Sentencia 2456 de julio 15 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

NULIDADES ELECTORALES Y PRINCIPIO DE LA EFICACIA DEL VOTO

LA NULIDAD NO SE DECLARA CUANDO NO SE CAMBlARÍA EL RESULTADO

EXTRACTOS: «En síntesis, el total de irregularidades probadas en el presente proceso ascienden a 1.066. Según la jurisprudencia de la Sala (6) , la incidencia de los votos nulos en el resultado electoral debe ser evaluado cuantitativamente respecto del total de la votación o de la diferencia de los sufragios obtenidos por el candidato ganador y el que le sigue en orden descendente y solo en el evento en que se demuestre que el número de votos irregulares puede cambiar el resultado electoral, se decreta la nulidad.

(6) Sentencias del 28 de enero de 1999, Expediente 2125, del 1º de septiembre de 1999, Expediente 2378 y del 7 de diciembre del 2001, Expediente 2729, entre otras.

En el caso sub lite, el número total de votos obtenido por el señor Rafael Bolaños Guerrero, elegido como Gobernador del Departamento del Cesar fue de 91.512 y el número de votos obtenidos por el candidato Alfonso Campo Soto, quien le sigue en orden descendente, fue de 85.007, siendo la diferencia entre ellos de 6.505 votos. Así las cosas, los 1.066 casos comprobados no mutan el resultado electoral y por lo tanto no procede el decreto de nulidad impetrado.

Principio de la eficacia del voto

Según el artículo 3º de la Constitución Política la soberanía reside en el pueblo del cual emana el poder público y la ejerce en la forma establecida en la Constitución Política. Para la conformación del poder público cada ciudadano tiene derecho a participar a través del sufragio bien sea como elector o siendo elegido, tal como lo establecen los artículo 40 y 265 ibídem.

De conformidad con el artículo 223 numeral 2º del Código Contencioso Administrativo Las actas de escrutinio de los jurados de votación o de cualquier corporación electoral son nulas “cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación”.

Tomada en su tenor literal esta disposición obligaría a la conclusión de que la discrepancia entre la realidad fáctica y jurídica de un acta de escrutinio o registro electoral, de cualquier naturaleza y alcance y lo consignado en el respectivo documento, determinaría la nulidad del mismo.

Para la Sala ese no es el verdadero sentido del precepto por las razones que se expresan a continuación:

La Corte Constitucional en sentencia de 7 de febrero del año 2001 se pronuncio sobre la constitucionalidad del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo; decidió, entre otras medidas declarar exequible los artículos 223 y 226 del Código Contencioso Administrativo en cuanto su expedición no debía hacerse por ley estatutaria y declarar exequible el inciso primero del artículo 226 del Código Contencioso Administrativo en cuanto la consecuencia jurídica allí dispuesta se aplica en relación con los numerales 1º, 2º y 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo. Discurrió así la Corte:

“En opinión del demandante, la exclusión de los votos contenidos en las actas de escrutinio anuladas por demostrarse falsos o apócrifos los registros o los elementos que se consideraron para su elaboración, debe ser declarado inconstitucional, pues resulta desproporcionado que se sacrifique el voto de personas que acudieron en debida forma a ejercer su derecho constitucional, debido a las conductas de otros votantes que falsean, por ejemplo, su cédula o de los jurados de votación que alteran los registros de votantes.

La Corte no comparte esta apreciación. El Estado tiene la obligación de respetar el derecho al voto. Ello implica el deber de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectividad del voto. Empero, también le asiste la obligación de preservar la transparencia del proceso electoral. La existencia de medios logísticos efectivos, tales como las fijadas por la Carta —cubículos individuales, tarjetas electorales numeradas e impresas en papel de seguridad, suministradas oficialmente, identificación clara y plena de los candidatos (art. 258)— y las medidas de prevención dictadas por el legislador tiene por objetivo alcanzar la transparencia plena del proceso electoral, única condición que asegura que la voluntad popular sea respetada.

