Sentencia 2463 de diciembre 7 de 1990 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

SANCIONES A INSTITUCIONES FINANCIERAS

NATURALEZA ADMINISTRATIVA

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Abella Zárate

Ref.: Expediente 2463

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Banco de Crédito, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 17 de noviembre de 1988, que denegó las pretensiones de la demanda contra los actos administrativos que impusieron la obligación de pagar a la Nación, como sanción la suma de $ 750.000.

Antecedentes

Previas solicitudes presentadas a la Superintendencia Bancaria el 9 de septiembre y el 16 de octubre de 1980, el Banco de Crédito obtuvo autorización para construir un edificio para su propia sedé, por un valor aproximado de $ 400 millones; licencia que le fue comunicada mediante oficio DB-3984/41393 el 5 de noviembre de 1980 y en el cual se anotó:

“Teniendo en cuenta que la operación cumple los fines previstos en el literal a) del numeral 16 del artículo 85 de la Ley 45 de 1923, y que se han cumplido por parte de la entidad los requisitos exigidos para el efecto, este despacho aprueba su petición”.

El 14 de octubre de 1982, el Banco de Crédito, por medio de oficio N° 10184 comunicó a la Superintendencia que había iniciado las obras de construcción, y solicitó autorización para adelantar la obra a través de una sociedad de responsabilidad limitada, en la cual el Banco tendría una participación en su capital.

El 22 de agosto de 1983, el Banco ratificando que la obra sólo pudo empezar en 1982, porque la licencia de construcción sólo fue aprobada el 10 de julio del mismo año, solicitó autorización para exceder el presupuesto inicial aprobado de $400 millones hasta $1.100 millones, como consecuencia de la inflación existente en el país y del incremento en los costos de la construcción, y en cumplimiento de lo dispuesto en la Circular Externa DAB-039 de 1982, adjuntó copia del acta de la junta directiva, donde se impartió la autorización para invertir dicho exceso.

El 27 de enero de 1984, y con el fin de tomar una decisión definitiva sobre la petición formulada, la Superintendencia solicitó al Banco información adicional, la que fue suministrada en comunicación que dirigió el 22 de febrero del mismo año y en la que la entidad reiteró la solicitud de ampliación de la inversión.

El 31 de mayo de 1984 en comunicación radicada bajo el número 031225 dijo el Banco:

“Como hasta ahora esa Superintendencia no se ha pronunciado al respecto (petición de ampliación inversión), me permito informarle que la obra ha continuado su curso normal, pues, además de que hemos tenido capacidad financiera para ello y al mismo tiempo atender adecuadamente los requerimientos de crédito de nuestra clientela, la suspensión de la construcción en su estado actual ocasionaría al Banco graves perjuicios económicos y de prestigio”.

Previo requerimiento del 27 de noviembre de 1984, la Superintendencia expidió la Resolución N° 1068 del 19 de marzo de 1985. Impuso al Banco de Crédito la obligación de pagar a la Nación como sanción, la suma de setecientos cincuenta mil pesos, como quiera que sin contar con su autorización, excedió en forma sustancial el monto de la inversión inicialmente autorizada, comprometiendo recursos más allá de los considerados razonables, dada la estructura financiera de la entidad, con flagrante violación del oficio N° DB6216/00151 del 4 de enero de 1983, según el cual se le autorizó para constituir una sociedad de responsabilidad limitada cuyo objeto exclusivo sería el de adelantar la construcción del edificio parte para el acomodo de sus oficinas de Bogotá y parte para enajenar, con un presupuesto que no podía exceder en ningún momento de la suma de $400 millones de pesos. Además de que también violó las disposiciones contenidas en la resolución 609 de 1968 y la Circular DAB-057 de 1978, expedidas en desarrollo del numeral 16 del artículo 85 de la Ley 45 de 1923.

