Sentencia 2453 de septiembre 7 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

RECLAMACIÓN ELECTORAL POR ERROR ARITMÉTICO

PROCEDIMIENTO Y ASPECTOS PROBATORIOS

SECCIÓN QUINTA

Proceso número 1100103280002000004901

Radicado interno número 2453

Consejero Ponente:

Dr. Roberto Medina López

Bogotá, D.C., siete de septiembre de dos mil uno

Demandante: Ramiro Ojeda Gómez

Única instancia

Sin que se observe causal alguna de nulidad y superadas las etapas del proceso de única instancia, la Sala procede a dictar sentencia.

Antecedentes

La demanda

Por conducto de su apoderado, el ciudadano Ramiro Ojeda Gómez en ejercicio de la acción pública electoral, solicita la nulidad del acto del tres de noviembre pasado, proferido por la comisión escrutadora auxiliar de la localidad 19 de Ciudad Bolívar de esta ciudad capital, que declaró la elección de ediles para las juntas administradoras locales, en las elecciones celebradas el 29 de octubre de 2000.

Como consecuencia de su petición principal, que se anulen las credenciales expedidas y se ordene la práctica de nuevos escrutinios.

Sirven de fundamento a la acción los siguientes hechos:

— Durante los escrutinios la comisión escrutadora auxiliar de la localidad no permitió que los candidatos y testigos electorales hicieran uso correcto del derecho a presentar reclamaciones.

— En particular al actor, inscrito como candidato 500, no se le permitió reclamar porque en la mesa 17 del puesto 11, lugar San Francisco, se leyeron solamente dos (2) votos a su favor cuando debían ser veinte (20).

— La suma de votos de esa mesa, arroja un total de 118 (sic) votos pero se anotaron 137, lo que constituye un error aritmético que la comisión escrutadora auxiliar no consideró causal de revisión, en contravención a la ley.

— La misma comisión escrutadora auxiliar impidió igualmente al demandante la posibilidad de interponer recursos, por lo cual éste acudió a la instancia superior, la comisión escrutadora distrital, pero su recurso fue rechazado por no ser competente dicha comisión.

Señala como disposiciones violadas las siguientes:

— Artículo 29 de la Constitución Política, sobre el debido proceso, concordante con los artículos 158 del Código Electoral y 8 de la Ley 163 de 1994, inciso segundo, porque se olvidó el principio de la doble instancia.

— Artículo 40-1 de la Constitución Política porque no se permitió al demandante que fuera elegido como respuesta al sentir de las personas de sus sufragantes.

— Artículo 263 de la misma Carta porque se vino a aplicar el sistema del cuociente electoral en forma errada debido a que los registros no contaban la verdad electoral y se eligió a personas que no alcanzaban a curul.

— Artículos 164 y 192 numeral 11 del Decreto 2241 de 1986 porque se inaplicaron los correctivos legales para enmendar los errores aritméticos señalados.

No hubo contestación a la demanda por parte de los ediles de la localidad de Ciudad Bolívar, a quienes se ordenó comunicarla por un periódico de la localidad, como lo dispone el artículo 233 del Código Contencioso Administrativo.

Alegatos de conclusión

El demandante solicita en esta oportunidad que se verifiquen las tarjetas electorales de la mesa 17, puesto 11, San Francisco, Zona 19, Ciudad Bolívar, de la bolsa enviada por la entidad electoral y cuyo contenido debe informar la existencia de 20 votos (tarjetas electorales) por el candidato 500, a quien se le computan sólo 2 en el registro, coincidiendo con la diferencia de 18 producto de sumarlos a los 119 votos que debía ser el resultado correcto de los contabilizados en el formulario E-14, y comparados con el total de 137 votos que computó el jurado de manera equivocada en el mismo formulario.

Considera que su petición no es una simple reclamación electoral, porque ha demostrado que la negligencia o ineptitud de la comisión escrutadora coartaron esta posibilidad, debido a que por indebida aplicación de las normas electorales se subdividieron en forma irregular las comisiones escrutadoras auxiliares, posiblemente recurriendo a “registradores ad hoc” y a empleados impreparados.

