirigidos a enervar el cargo, puesto que las conductas punibles no las clasifica por su numen iuris, ni por el dolo o la culpa, ni por su gravedad, ni por su contenido político, ni por la naturaleza de la pena, privativa de la libertad, económica, política, conjunta o única.

La tesis de la especialidad del artículo 179-1 de la Carta, de la cual se ocupan los contradictores del demandante, por la remisión que hacen los artículos 304 y 197 de la misma preceptiva, en síntesis consiste en subrayar la singularidad de las inhabilidades del Presidente de la República y de los congresistas, extendidas a los gobernadores, que, en consecuencia, los hace destinatarios únicos de la primera, vale decir cuando hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. Y en pro de ese empeño, aíslan la inhabilidad del artículo 122 de la Carta porque la consideran general, aferrados a una interpretación propia de la ley, como es la supremacía de la norma especial, pero incompatible con la lectura y aplicación de la igualdad jerárquica de la norma constitucional, en cuyo caso, ya se dijo, la técnica apunta a otros criterios, como el de la utilidad y el sistemático, además de las consideraciones expuestas en acápites anteriores, relativas a la acertada ubicación del precepto por su general propósito moralizador de la función pública.

También encuentra la Sala que la diferencia que arrojan los elementos de los dos tipos de inhabilidades constitucionales (arts. 122 y 179-1), no puede repercutir en que la especialidad de la una subordina a la otra, como se dice con premura; si la conclusión no fuera distinta, entonces algunas conductas superarían con éxito aquél entendimiento, en desmedro del supremo interés de la sociedad por restablecer el predominio de las buenas costumbres en la delicada conducción de los asuntos públicos.

Finalmente, la tesis de la especialidad, también propuesta por el Ministerio Público, tendría que despegar con la presencia de un enfrentamiento entre las dos normas, a la manera de una colisión de inhabilidades, cuando lo evidente es que ellas se excluyen, no concurren conjuntamente, regulan situaciones distintas y eso las hace compatibles. Los dos textos constitucionales presentan soluciones diferentes a circunstancias diferentes y tienen igual jerarquía, como se dijo, de tal manera que es desacertado contestar con los principios de la analogía o de la restricción normativa, que han sido ajenos a las decisiones de la Sala.

Concluye la Sala sus consideraciones sobre este tema, que de no haber desaparecido la parte pertinente de la norma penal aplicada al señor Bermúdez Escobar, como se explicará más adelante, la nulidad de su elección hubiese sido incuestionable.

La nueva ley penal es favorable.

Resuelve la Sala, finalmente, la última petición del defensor y los afectos a la causa del demandado, atinente a la aplicación de la ley penal más favorable, que sustentan en las modificaciones que se le hicieron al delito de peculado por destinación oficial diferente, en el nuevo Código Penal (L. 599/2000), publicado en el Diario Oficial 44.097 del 24 de julio 2000, que por disposición de su artículo 476 entró a regir un año después, esto es el 24 de julio de 2001 y está vigente.

De la aplicación preferente y retroactiva de la disposición benigna, tema debatido desde el derecho romano que lo eternizó con la máxima odia restringii et favores convenit ampliarii, se ocupa el artículo 29 de la Carta, en los siguientes términos:

“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

Del texto de esta disposición se sigue que el postulado de la favorabilidad es de ineluctable aplicación en todo caso, siempre y cuando verse sobre materia penal, la cual tendría que ser la materia reglada por una ley penal, o sea la que describe los comportamientos punibles y fija sus penas, definición comprensiva de los principios modernos de la garantía criminal, (nullum crimen sine lege) y de la garantía penal (nulla poena sine lege), lo cual equivale a sostener que no existe delito, ni pena, sin ley preexistente que especifique la conducta y la sanción. Y que la norma favorable, aunque sea posterior al acto que se imputa (favor rei), se aplica de preferencia a la desfavorable.

Entonces, stricto sensu la petición de la defensa no podría prosperar, porque el concepto limitante de la materia penal desaprobaría su admisión, debido a que se debate en este juicio contencioso administrativo, la concurrencia de una inhabilidad de origen constitucional que causa la nulidad del acto electoral demandado; y la naturaleza penal del antecedente que contribuye a conformarla, además de provenir de un caso juzgado por los jueces competentes, se presenta a la consideración del juez administrativo como un hecho intocable.

Sin embargo, la Sala penetra más allá sin rebasar los limites de su competencia, por supuesto, con una interpretación integral de la norma superior invocada (art. 29) que en su conjunto acoge el derecho fundamental del debido proceso, y lo extiende a toda clase de actuaciones judiciales como es la adelantada en este caso.