La consecuencia jurídica adoptada por el legislador, además de perseguir un fin válido —transparencia— y resultar útil para tal propósito, es necesaria ante la imposibilidad absoluta del establecer, dado el fraude que se observa, cuál fue el genuino sentido de la votación. En cuanto a la proporcionalidad propiamente dicha, si bien resulta claro que existe un sacrificio individual, éste no supera el beneficio colectivo (principio de transparencia) que se logra al erradicar actos corruptos en los procesos electorales. Téngase en cuenta que la democracia descansa en un elemento frágil, como lo es la confianza que tienen los ciudadanos en que el resultado del proceso electoral refleja su verdadera elección.

Por lo tanto, se declarará exequible la hipótesis normativa analizada”.

Las razones tenidas en cuenta para declarar la exequibilidad del mandato del inciso primero del artículo 226 del Código Contencioso Administrativo (ratio decidendi) cuando quiera que se esté en presencia de los hechos que constituyen la causal 2ª del artículo 223 ibídem son sencillas y claras, más aún corresponden estrictamente al texto de la ley. Ello no obsta para que el juez interprete la norma para decidir su aplicación a un caso concreto, tal como lo ha hecho la sección en numerosas y reiteradas oportunidades (7) .

(7) Ver además sentencias de 28 de julio de 1999 Expediente E-2285; de 14 de septiembre de 2000 Expediente E-2415; 7 de diciembre de 2001 Expediente 2716, de 19 de julio de 2002, Expediente 2894. entre otras.

Para tal efecto, la Sala ha tenido en cuenta las siguientes razones: En primer lugar, que la función electoral está regulada en parte en el Código Electoral y el objeto de éste, según el artículo 1º ibídem, es:

“...perfeccionar el proceso y la organización electorales para asegurar que las votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto de los resultados de la voluntad del elector expresado en las urnas”.

El código autoriza la utilización de 5 principios orientadores para la interpretación y aplicación de las leyes entre los cuales se encuentra el de eficacia del voto que se enuncia así:

“Cuando una disposición electoral admita varias interpretaciones se preferirá aquella que dé validez al voto que represente expresión libre de la voluntad del elector”.

Este principio de textura abierta, es de imperativo acatamiento en la interpretación y aplicación de todas las normas electorales. Es cierto que las normas que regulan causales de nulidad son, por su naturaleza, de interpretación restrictiva y no es posible acudir a interpretaciones extensivas o por analogía de ellas, pero eso no significa que en su interpretación y aplicación no deba acatarse el principio de la eficacia del voto que corresponde a un aspecto diferente de la operación de la norma. En efecto, según la doctrina existe interpretación restrictiva cuando las palabras de la ley corresponden en forma plena al sentido de la misma e interpretación extensiva cuando las palabras de la ley dicen menos del alcance que surge de su espíritu y la analogía busca la solución del caso en otras normas que regulan materias semejantes. Por su parte, el principio de la eficacia del voto propende por que el operador de la norma, frente a varias interpretaciones posibles, prefiera aquella que dé validez al voto emitido libremente. Nada impide que el principio de interpretación restrictiva que lleva a la conclusión de que se deben anular los registros cuando se compruebe que existan elementos falsos en su formación puede armonizarse para su aplicación, con el de eficacia del voto que obliga a reconocer validez a los votos, diferentes de los afectados por la falsedad, emitidos libremente.

Pues bien, no resulta correctamente aplicado el precepto del artículo 223.2 del Código Contencioso Administrativo, cuando se anulan todos los votos depositados en una mesa de votación porque se acreditó que uno de ellos es inválido porque se estaría privando de validez a otros votos legítimamente emitidos e imposibilitando el ejercicio de la soberanía.

