Sentencia 24612 de abril 26 de 2006 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad. Casación 24612

Aprobado Acta Número 37

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Luis Quintero Milanés

Bogotá, D.C., veintiséis de abril de dos mil seis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. La defensora del procesado con base en la causal primera de casación acusa al tribunal de haber violado de manera directa la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 11 del Código Penal, yerro que, en su criterio, condujo a la aplicación indebida del artículo 376 del mismo estatuto.

2. El argumento central del cargo consiste en que el procesado al portar como consumidor los 40.5 gramos de marihuana no vulneró el bien jurídico de la salud pública. Así, estima la recurrente que el tribunal al aplicar un concepto de antijuridicidad formal concluyó en lo contrario y, por lo mismo, condujo al fallo de condena que hoy se censura a través de la casación.

Ante todo recuérdese que dentro de los principios que reglan el sistema penal consagrado en nuestro orden jurídico, que además de configurar su naturaleza y fijar las características fundamentales que permiten su aplicación y ejecución, debe destacarse el de la exclusiva protección de bienes jurídicos, entendiendo por tal principio, no solo el concepto dogmático que le corresponde, según la ley, a cada bien tutelado por ella, sino, además, en un contexto político y social, como corresponde al modelo Estado social y democrático, al amparo de las condiciones de la vida social, en la medida que afecten la convivencia pacífica de los individuos y sus posibilidades reales de participación en el conglomerado social al que pertenecen, de lo cual se infiere que ha de referirse a unos intereses de tal entidad, que tengan importancia fundamental, si se trata de ponderarlos, tanto por el legislador como por el juez en los casos concretos, como garantía de vida social posible.

De lo anterior, como lo ha dicho la Sala,

“se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los(sic) carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.

“Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima, conforme al cual “el derecho penal solo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo, noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de ultima ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual solo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relievancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal” (1) .

Frente a las conductas punibles denominadas de peligro, la doctrina las ha definido, de peligro abstracto y de peligro concreto, aunque hay otros que las llaman de peligro directo y peligro indirecto, para predicar que el riesgo en las primeras amenaza en forma inmediata los bienes jurídicos y, en los segundos, solo de modo indirecto.

Ahora bien, en las conductas punibles del capítulo II del título XIII “De los delitos contra la salud pública”, correspondiente al “trafico de estupefacientes y otras infracciones”, en especial la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes reglado en el artículo 376 del Código Penal, considera como delito diversas conductas, entre ellas, el llevar consigo, “salvo lo dispuesto sobre dosis de uso personal”, es decir, para consumidores, que respecto de la marihuana, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2º, literal j), de la Ley 30 de 1986, no exceda de 20 gramos.

Dicho de otra manera, el legislador considera como punible, en tratándose de la marihuana, la cantidad que exceda de 20 gramos, al punto limitó el quantum de pena básico de la siguiente manera: si la cantidad de droga no excede los 1.000 gramos la pena será de 4 a 6 años de prisión; si excede este límite sin pasar de 10.000 gramos será de 6 a 8 años; y, finalmente, si supera este último guarismo la pena de prisión se dosificará entre los extremos de 8 a 20 años.

En el evento que ocupa la atención de la Corte, es claro que el sentenciador de segunda instancia estudió el punto concluyendo, en primer término, que si la cantidad de marihuana incautada excede de 20 gramos la conducta resulta típica, de acuerdo con lo previsto por el artículo 376, inciso 2º, del Código Penal.

De igual manera, reconoció que el tipo penal atribuido al acusado era de los llamados de peligro abstracto, “de manera que no exige concreción de daño al bien jurídico tutelado, como parece entenderlo el recurrente, sino que es suficiente con la eventualidad que el bien resulte lesionado; así el trafico de estupefacientes en cualquiera de sus modalidades, vale decir, transportar, introducir al país, almacenar, conservar o llevar consigo, entre otras conductas, pone en peligro la salud pública”.

Así mismo, con apoyo en jurisprudencia de la Sala, también reconoce que en lo atinente a estas conductas punibles el bien jurídico protegido, “no solamente es la salud pública, pues se trata de conductas pluriofensivas, que comprometen el orden económico social y la autonomía personal e integridad personal, entre otros bienes jurídicos”.