Interpuesto el recurso de reposición contra la citada providencia la Superintendencia, con los mismos argumentos que sirvieron de fundamentación para la expedición de la impugnada, confirmó en todas sus partes su decisión a través de la Resolución N° 3204 de junio 5 de 1986.

Agotada la vía gubernativa demandó el actor ante la jurisdicción la nulidad del artículo 1º de la Resolución 1068 del 19 de marzo de 1985 e igualmente la nulidad de la Resolución 3204 de junio de 1986 y a título de restablecimiento del derecho, solicitó la devolución inmediata de la cantidad de setecientos cincuenta mil pesos ($ 750.000) más los intereses de mora, a la tasa certificada por la Superintendencia Bancaria, desde la fecha de la presentación de la demanda hasta el día en que se verifique el pago.

Insiste el demandante en síntesis, que las circunstancias que determinaron el mayor valor vinculado a la construcción no tipifican de manera alguna un desconocimiento de las normas que la agencia gubernamental invoca fueron violadas por la entidad.

El Banco solicitó autorización inicial para invertir en forma previa a la suscripción de los respectivos contratos, agrega, y fue por un valor aproximado, no incluía intereses ni en general costos indirectos, ni tenía límite en el tiempo.

Para invertir el exceso sobre el monto inicialmente autorizado, anota, “bastaba con enviar a la Superintendencia Bancaria una solicitud con copia del acta de la junta directiva del Banco en donde se imparte la respectiva autorización y así procedió oportunamente el banco”.

La conducta de la entidad crediticia estuvo en fin, ajustada a derecho, cumplió con todos los requisitos que reglamentan la construcción de inmuebles por entidades financieras y se encuentra “justificada en la necesidad de continuar y concluir una obra que de haber sido paralizada hubiera causado inevitablemente una pérdida mucho mayor para la institución”.

Por último alega el fenómeno de la prescripción.

Citó como disposiciones violadas las siguientes: art. 85, numeral 16 de la Ley 45 de 1923; Circular DAB-57 de 1978; Resolución 609 de 1968; Circular Externa DAB-039 de 1982 de la Superintendencia Bancaria; artículo 45 de la Constitución Nacional y 1º, 4º y 6º del Decreto 2733 de 1959 entre otros.

La sentencia

El Tribunal Administrativo negó las pretensiones de la demanda. Dijo el a-quo en resumen: La Superintendencia fue clara al expresar en oficio DB-3984 de noviembre de 1980, que la inversión total del Banco, incluidos los aportes de capital y créditos otorgados a la sociedad no podía exceder en ningún momento de $ 400 millones, así que como el Banco invirtió una suma superior, sin autorización previa de la agencia gubernamental, actuó desconociendo la orden impartida por ésta.

Admite que la Superintendencia actuó negligentemente al no resolver oportunamente la petición formulada por el Banco, pero “ello no desvirtúa la legalidad de los actos acusados, por cuanto evidentemente el Banco de Crédito hizo inversiones por una suma superior a la autorizada por la entidad de vigilancia, lo cual le permitía a ésta imponer una sanción como la que impuso”.

Ratifica que la sanción se aplicó por la Superintendencia con fundamento en la falta de autorización para invertir el exceso autorizado, no porque se hubiera operado el silencio administrativo negativo.

En lo atinente al cargo que hace la demandante de que hubo una aplicación indebida de la Circular DAB-057 de 1978 y de la Resolución 609 de 1968 al considerar que aquéllas reglamentan lo pertinente para la solicitud inicial de la inversión y nada establecen para el hecho de que se presenten excesos sobre el presupuesto originalmente aprobado y por lo tanto la norma aplicable era la Resolución N° 2678 de 1982, anota la sentencia objeto de apelación que la disposición aplicable es la instrucción 11 de la Circular Externa DAB-039 de 1982 de la Superintendencia, como quiera que la Resolución 609 citada alude a la solicitud inicial y la Circular Externa DAB-057 si bien es cierto contiene una instrucción para construcción, adquisición o adiciones y mejoras superiores al 20% del costo de compra de bienes inmuebles por parte del Banco, la realidad es que tiene carácter general frente a la especial de la Circular Externa DAB-039 que regula precisamente el caso materia de controversia, pero el hecho de que se hubiera invocado como fundamento para la imposición de la sanción aquella regulación legal y no la última circular citada, no significa que estén viciados de nulidad los actos administrativos que la aplicaron.