El demandante pretende la declaratoria de nulidad del acto de elección de ediles de la localidad 19, que se corrija el registro de la mesa 17, puesto 11, San Francisco y que se ordene nuevo escrutinio que recoja la expresión popular.

El concepto fiscal

El Procurador Séptimo Delegado ante esta corporación, en su concepto de fondo, con base en los documentos electorales allegados al plenario cree que al demandante y candidato, en el puesto electoral indicado, logró los veinte (20) votos que se redujeron a dos (2) en el formulario E-14 y esa cantidad desfiguró los siguientes registros hasta el acto declarativo de la elección impugnada. A pesar de eso, el distinguido procurador delegado encuentra intrascendente e inocua esa circunstancia, porque no se demostró que modificaba el resultado electoral y no se cuenta en el expediente con el resultado consolidado final para deducir si los votos descontados tendrían esa eficacia.

Es real y cierta la existencia de 18 votos restados del haber del actor, dice el concepto, y la decisión de la comisión escrutadora auxiliar es a todas luces irregular, pero no hay otro camino que denegar las pretensiones de la demanda, a menos que fuera posible contar con otros elementos de juicio recogidos en una etapa adicional probatoria.

Consideraciones

Competencia

Conforme al artículo 231 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 128-16 ibídem, corresponde a esta Sala, en única instancia, el juzgamiento del acto demandado por competencia residual.

Los cargos

Se considera el acto electoral violatorio del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, porque hubo descuido en la integración de las comisiones auxiliares escrutadoras, resultado de subdividirlas en forma no permitida por la ley, con desconocimiento del principio de la doble instancia, es el concepto del apoderado del actor que, sin embargo, confiesa que “no es mi intención demandar ese acto, sino demostrar que se viola el debido proceso, mediante actos irregulares”. El examen de legalidad de los actos administrativos correspondientes a la preparación del certamen, puramente preelectorales, entonces, no es objeto de este proceso; en este aspecto es antitécnica la demanda y a pesar de su manifestada intención, se revisará el cargo cuando el fallo pase a ocuparse de la debida actuación administrativa electoral.

La demanda parte del desconocimiento del derecho fundamental a ser elegido (art. 40-1 de la Carta), que se afianza en “la actuación irregular de la comisión escrutadora auxiliar de Ciudad Bolívar” y en los artículos 192-11 y 164 del Decreto 2241 de 1986 que indican el procedimiento para corregir los errores aritméticos, para predicar la violación del debido proceso en esa etapa electoral de las reclamaciones.

Para comenzar es necesario recordar cuál ha sido la posición de esta Sala respecto de las reclamaciones, que constituyen el punto de partida de las discrepancias inevitables en todo certamen electoral. En sentencia del 1º de julio de 1999 (exp. 2234, M.P. Mario Alario Méndez), se dijo lo siguiente:

“Es de advertir, finalmente, que las causales de reclamación, de que más adelante se trata, no pueden alegarse como causales de nulidad de actas o registros electorales.

En efecto, en el numeral 6º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, según fue modificado por el artículo 65 de la Ley 96 de 1985, se dispuso que las actas de escrutinio eran nulas cuando ocurriera cualquiera de las causales de reclamación, establecidas entonces en el artículo 42 de esa ley y después en el artículo 192 de la codificación que tuvo lugar mediante el Decreto 2241 de 1986, por el cual fue expedido el Código Electoral.

Posteriormente, sin embargo, esa causal de nulidad que recogía todas las de reclamación, fue derogada mediante el artículo 17 de la Ley 62 de 1988, por el cual fue nuevamente modificado el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, “por antitécnica e improcedente”, como se lee en la historia del establecimiento de la ley (Historia de las Leyes, Legislatura de 1988, t. IV, págs. 162 y 183).

Hoy, entonces, se repite, las causales de reclamación no pueden alegarse como causales de nulidad de las actas o registros electorales.

Sin embargo, la autoridad judicial es competente para decidir sobre la legalidad de los actos mediante los cuales los organismos electorales resuelven reclamaciones, para el efecto de determinar la validez de la elección.

(...)”.