Finalmente estima que “la conducta que se atribuye al acusado, de llevar consigo el estupefaciente, fue incluida por el legislador de forma alternativa, en igualdad de condiciones con las de expender, o distribuir, de manera que el argumento en el sentido que solo se lesiona el bien jurídico cuando se expende, empero no, cuando se consume carece de asidero”.

Por su parte el juzgador de primer grado frente al punto de discusión estimó:

“Sobre este aspecto, es del caso relacionar que no se comparten los argumentos esgrimidos por la defensa, en el sentido que no está demostrada en el presente evento la antijuridicidad material, pues Daniel Cardona Carvajal, es un consumidor de marihuana, y la cantidad de cannabis incautada era para su consumo, razón por la que no pone en peligro la salud pública en general, pues el daño se lo hace él mismo; de una parte, debe indicarse que la condición de drogadicto del señor Cardona Carvajal no se demostró dentro del juicio oral, y si bien es cierto, los testimonios de Orlando Gutiérrez Gordillo y Katherin Mesa Medina, tenían como objeto demostrar la condición de adicto del acusado; el despacho al estudiar las dicciones de los declarantes, evidenció que los mismos no son palmarios para demostrar lo que se pretendió, pues dijeron al unísono que no les constaba de manera directa que Daniel fuera consumidor de marihuana, y que nunca lo vieron fumando, permitiendo advertir de sus atestaciones que las mismas son una mera deducción personal, la cual carece de prueba e incluso en el caso de Mesa Medina, se convierte en una referencia de una tía del imputado que le resta validez.

“En este orden de ideas, no queda menos que replicar contrario con lo sostenido por el señor defensor, que la antijuridicidad material se encuentra validada con las pruebas allegadas por la fiscalía, pues Daniel Cardona Carvajal portaba consigo una cantidad de marihuana superior a la permitida por ley, conducta que sin duda no solamente es típica sino que atenta contra el bien jurídico de la salud pública, y es que si en gracia de discusión se aceptaran los planteamientos del representante judicial del acusado, debe señalarse que el hecho que el imputado fuera consumidor de drogas alucinógenas no lo exime de responsabilidad penal, ni tampoco lo faculta para tener consigo aprovisionamiento de cannabis; corolario se despacharán desfavorablemente las pretensiones del togado y tal como se dijo en audiencia del juicio oral se convalida la tesis presentada por la entidad acusadora y se acogen las argumentaciones válidas que al respecto plasmó en su alegato de clausura”.

De esa manera, considera la Corte que los juzgadores dieron las razones por la cuales estimaban que el procesado había vulnerado los bienes jurídicos protegidos en el tipo penal reglado en el artículo 376 del Código Penal.

Ahora bien, sofístico resulta el argumento de la casacionista, según el cual, la cantidad de droga incautada al procesado no vulnera el bien jurídico de la salud pública, pues en este evento no se puede afirmar que se trataba de dosis para uso personal, al estar cabalmente establecido que el peso del estupefaciente fue de 40.5 gramos. Todo lo contrario la cantidad del alucinógeno encontrada duplica la dosis para uso personal que, como quedó anotado anteriormente, es del límite máximo de 20 gramos.

De la misma manera, tampoco es cierto que el tribunal hubiese confundido los términos de portar y comercializar, simplemente con el fin de explicar la tipicidad de la conducta, en torno a que “llevar consigo el estupefaciente, fue incluida por el legislador de forma alternativa, en igualdad de condiciones con las de expender, o distribuir, de manera que el argumento en el sentido que solo se lesiona el bien jurídico cuando se expende, empero no, cuando se consume carece de asidero legal”.

En consecuencia, como lo destacan el fiscal y la procuradora delegada, en este evento no se puede concluir en la ausencia de antijuridicidad material, pues no constituye bagatela el porte de 40.5 gramos de marihuana, cantidad que sin duda puso de manera efectiva en peligro, entre otros bienes jurídicos, la salud pública.

Por consiguiente, el cargo no prospera.

Segundo cargo

1. Finalmente, la defensora del procesado acusa al tribunal de haber violado de manera directa la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 12 de la Ley 599 de 2000, yerro que condujo a la indebida aplicación del artículo 376 de la misma ley.

En síntesis, la libelista acota que al procesado se le dictó fallo de condena con base en el proscrito sistema de la responsabilidad objetiva.