Dentro de esa comprensión se tiene que la norma constitucional que desde el comienzo se considera vulnerada, el artículo 122 en su inciso final, establece una inhabilidad que la ley (L. 5ª/92, art. 279), la doctrina y la jurisprudencia definen como una clase de prohibición que impide entrar a desempeñar un cargo público, lo cual significa en el caso concreto que existe una restricción para los condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, del derecho fundamental de conformar el poder político (art. 40-7).

La ilación se enlaza con la consideración de que uno de los elementos lo forma un antecedente penal, de modo que la inhabilidad lleva in se una sanción y así la denomina el mismo texto constitucional dentro de la frase “sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley”. Esto contribuye a corroborar que la inhabilidad-sanción es consecuencia de la sanción penal por el delito, razón que descarta la presencia del non bis in ídem que algunos alegan. Así se tiene que la norma penal derogada, como se reconocerá, era desfavorable y restrictiva, efecto transmitido a la inhabilidad, que en este caso castigaba la violación de la norma superior con la nulidad de la elección demandada. La causa eficiente de la inhabilidad debe ser la condena penal por un delito contra el patrimonio del Estado y toda causa genera dependencia de lo causado.

El derecho penal es comprensivo de las normas jurídicas que fijan penas a determinadas conductas contrarias al derecho, normas que preservan valores fundamentales de la convivencia humana, de manera que esa disciplina defiende parte del orden moral. Su consecuencia es la pena, una restricción de los derechos del inculpado. El planteamiento deja claro que el sentido sancionador de esta especial prohibición es indiscutible, desde que coarta el ejercicio de algunos derechos, como los de elegir o ser elegido, y que por esa razón, la de inmiscuirse el concepto de pena, toda causal de inhabilidad o incompatibilidad es de interpretación restringida, de acuerdo con el principio de la eficacia del voto (art. 1º del Código Electoral). Estas consideraciones autorizan a la Sala para dejar sentado que el principio de la favorabilidad de la ley entronizado en el artículo 29 de la Carta, es extensible a las inhabilidades de origen electoral.

La aplicación práctica de la teoría expuesta, converge con el texto del nuevo Código Penal (L. 599/2000), en su artículo 399, que actualiza la definición del delito de peculado por aplicación oficial diferente conservando la conducta punible del que “comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto”, pero que circunscribió la dimensión del daño a que recaiga “en perjuicio de la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores”.

Y ese particular perjuicio causado por la conducta atribuida al señor Bermúdez Escobar, no lo revelan las sentencias condenatorias de primera y segunda instancias donde se lee que "...no hubo traslado presupuestal para legalizar el exceso en el gasto..." o simplemente no se precisa, como se dijo en el auto de llamamiento a juicio (10) :

(10) Cita del auto del 11 de marzo de 1996 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que negó la revisión del proceso penal.

“De lo cual se deduce que dineros correspondientes a otros rubros fueron utilizados para la adquisición de tapas“.

La información exacta no la proporciona la prueba pertinente, respecto de la forma como se llenó el vacío fiscal dejado por la extralimitación del gasto público, de tal manera que haya habido o no traslado, lo único seguro es que no está demostrado el perjuicio a las partidas presupuestarias destinadas a gastos de inversión social, salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos.

Entonces, el tipo penal, en la modalidad imputada al señor Bermúdez Escobar dentro del proceso penal que se le adelantó por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, ya no es punible, quedó por fuera de la previsión legislativa, dejó de ser jurídicamente relevante, es un hecho que hoy carece de ilicitud y obviamente de sanción. Pero como subsisten los efectos de la sentencia que se ciñó a ese tipo penal, ahora se debe tener en cuenta la norma posterior, con efecto retroactivo al acto que se le imputa que es el de la elección de gobernador departamental.

La nueva norma penal, sin olvidar que eso también solicita la defensa, es ampliamente favorable a los intereses del demandado, circunstancia que tiene profundas repercusiones en este proceso, habida cuenta que debe serle aplicada, con plenos efectos hacia el pasado, hasta restituirle sus derechos políticos sub iudice, como si la norma anterior jamás hubiese existido. Así se discurre porque uno de los elementos de la inhabilidad, ya se dijo, era la sentencia condenatoria que ahora perdió todo su fundamento con la expedición de la nueva ley penal, lo cual abre paso a la sólida conclusión de que el decaimiento del antecedente penal elimina la inhabilidad y restablece la legalidad del acto electoral demandado.

Bien podría replicarse que las decisiones penales han hecho tránsito a cosa juzgada, circunstancia que las haría inmodificables (11) ; sin embargo, la Sala, además de que no las desconoce, ni las ha sometido a controversia alguna, resalta que la perduración de sus efectos políticos es discutible dentro del proceso contencioso administrativo y que ese es el alcance de esta sentencia.