Las causales de reclamación no son en la actualidad causales de nulidad del proceso electoral, porque el sentido de la reforma fue el de dejarlas comprendidas dentro del concepto de irregularidades subsanables por la vía administrativa, esto es ante la autoridad electoral que dispone de los correctivos oportunos para enderezarlas; las segundas por ser generadoras de nulidades, vician la actuación, arruinan la validez del proceso electoral y compete decretarlas al juez contencioso - administrativo.

Además, correspondiendo a la justicia administrativa desatar las controversias sobre la legalidad de los actos de la administración, es natural que esa función comprenda las decisiones del órgano electoral, como son las que resuelven reclamaciones, que son actos intermedios de un complejo proceso republicano que finaliza con una declaración electoral pasible de errores oficiales pero de todos modos revisable por la vía judicial “para el efecto de determinar la validez de la elección”. Y para que sea fructífera esta especial acción de nulidad, es menester que se adelante la etapa previa ante la autoridad electoral y que, por supuesto, se agoten los medios de defensa que otorga la ley a los candidatos, sobre todo en aquellos eventos en que resulta improcedente retroceder la historia de los acontecimientos o imposible recoger elementos de juicio extraviados o manipulados sin cuidado alguno.

Como se dijo en la demanda y se registra en acápites anteriores, el jurado de una mesa de votación para la elección de la Junta Administradora Local de Ciudad Bolívar, en la Capital de la República, en vez de anotar 119 que según los sumandos debía ser el número de sufragios depositados en esa urna, escribió 137, o sea que superó la cantidad total en 18 votos que el demandante alega pertenecerle, pero que de cualquier modo denotan la presencia de un error aritmético.

La rectificación de esta clase de errores, la permite la ley mediante los procedimientos de reclamación. El procedimiento elemental, de acuerdo con el artículo 122 del Código Electoral, se debe iniciar ante el jurado de votación y proseguir en segunda instancia ante la comisión escrutadora auxiliar, municipal o distrital (art. 166 id.). El procedimiento ordinario, por las causales señaladas en el artículo 192 del Código Electoral, solamente se puede adelantar en las comisiones escrutadoras auxiliares, municipales y distritales (art. 193 id.).

Además, cabe destacar que la causal del artículo 122 citado, “cuando aparezca de manifiesto que en las actas de escrutinio se incurrió en error aritmético al computar los votos”, se mantiene en el artículo 192-11 también citado, con la siguiente definición: “Cuando aparezca de manifiesto que en las actas de escrutinio se incurrió en error aritmético al sumar los votos consignados en ellas”. Esa causal la debió alegar por escrito, de manera expresa y motivada, el candidato, durante el trámite de la vía gubernativa electoral, como se ha expresado, en su primera forma ante el jurado de votación y su segunda instancia que era la comisión auxiliar, y en la segunda forma ante las comisiones auxiliar y distrital encargadas de realizar los escrutinios generales de votos depositados para junta administradora de ciudad Bolívar, en primera y segunda instancia.

Ahora bien, para enmendar esta deficiencia electoral en la computación de votos, el código de la misma especialidad (D. 2241/86 y posteriores reformas), establece una modalidad de vía gubernativa que en el caso de las juntas administradoras locales, así:

a) Durante el escrutinio de mesa que es el primer paso de contabilización de resultados, encomendado al jurado de votación, mediante reclamación animada por petición escrita de los testigos electorales del candidato, entre otros motivos especiales, ya se dijo, “cuando aparezca de manifiesto que en las actas de escrutinio se incurrió en error aritmético al computar los votos”. Como la petición indudablemente tiene “por objeto solicitar el recuento de papeletas, será atendida en forma inmediata por los jurados de votación, quienes dejarán constancia en el acta del recuento practicado” (art. 11 de la L. 6ª/90, correspondiente al artículo 122 del Código Electoral).