Ello naturalmente da cabida al interrogante de saber cuántos votos falsos son necesarios y suficientes para anular un registro, que ha sido propuesto en forma recurrente por autoridades y litigantes, como en este caso. Para responderlo, es preciso tener claro que el derecho al sufragio y la participación electoral son los mecanismos jurídico institucionales previstos para que el ciudadano ejerza la soberanía de la cual emana el poder público, de ahí que el bien jurídico superior a tutelar es la elección de la cual surgen las autoridades que encarnan el poder público. Es claro el imperativo jurídico legal de proteger la pureza del sufragio, que surge no solamente de las normas que regulan su ejercicio y previenen la ocurrencia de vicios que lo afecten sino de otras normas punitivas que sancionan los delitos contra el sufragio y la falsedad, entre otras conductas. Pero dada la jerarquía de los valores implicados no hay duda de que en el juzgamiento contencioso electoral debe prevalecer el principio de la eficacia del voto para la interpretación del numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, que impone que solo cuando el número de votos inválidos registrados en una elección tenga el efecto de mutar el resultado electoral, se debe declarar la nulidad de la elección. No existe ninguna otra forma de salvaguardar la elección y los valores, principios y derechos individuales y colectivos que ella comporta.

Esta conclusión se encuentra corroborada además por la circunstancia de que, preservada la elección merced a reconocerle validez a los votos legítimamente expresados, los responsables de los votos viciados deben ser puestos a órdenes de la autoridad penal o disciplinaria competente a fin de que juzgue sus respectivas conductas, medio jurídico institucional orientado a preservar la transparencia del proceso electoral y cuya eficacia debe reforzarse en la medida en que los recursos ilegítimos de los transgresores aumentan.

En realidad, no es posible declarar una elección y por ende preservar el derecho de los electores que hayan sufragado legítimamente si se aplica la causal del artículo 223.2 del Código Contencioso Administrativo en su sentido estrictamente literal, dado que bastará con incluir en unas mesas un voto inválido y lo mismo hará el contendiente, e inclusive los candidatos minoritarios quienes carecen por completo de posibilidades de ser elegidos, con el propósito de, una vez se declare la elección y cualquiera sea el sentido de la misma, demandar su anulación ya que cualquiera de los candidatos que hubieren actuado en la forma descrita, dispondría de motivo suficiente para el efecto y así llegar a obtener la anulación.

Por otra parte se observa que la sentencia del juicio electoral ordena, por regla general, la anulación del acto acusado y la práctica de un nuevo escrutinio con exclusión de los votos viciados, a fin de acceder a la declaración de una nueva elección; ello se deriva de la naturaleza de las causales de nulidad del acto electoral, diferentes de las causales legales de reclamación, particularmente de la que obliga al recuento de votos.

El criterio del demandante sobre la procedencia de la anulación del acto declaratorio de la elección, por razón de la existencia de un número elevado de votos afectados de nulidad que sin embargo no alcanzan la entidad cuantitativa suficiente para mutar el resultado de la elección, además de implicar el desconocimiento del derecho de los ciudadanos que votaron legítimamente en las elecciones y desnaturalizar la elección como medio de ejercicio de la soberanía, tiene el inconveniente de que declarada la nulidad de la elección es posible que un nuevo escrutinio rehabilite la elección anulada, en vista de que no se puede determinar antes del escrutinio el resultado de las urnas, en cuyo caso se vulnera la fiabilidad del control jurisdiccional y, en general, del proceso electoral.

Las razones anotadas se han estimado suficientes para determinar en la jurisprudencia de la Sala, a fin de salvaguardar la juridicidad del proceso electoral y la seguridad jurídica que reclama la protección de valores vinculados a los más altos intereses de la sociedad, tales como el ejercicio legitimo del poder del Estado, que solo habrá lugar a anular una elección cuando el número de votos nulos resulte cuantitativamente superior a la diferencia de votos existente entre el elegido y quien le siga en número de votos, de manera que practicado el nuevo escrutinio el resultado que se obtenga cambie con respecto del que se anula.

Ello sin perjuicio de solicitar, cuando fuere necesario, que las autoridades competentes investiguen y sancionen las conductas punibles que hayan podido realizarse en contra del sufragio y del proceso eleccionario.

Esta solución también se aplica para las situaciones de transhumancia electoral, porque se considera una falsedad del resultado electoral y de la declaración de residencia electoral».

(Sentencia de 15 de julio de 2002. Expedientes acumulados 2456 y 2482. Magistrado Ponente: Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá).

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