(11) Refiriéndose al artículo 6º del Código Penal de 1980, igual al artículo 6º del actual Código Penal (L. 599 de 2000), el profesor Luis Carlos Pérez escribe: “La innovación del artículo 6º consiste en haber agregado que la favorabilidad rige también para los condenados, es decir, que excepciona el principio de la cosa juzgada” Derecho Penal, T. 1, Temis 1981.

No se trata del fenómeno de la convalidación del acto que la jurisprudencia del Consejo de Estado define como "el saneamiento de un acto administrativo por otro acto de la misma naturaleza, cuando el vicio de ilegalidad es saneable” (12) . El caso sub judice apunta más bien a que la causal de inelegiblidad es inaplicable porque uno de sus elementos no se cumple, en virtud de haber desaparecido del escenario jurídico el antecedente penal, por la derogación de la conducta punible por parte de norma posterior que tiene efecto retroactivo. El acto administrativo electoral estuvo viciado de nulidad, pero un hecho nuevo, posterior, que obra sobre el pasado, desintegró la causal que lo afectaba de nulidad, con consecuencias ex tunc.

(12) Sentencia del 3 de diciembre de 1997, radicación 4179, Sección Primera. Anales CLVIl, 4º trimestre 1997, página 703.

Por consiguiente, tampoco fueron quebrantados los artículos 223 y 228 del Código Contencioso Administrativo porque el elegido reúne hic et nunc la calidad constitucional controvertida, para desempeñar el cargo de gobernador del departamento de Boyacá, pues la ley le ha restablecido ese derecho.

La petición de la defensa prospera.

Petición adicional.

Uno de los terceros en su alegato de conclusión (fl. 420), pide a la Sala ordenar el reintegro inmediato y sin solución de continuidad a favor del demandado como gobernador de Boyacá, para concluir el período constitucional que termina el 31 de diciembre de 2003, y el reconocimiento a su favor “de todos los salarios y prestaciones sociales de carácter laboral administrativo que fueron suspendidos desde el momento en que acató la orden de suspensión provisional y hasta cuando efectivamente sea reintegrado a dicho cargo”.

La Sala decide:

1. En el evento de que las pretensiones del demandante no prosperen, en cualquier clase de acciones públicas electorales, la sentencia está limitada a negarlas.

2. La suspensión provisional se encuentra consagrada en la Constitución Política de 1991 (art. 238), en los siguientes términos:

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establece la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

En desarrollo de esa norma, los artículos 152 a 154 del Código Contencioso Administrativo, subrogados por los artículos 31 y 32 del Decreto 2304 de 1989, señalan las reglas para la suspensión de los efectos de los actos administrativos.

Si el actor solicita la suspensión provisional del acto administrativo debido a su manifiesta oposición al ordenamiento jurídico superior, y el juez de lo contencioso administrativo la decreta, el acto pierde su fuerza ejecutoria en forma temporal hasta el pronunciamiento definitivo sobre la legalidad o ilegalidad del mismo, es decir, que entretanto los efectos no rigen, ni la administración puede ejecutarlos, ni son oponibles.

La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación en concepto del 24 de abril de 1981, dijo este particular:

“Considerada en abstracto, la suspensión provisional dice relación a la inaplicabilidad del acto, por cuanto al quedar desvirtuada su presunción de legalidad, se hizo posible la orden de no darle efectividad (...).

Es cierto que la sentencia definitiva puede absorber los efectos de la suspensión provisional, pero también hacer cesar tales efectos, en cuanto no prospere la acción de nulidad; se entiende que la inaplicabilidad del acto suspendido sólo puede ser transitoria, mientras no sea anulado o declarado válido definitivamente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Cuando se produce la decisión definitiva cesa la situación de provisionalidad creada por el auto de suspensión, de manera que si el acto acusado no se anula recobra su eficacia temporalmente suspendida y si, por el contrario, se declara nulo, definitivamente desaparece”.

3. La petición especial de uno de los intervinientes, además de que desborda el marco de discusión del asunto, fijado por la demanda y su respuesta, debe ser ventilada dentro del contencioso subjetivo.

La petición es inoportuna.

En virtud de lo expuesto la Sección Quinta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Denegar las súplicas de la demanda.

Se levanta la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.

Líbrense las comunicaciones pertinentes al señor Presidente de la República, al Ministro del Interior, al gobernador de Boyacá y al Presidente del Consejo Nacional Electoral.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase».

(Sentencia de 19 de julio de 2002. Expedientes acumulados 2452 y 2483. Consejero Ponente: Dr. Roberto Medina López).

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