Concluye el a-quo advirtiendo que la sanción impuesta es de naturaleza administrativa y no penal como pretende la entidad demandante y que la caducidad de la facultad para imponer la sanción no se da porque cuando ésta se impuso no había precluido el término de tres años establecido en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo.

De la apelación

La parte actora insiste en sus reclamaciones. No está de acuerdo con la sentencia porque ésta asignó carácter administrativo y no penal a la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria; e igualmente invoca jurisprudencia emitida por la corporación sobre el particular.

Parte opositora

La apoderada judicial de la Superintendencia Bancaria se opone a las pretensiones de la apelante y solicita se confirme la sentencia apelada. No defiende ni justifica la actuación negligente de la entidad representada y, en cambio adhiere a lo expuesto por el Tribunal sobre este particular.

Concepto fiscal

El doctor Jaime Ossa Arbeláez, Fiscal Tercero de la corporación solicita se confirme la sentencia objeto de apelación y se ponga en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, las irregularidades de morosidad y quebrantamiento de los principios de economía, celeridad y eficacia de la actuación administrativa que originó la demanda e imputable a la Superintendencia Bancaria.

Critica el Ministerio Público, la conducta negligente de la Administración, entidad que paradójicamente tiene como función vigilar y aplicar sanciones disciplinarias al sector financiero del país.

Resalta el hecho de que la solicitud de autorización para exceder el presupuesto inicialmente aprobado, se haya formulado el 22 de agosto de 1983, y tan solo el 27 de enero de 1984, esto es cinco meses después, y más aún en noviembre del mismo año, la entidad vigilante solicitara informaciones y explicaciones al Banco, para tener elementos de juicio con que decidir sobre su petición, no obstante la premura que siempre manifestó el ente crediticio sobre un pronunciamiento oficial.

Del estudio jurídico de las objeciones que se le hacen a la sentencia del Tribunal a-quo el Ministerio Público concluye así:

Es claro que la autorización para invertir $400 millones de pesos, no significaba asentimiento administrativo para efectuar una inversión superior, no obstante las explicaciones del incremento en el precio por causa de la inflación.

Es cierto que la inversión complementaria hasta por la cantidad de 1.000 millones de pesos se efectuó dentro de las directrices legales de la Superintendencia Bancaria, pero esto no significaba que el Banco quedara habilitado para continuar la ejecución de una obra cuyo presupuesto se había autorizado hasta por $400 millones de pesos.

De donde resulta que el Banco infringiera la ley, “no es dable a la jurisdicción estructurar sobre la morosidad y desidia de la Administración, una fórmula sancionatoria del acto administrativo en sí y erigirlo en causal de nulidad”.

En cuanto a la acusación de la indebida aplicación de Ja Circular DAB-057 de 1978 y la Resolución 609 de 1968 de la Superintendencia Bancaria, respecto a la afirmación del desconocimiento de principios rectores del Código Penal sobre tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad y sobre el fenómeno de la prescripción también invocada por la demandante, comparte las motivaciones del Tribunal.

Consideraciones de la Sección

En síntesis la apelación se sustenta en haber desconocido el Tribunal el carácter penal de la función sancionatoria ejercida por la Superintendencia Bancaria, carácter que había reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado y que el a-quo modifica al acoger los planteamientos expresados en la sentencia del 30 de mayo de 1987 de esta Sección y que conduce a desconocer los principios de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y favorabilidad que constituyen la columna vertebral del derecho penal.