Sin embargo, como no se dispone del acta escrutinio de mesas, ni a él se refiere la demanda, en virtud del principio “quad non est in actu non est in hoc mundo”, es forzoso concluir que ninguna reclamación se presentó por parte de los seguidores del candidato, actor en este proceso, siendo como era la más valiosa oportunidad para presentarla, puesto que los escrutinios comienzan con la elaboración del registro denominado “Formulario E-14” que es la base fundamental del certamen, con el cual se nutren de datos los demás formularios, como se desprende de los artículos 134 y siguientes del Código Electoral.

b) Las reclamaciones contra las actas de escrutinio de los jurados, se envían para revisión de la segunda instancia que la tiene una de las comisiones escrutadoras auxiliares, municipales o distritales, las cuales “podrán verificar el recuento de los votos emitidos en una determinada mesa”, según los artículos 160 (L. 84/93, art. 12-1), y 164 del Código Electoral.

En este caso la segunda instancia del escrutinio de jurados, correspondía ante la comisión escrutadora auxiliar 19A, instancia de la cual no existe referencia alguna. Pero en el acta general de escrutinio sobre la mesa 17 del puesto 11, que es la indicada en la demanda, hace la siguiente observación:

“Se hizo reclamación, la cual la comisión escrutadora resuelve negar dicha reclamación por no encontrarse dentro de las causales del Código Electoral. Se notificó”.

Observa la Sala que el interesado no presentó a este proceso la copia de la reclamación, que siempre debe ser formulada por escrito con fundamento en causal legal (C.E., art. 167), ni consta su protesta ante el superior por medio de apelación que le correspondía desatar a la comisión escrutadora distrital (C.E. art. 166). Esa omisión y la lamentable falta de la reclamación impiden tener juicio alguno sobre el contenido de la inconformidad, que pudiera facilitar el entendimiento de la breve respuesta de la comisión auxiliar.

c) Ante la comisión escrutadora distrital, entonces, ya no tenía el demandante opción para lograr la revisión del error, puesto que omitió interponer el recurso de apelación contra la decisión negativa de la comisión auxiliar. Además, tratándose de la elección de miembros de juntas administradoras locales, practicar el escrutinio, declarar la elección de ediles y expedir credenciales, es competencia de las comisiones escrutadores auxiliares (L. 163/94, art. 8º).

El acta general del escrutinio realizado por la Comisión Distrital sólo contempla decisiones sobre apelaciones y de ahí que se lea en la copia autenticada que aportó el interesado (fls. 31 a 33), una “constancia de que no venían reclamaciones ni apelaciones para resolver” de la Comisión Auxiliar de Ciudad Bolívar y que se comunicó en alta voz la Resolución 001 del 4 de noviembre de 2000 “por la cual se resuelve la reclamación presentada por el señor Ramiro Ojeda Gómez, la cual queda notificada en estrados”.

Copia informal de esa resolución se anexó a la demanda (fl. 28), donde se transcribe la siguiente reclamación:

“El candidato referenciado, en el día de hoy ha presentado reclamación “Para que ordenen sea escrutada la mesa 17 del puesto número 11 de San Francisco, en la cual se presentó una diferencia de 18 votos de acuerdo con los datos suministrados por el SISE pues los jurados contabilizaron 20 votos en el momento del escrutinio de mesa y anotaron 2 en acta (formato E-14)”.

Y fue rechazada la reclamación sin otra consideración ni recurso alguno, por la sencilla razón de que la competente para resolverla se pronunció en forma negativa, pero como no se interpuso apelación, ni era viable por primera vez, tornábase en esa instancia inaceptable por extemporánea y agregó:

“No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta la transparencia que debe rodear a todo proceso electoral, la comisión verificó el Acta E-14 suscrita por los jurados de votación y allí encontró que (...) para el candidato reclamante identificado con el número 500, fueron registrados dos (2) votos resultado que a su vez coincide con el registrado en el formulario E-14 suscrito por la comisión escrutadora respectiva”.

Y debía ser ese el sentido de la decisión tomada por la Comisión Distrital, porque la reclamación que se había formulado ante la comisión auxiliar, no había sido motivo de apelación y no podía ser presentada por primera vez en la propia sede de aquélla dado que se trataba de escrutinios de votos ediles de juntas administradoras locales, no de miembros de Concejo Distrital, como se ha venido diciendo de acuerdo con los artículos 8º Ley 163 de 1994 y 16 Ley 62 de 1988.