2. Como lo ha dicho la Corte, constituye una agresión al principio de culpabilidad cuando el servidor judicial declara la responsabilidad e impone la pena sin haber determinado la culpabilidad. Es decir, no basta la simple demostración de la ocurrencia del hecho sino que se hace indispensable que las pruebas allegadas al juicio oral demuestren si efectivamente el agente conocía la ilicitud del acontecer fáctico y quería su realización; o lo previó como probable y su no producción la dejó librada al azar.

Ahora bien, recuérdese que en materia de casación rige el principio de inescindibilidad, según el cual, las sentencias de las instancias conforman una unidad jurídica inescindible, de modo que el ataque en casación no puede hacerse a la sentencia del tribunal entendida única y exclusivamente como el texto que emitió esa corporación, sino que debe asumirse que en todo cuanto no haya sido objeto de revocación, la de primera instancia queda fundida con la de su superior funcional. En esas condiciones, encuentra la Corte que los sentenciadores de instancia motivaron los fallos en lo atinente a la culpabilidad del acusado, es decir, que en manera alguna para estudiar este aspecto se limitaron a la verificación de la ocurrencia de los hechos sino que también argumentaron y dieron por demostrado que Daniel Cardona Carvajal conocía la ilicitud de su comportamiento y quería su realización.

Por ejemplo, para el fallador de primer grado la culpabilidad del procesado quedó evidenciada, luego de realizar el correspondiente análisis de las probanzas allegadas en el juicio oral, con la captura en flagrancia cuando llevaba consigo 40.5 gramos de marihuana. Del mismo modo, consideró que tal circunstancia aunada a las declaraciones de “los auxiliares bachilleres de la Policía Nacional, Víctor Poveda y William Fernando Guerrero Peñalosa, quienes fueron contestes en señalar que el día de los acontecimientos se encontraban efectuando un plan UPJ en el parque Santander de esta ciudad, razón por la que requisaron al señor Daniel Cardona Carvajal, quien en principio se negó a la revisión, no obstante y ante la insistencia de los uniformados le fue practicada, encontrando en su poder una bolsa contentiva del estupefaciente marihuana, que superaba la dosis de uso personal, razón por la que lo pusieron a disposición de la autoridad correspondiente, para su judicialización”.

Todo lo anterior lo llevó a concluir que el acusado “encaminó su voluntad a llevar consigo, droga estupefaciente (marihuana) en cantidades que superaron lo establecido por el legislador como dosis personal, pues recuérdese que este sabía que la dosis personal para este caso era 20 gramos, circunstancia que se evidencia con sus atestaciones en este sentido dentro de la indagatoria que rindiera en anterior oportunidad por hechos similares a los investigados y que fue traída a juicio por la fiscalía”.

Por su parte, el tribunal estimó que así no se hubiese declarado como probada la adicción del acusado,

“en nada incide en el juicio de responsabilidad que emitió el fallador de primera instancia, pues en este caso se probó que éste llevaba consigo el estupefaciente el día en que fue requisado por miembros de la Policía Nacional, al punto que su captura se produjo en flagrancia.

“Lo anterior implica, que en forma conciente y voluntaria el acusado realizó la conducta punible, de llevar consigo el estupefaciente marihuana en cantidad de 40.5 gramos, luego ostenta culpabilidad y consecuente responsabilidad en la conducta que se le imputa.

“No discute la Sala además que, dicha condición se pueda probar con testimonios, como lo plantea el recurrente, en razón de la inexistencia en este caso de tarifa legal y libertad probatoria que señala el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, empero se reitera, la adicción de Cardona Carvajal no es causal eximente de responsabilidad en estos casos, en los que el simple porte de la sustancia en cantidad superior a la dosis personal resulta punible.

“Así las cosas, el fallo no aparece a juicio de la Sala ‘desproporcionado e injusto’, como lo señala el impugnante y el amparo y asistencia que reclama requiere su prohijado puede brindársele a través de la privación intramural en el establecimiento respectivo”.

Así, observa la Corte que la declaración de responsabilidad e imposición de la pena se hizo luego de haberse concluido en la culpabilidad dolosa del acusado, razón por la cual no se vulneró el principio de culpabilidad.

En esas condiciones, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

No casar la sentencia impugnada.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al tribunal de origen».

(1) Sentencia del 8 de agosto de 2005. Radicación 18609.

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