Causa sorpresa de la apelante que se haya acogido tal criterio frente a la expresa manifestación de la ley cuando en el capítulo III del Decreto 2920 de 1982 estatuye un conjunto de disposiciones orientadas a la “protección penal de la confianza en el sistema financiero” y dentro de ellas la multa de que trata el artículo 22 que fue impuesta.

Esa falta de considerar el carácter penal de la actividad de la Superintendencia condujo a que el fallo desestimara que la conducta del Banco estuvo justificada en los términos del numeral 5 ° del artículo 99 del Código Penal, refiriéndose al artículo 29 que trata de las causales de la justificación del hecho punible, pues afirma que la suspensión de la obra del edificio le hubiera causado un grave perjuicio no solo patrimonial sino de prestigio ante los clientes y el público en general. Y la falta de culpa del banco está además demostrada con la orden de comunicar al Ministerio Público para investigar la conducta negligente de los funcionarios de la Superintendencia.

Igualmente ese criterio, apartado del lineamiento penal, condujo a desconocer el término de prescripción de un año consagrado en el artículo 9° (inc. 2°) de la Ley 2a de 1984.

Ciertamente la Sala ha reafirmado la naturaleza administrativa y no penal de la función de vigilancia y control atribuida por la Constitución Nacional a la Superintendencia Bancaria. Es así como en fallo del 23 de marzo de 1990 (exp. 1952) se dijo que:

“La Superintendencia Bancaria ejerce una función de vigilancia que tiene el carácter de policía administrativa respecto de las entidades financieras, la cual ejerce de manera permanente e ininterrumpida, a través de diferentes instrumentos, los cuales van desde la simple presentación de informes hasta la toma de posesión de la entidad vigilada, y con la previsión de mecanismos coercitivos y sancionatoria.

Dentro de este contexto, la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria forma parte de los mecanismos con que ella cuenta para mantener aquellas condiciones propias del sector financiero que le dan características de confianza y seguridad ante los asociados”.

Y en la misma providencia descartó la aplicabilidad de varias normas del Código Penal reiterando jurisprudencia anterior, así:

“Aunque la sentencia apelada no se pronuncia con relación a la violación de los artículos 5°, 8°, 35 y 375 del Código Penal y 215 del Código de Procedimiento Penal, y a su aplicabilidad en materias administrativas, en cuanto a sí lo plantea el recurrente, la Sala reitera su criterio de considerarlas no aplicables en el campo administrativo, tal como lo ha sostenido en diferentes providencias cuando dijo:

“Ni el tipo de pena imponible al transgresor del desencaje, ni la naturaleza del procedimiento, ni el control judicial de la medida sancionadora permite ver en esa materia una cuestión de naturaleza o fundamentalmente penal. La regulación y sanción de las conductas son administrativas y por ello no se ve que el acto acusado revista una conducta penal respecto de la cual se exija intervención del legislador, por no ser sancionados contra conductas lógicamente penales castigadas en medidas restrictivas de la libertad personal”. (Exp. 1035. Sentencia 24 de julio de 1987, Sección Cuarta, Ponente Hernán Guillermo Aldana Duque).

Además el sentido teleológico de las sanciones, es diferente en el campo penal del campo administrativo: mientras en el primero se trata de castigar una falta, o corregir una conducta antisocial previamente tipificada para quien incurra en ella, en el campo administrativo se trata de lograr un objetivo político del Estado, en casos como el que se estudia, de simple orden público económico.