Los posibles errores presentados en el decurso de la actuación administrativa, obedecen a que el candidato no formuló reclamo ante el jurado de votación ni apeló de la decisión que se tomó por la comisión auxiliar; pero tampoco pueden ser corregidos en el proceso de nulidad de la elección promovido ante esta jurisdicción contencioso administrativa, como se explicará en seguida. Las deficiencias probatorias son sobresalientes y a ellas contribuyó el actor, en el primer cómputo donde ocurrió la inexactitud denunciada, en la falta de sus memoriales de reclamación y en la omisión del recuento de votos, que autoriza la ley por una vez en cualquiera de las instancias, todo lo cual dejó sin respuesta enfática la circunstancia de figurar el Formulario E 14 con un sumando que excede los votos de los candidatos. Se ignora qué ocurrió en realidad, qué llevó a los miembros del jurado a incurrir en el error de cómputo y entonces son varios los interrogantes que se pueden hacer sin contestación válida. Por ejemplo: ¿Hubo un simple error aritmético? ¿Fueron 20 y no 2 los votos depositados por el candidato reclamante? ¿Pertenecían esos 18 votos a otro candidato? ¿Pertenecían esos 18 votos a varios candidatos? Dado que ninguna respuesta satisfactoria proporcionan los elementos de juicio articulados al expediente, la solución no puede ser otra que la de preservar el imperio de la legalidad en la forma que se explicará adelante. Porque todas las demás posibilidades que son meras conjeturas producen el mismo grado de inseguridad. En otras palabras, cabe sostener que también la comisión auxiliar pudo dar respuesta equivocada a la reclamación e incurrir en un error que no alcanza a constituir nulidad, sentado que sin advertencia alguna el jurado escribió un resultado cuando ha debido ser otro; pues las demás hipótesis, como que realmente fueron 137 los votos depositados en ese lugar, y que los dieciocho de la discusión podrían pertenecer al actor en este juicio, o a cualquiera otro de los candidatos, o a varios candidatos hasta el número de dieciocho, no producen ninguna credibilidad.

Efectivamente. La ley tiene el cuidado de exigir que la prueba ceñida al asunto materia del proceso, además de otras características, sea eficaz (art. 178), es decir que sea admisible para demostrar el hecho correspondiente, o que no esté prohibida por el legislador.

El actor sostiene que veinte fueron los votos de sus seguidores, que le redujeron a dos los jurados y que esa es la verdad que revela el resultado del formulario. La primera prueba que aduce en defensa de esa teoría es la testimonial, es la versión de varias personas que dicen haber votado por él en número superior a dos, o escucharon o vieron que eran veinte los votos en su favor (fls. 45 a 51). Los testigos aseguran hechos que no constan en los registros electorales, es decir que acuden a corregirlos o complementarlos a la manera de una prueba supletoria, que está prohibida en estos casos. En sentencia del 26 de noviembre de 1998 (expedientes acumulados 1747 y 1748), dijo la Sala que durante la vía gubernativa, la autoridad electoral había desconocido el artículo 192 del Código Electoral.

“...en cuanto para tomar la decisión contenida en el acto demandado, el Consejo Nacional Electoral tuvo en cuenta unas declaraciones extrajuicio, que no constituyen documentos electorales, únicos instrumentos admitidos por la disposición mencionada para tales efectos”.

En este sentido hay que puntualizar que siendo el voto secreto (art. 258 de la Carta), la prueba menos convincente para develarlo es el testimonio del propio sufragante; que el Código Electoral, según se vio, exige que las reclamaciones se presenten por escrito, fundadas en la causal que corresponda y se agregarán a la actuación electoral (arts. 122 y 167) y que para resolver las reclamaciones las únicas pruebas admisibles son “los documentos electorales”. Si el documento, a la manera que lo define el Código de Procedimiento Civil (art. 251), como escrito, reproducción gráfica, fotográfica o magnetofónica, perpetúa la memoria oficial del certamen electoral e integra la correspondiente actuación administrativa, es un documento electoral y es así como constituye único medio de formación del juicio de la autoridad en todo caso de reclamo electoral.