“Para implantar sus políticas, el Estado impone obligaciones administrativas a cargo de quienes ejerzan actividades en el respectivo campo y, la eficiencia de la gestión exige un pronto cumplimiento y el control de éste requiere objetividad y no puede quedar condicionado a la difícil prueba de los factores subjetivos, como son el dolo o la culpa, máxime cuando de antemano se sabe que ciertas actividades nunca pueden ser ejercidas por personas naturales sino por personas jurídicas, como es el caso del manejo del sistema de ahorro de valor constante que solamente puede hacerse a través de las corporaciones de ahorro y vivienda y son ellas las destinatarias de las obligaciones y por consiguiente de las sanciones en que incurran por su incumplimiento, sin que pueda tener cabida el elemento de culpabilidad, en el sentido que lo consagra el estatuto penal respecto de las personas naturales”. (Exp. 1028. Sentencia de junio 26 de 1987 Sección Cuarta. Ponente Jaime Abella Zárate)” .

Ahora, en cuanto al argumento del carácter penal dado por el legislador en el capítulo III del Decreto 2920 de 1982 y para el caso en estudio la invocación de su artículo 22, la Sala observa que dicho título ciertamente se refiere a “la protección penal de la confianza en el sistema financiero”, para lo cual los artículos 18 y 19 erigen en delitos algunas conductas de “los directores, administradores, representantes legales y funcionarios de las instituciones financieras” es decir, como personas naturales sometiéndolas a penas de prisión y el artículo 20 erige en delito, castigando con prisión de 2 a 6 años a “quien” capte dineros del público sin autorización, es decir, tenga o no la condición de directivo financiero, pero en todo caso son normas de índole penal aplicables a las personas naturales o físicas únicas susceptibles de sufrir prisión y cuya causa le compete seguirla al “juez del circuito del domicilio de la respectiva empresa o persona”, pudiendo la investigación iniciarse de oficio, o por denuncia del Superintendente o de cualquier persona. (art. 21).

Por estas últimas características puede afirmarse que esas son las normas del capítulo que ostentan en estricto rigor carácter penal pues se refieren a los tres “delitos”, así calificados expresamente, de los artículos 18, 19 y 20 que salen del conocimiento de la Rama Ejecutiva del poder público hacia la Rama Jurisdiccional. De no haberse previsto en esa forma el sistema de este decreto hubiera sido inconstitucional.

En tanto que las sanciones contempladas en los artículos 22 y 23 son de competencia del superintendente, no de juez alguno. En nada alteran las funciones, ni la naturaleza administrativa de la Superintendencia; esencialmente no se distinguen estas multas de las demás que está autorizada a imponer dicha entidad.

Las previsiones contempladas en los artículos 22 y 23 del Decreto 2920 de 1982 están fijando las causas y los cauces de la actividad policiva del Superintendente Bancario para sancionar a funcionarios y a instituciones financieras por las infracciones en ellos señaladas. Obligan al Superintendente a pedir previamente explicaciones y a “cerciorarse” de los hechos (es decir, asegurarse así mismo de la verdad) y a graduar a su juicio la sanción dentro de un mínimo y un máximo. Los parámetros de las facultades del Superintendente están allí delineadas claramente y no es necesario acudir al Código Penal para escudriñar su sentido; si fuere necesario, hoy basta consultar los principios consagrados en la primera parte del Decreto 01 de 1984 y las normas especiales que delimitan la actividad y la responsabilidad del Superintendente.

En el caso que se debate, prácticamente a dos aspectos más importantes se concentra la impugnación de la apelante que pasan a analizarse, son: la culpabilidad y la prescripción.

La culpabilidad

Dentro del criterio expuesto no es aceptable profundizar en el sentido de la causal 5a de justificación del hecho punible que consagra el artículo 29 del Código Penal (conocido como estado de necesidad y que implica que el agente no se haya colocado en él por su imprudencia o su intención). Para la Sala el análisis pormenorizado y sistemático que realizó el a-quo en la sentencia apelada de todas las circunstancias que influyeron en los hechos, la referencia a los distintos documentos probatorios de origen oficial o del Banco, la valoración que de ellos hizo y la confrontación con la decisión impugnada, constituye una labor ajustada estrictamente a la función juzgadora de la actuación del Superintendente y comparte sus conclusiones, dentro de las cuales destaca las más importantes, a saber:

— “No es cierto que el Banco demandante hubiese actuado ajustado a derecho cumpliendo con todos los requisitos que reglamentan la construcción de inmuebles por parte de las instituciones financieras... pues actuó en contradicción con lo dispuesto en instrucciones y órdenes de la Superintendencia Bancaria”.