De manera que es ineficaz la prueba testimonial presentada por el actor para demostrar que la cantidad de dieciocho votos posiblemente depositados en una de las mesas de Ciudad Bolívar, para la elección de junta administradora local, lo fueron por su causa política.

La segunda prueba en que busca apoyo el actor, radica en la cantidad de votos que debe contener la bolsa con tarjetas enviada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, a petición suya. Pero sucede que durante los escrutinios, los sufragios están sometidos a riguroso control de la autoridad, en las urnas y en las arcas triclaves (arts. 135 y 145 del C.E.), porque son el más vigoroso testimonio del resultado electoral, deben ser contados de viva voz por los jurados de mesa y pueden ser recontados por las comisiones por una sola vez, según normas especiales muchas veces citadas en esta providencia. Después el manejo de resultados se hace sobre las actas, por consiguiente la seguridad física de los votos, las condiciones en que se mantengan, pasa a ser cuestión de menor importancia porque han dejado de significar el respaldo material del resultado electoral. Por otra parte, no es tarea de la Sala detenerse a contar o recontar votos, en el proceso electoral de nulidad, pues ha debido practicarse durante los escrutinios que la ley encomienda al órgano electoral, que es la instancia indicada para que los candidatos reclamen por las cuentas reales del certamen; ni es admisible escudriñar tardíamente el contenido de una valija que ha sido manipulada sin confianza alguna, que no ofrece garantías para las partes, ni para el descubrimiento de la verdad.

Entonces, no corresponde en este caso a la justicia administrativa hacer recuento de votos, porque su misión se concentra en verificar si los registros electorales son falsos (art. 223-2 del Código Contencioso Administrativo correspondiente al art. 17 L. 62/88), que es la conclusión del demandante, después de plantear las causas de la nulidad del único registro discutido y censurado por él, que es el Formulario E-14 o escrutinio de mesa del jurado de votación y que proyecta un disparate aritmético. Pero la falsedad alegada del documento proviene de antecedentes que constituyen causales de reclamación y que es allí donde se ha debido agotar su discusión.

Ya dijo esta Sala y antes se transcribió ese criterio, que los motivos de nulidad de la elección competen a la jurisdicción contencioso administrativa y que de la reclamación se ocupa el órgano electoral durante el trámite administrativo; que la reforma que introdujo el artículo 17 de la Ley 62 de 1988, al artículo 223 del Código Contencioso Administrativo acentuó esa división, pero que el juez administrativo tiene competencia para decidir sobre la validez de los actos que resuelven reclamaciones electorales. Pues ellos constituyen actos intermedios del trámite gubernativo que finaliza con el reconocimiento de los elegidos, que es el acto acusable, de acuerdo con el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo.

El registro de votos de la mesa demandada, como se ha venido diciendo, arroja un resultado inexacto, consistente en que hubo 119 electores, pero el jurado de votación anotó 137 sufragios. La ley electoral, también se vio, califica el hecho de error aritmético o de cómputo y permite purgarlo mediante el expediente de los reclamos que exige el recuento de las tarjetas, que no hizo la comisión escrutadora como se explicó "in extenso" en esta providencia. En esas circunstancias, es decir, ante la falta de información precisa sobre la posibilidad de otro resultado real, no queda alternativa distinta que la de reiterar la ausencia de nulidad electoral. Esa es la conclusión porque el demandante corría con la carga de la prueba de acreditar que la inexactitud del resultado constituía algo más que un simple error aritmético, una falsedad del registro, que los dieciocho votos contados en exceso pertenecían a su candidatura y que ese número era suficiente para alterar en su favor el resultado electoral. Ninguno de los últimos presupuestos alcanzó a ser demostrado, únicamente el primero que viene a corroborar la presencia de una anomalía susceptible de ser rectificada por la vía de la reclamación, todo lo cual conduce a sostener que la hipótesis de la falsedad del documento electoral, en detrimento de uno de los candidatos, no fue demostrada.

La demanda no prospera como pasa a decidirse.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Se deniegan las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, ofíciese y cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Magistrados: Mario Alario Méndez, presidente—Reinaldo Chavarro Buriticá—Roberto Medina López—Darío Quiñones Pinilla.

Virgilio Almanza Ocampo, secretario.

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