— “Es cierto que la Superintendencia Bancaria se demoró en forma injustificada en resolver la petición que le hizo el Banco de Crédito para que se le autorizara el aumento de la inversión para la construcción del edificio destinado a su sede, ...pero ello no desvirtúa la legalidad de los actos acusados, por cuanto evidentemente el Banco de Crédito hizo inversiones por una suma superior a la autorizada por la entidad de vigilancia, lo cual le permitía a ésta imponer una sanción, como la que impuso. La omisión injustificada de la administración no autorizaba el Banco demandante a obrar en la forma como lo hizo, así corriera el riesgo de sufrir los perjuicios por la paralización de la obra y por consiguiente, esa circunstancia, como lo reconoció la misma superintendencia, puede ser atenuante mas no exactamente de la responsabilidad” .

— “Este retardo de la Superintendencia Bancaria en resolver la petición del Banco de Crédito podría dar lugar a la imposición de una sanción disciplinaria...”

En consecuencia, no prospera el cargo de falta de aplicación de las normas sobre culpabilidad y justificación del hecho punible alegados con fundamento en el Código Penal y por el contrario, la Sala aprueba el análisis que realizó el Tribunal de los hechos y las normas invocadas por la Superintendencia para aplicar la sanción.

La prescripción

No es dable confundir el fenómeno de la prescripción de la acción penal a la cual se refiere el artículo 9º de la Ley 2ª de 1984 (de ene. 16) con la caducidad de la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas establecida por el artículo 38 del Decreto 1º de 1984 (de ene. 2) a los tres años de producido el acto que pueda ocasionarlas.

No sólo por razón de las fechas de expedición de los anteriores decretos sino por especialidad de las materias de que tratan, las normas aplicables son las administrativas por las cuales se rige la actividad del Superintendente Bancario y no por las que se refieren a las contravenciones penales de competencia de las autoridades de policía señaladas en el artículo 3º de la Ley 2ª de 1984.

Pero además, como lo anotó el ad quo, tratándose de una falta continuada que terminó cuando ya estaba vigente el Decreto 1 de 1984, es el artículo 38 la norma aplicable al caso, concluyéndose que la sanción fue impuesta dentro del término de 3 años que éste establece.

Por último, observa la Sala que habiendo fijado la Superintendencia la multa en marzo de 1985 en $ 750.000 es equivalente a la mínima de $ 500.000 que fijó el Decreto 2920 en octubre de 1982 (con facultad de ajustarla anualmente a índices del DANE) lo cual, además de que se trata de un aspecto que queda a juicio del superintendente, no revela desproporción a los hechos analizados, ni a la finalidad de las normas que la autorizan, por todo lo cual merece la confirmación de esta corporación.

Finalmente, en cuanto a la comunicación al Ministerio Público (para la investigación de una posible sanción disciplinaria de los funcionarios de la Superintendencia por negligencia en el cumplimiento de sus deberes) y que solicita también el señor Fiscal Tercero, la Sala está de acuerdo y respalda la disposición del tribunal de comunicar a la Procuraduría General de la Nación para los fines pertinentes.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia apelada que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de noviembre de 1988 en el juicio N° 86-D-3259 actor Banco de Crédito.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Guillermo Chahín Lizcano, Presidente de la Sala—Jaime Abella Zárate—Carmelo Martínez Conn—Consuelo Sarria Olcos.

Jorge A. Torrado T., Secretario.

Actor: Banco de Crédito. Autoridades nacionales. Fallo.

Bogotá, D.E., diciembre siete de mil novecientos noventa.

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