Sentencia 2463 de octubre 5 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

DESEMPEÑO DE LA GOBERNACIÓN POR ENCARGO

INHABILITA PARA SER ELEGIDO GOBERNADOR DENTRO DEL AÑO SIGUIENTE

EXTRACTOS: «Se demanda la nulidad del acta parcial de escrutinio general de los votos para gobernador del departamento de Arauca (formulario E-26AG), del 5 de noviembre de 2000 (fl. 25 del c. de anexos de la demanda), que contiene la declaratoria de elección del señor Héctor Federico Gallardo Lozano como gobernador para el período 2001-2003.

Se acusa de nulidad dicha elección porque el señor Gallardo Lozano estaba incurso en causal de inhabilidad, en los términos del artículo 304 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 197 de la misma Carta porque entre el 5 de febrero de 1999 y el 3 de abril de 2000 fue encargado del despacho departamental 24 veces, y según las disposiciones aludidas, las inhabilidades de los gobernadores no pueden ser menos estrictas que las del Presidente de la República, y si no puede ejercer ese cargo quien hubiere ejercido la presidencia a cualquier título, se deduce que tampoco puede ser gobernador quien hubiera ejercido ese cargo, a cualquier título.

El ejercicio provisional del cargo de gobernador del departamento de Arauca, por 24 veces, entre el 5 de febrero de 1999 y el 3 de abril de 2000, ha sido demostrado con copias de los decretos de encargo, de las respectivas actas de posesión ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Arauca y de documentos contractuales suscritos por el demandado en calidad de gobernador encargado entre julio y noviembre de 1999 (fls. 35 a 66, 882 y 889 a 916 del c. de anexos de la demanda).

Marco legal

Constitución Política

ART. 304.—El Presidente de la República, en los casos taxativamente señalados por la ley, suspenderá o destituirá a los gobernadores.

Su régimen de inhabilidades e incompatibilidades no será menos estricto que el establecido para el Presidente de la República.

ART. 197.—No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la presidencia. Esta prohibición no cobija al vicepresidente cuando la ha ejercido por menos de tres meses, en forma continua o discontinua, durante el cuatrienio.

Tampoco podrá ser elegido Presidente de la República quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1º, 4º y 7º del artículo 179, ni el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los siguientes cargos:

Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, o de la Corte Constitucional, Consejero de Estado o miembro del Consejo Nacional Electoral, o del Consejo Superior de la Judicatura, Ministro del Despacho, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, director de departamento administrativo, gobernador de departamento o Alcalde Mayor de Bogotá (resaltado fuera de texto).

En relación con el régimen de inhabilidades de los gobernadores ha afirmado esta corporación que, mientras la ley no haya señalado nuevas causales que lo hagan más estricto que el fijado para el Presidente de la República, rigen para ellos las previstas en el artículo 197 de la Constitución Política, por remisión directa del artículo 304 de la misma Carta, y que no se necesita de reglamento para su aplicación (4) .

(4) Sentencia de la sección quinta, Expediente 1181 de mayo 22 de 1995, C.P. Miren de la Lombana de Magyaroff.

Primer cargo. Violación del artículo 197, inciso 1º, de la Constitución Política.

La inhabilidad consagrada en el citado artículo 197, inciso 1º, debe ser leído teniendo en cuenta las siguientes precisiones: 1) El ciudadano que hubiera sido Presidente a cualquier título no puede volver a serlo; 2) El Vicepresidente de la República que hubiera sido Presidente por menos de tres meses, en forma continua o discontinua, durante el mismo cuatrienio, podrá volver a serlo.

Por consiguiente, por remisión del artículo 304 constitucional, debe entenderse que la norma establece una inhabilidad incondicional para ser gobernador, del ciudadano que a cualquier título hubiera ejercido el cargo de Presidente de la República, que la excepción es favorable al vicepresidente, y no a quien hubiera ejercido el cargo de gobernador departamental a cualquier título, porque sin la menor duda la norma sólo se refiere a la primera magistratura. Pero la expresión a cualquier título ha sido empleada en la primera parte tan solo para darle paso a la excepción que crea a continuación.

De manera que el cargo de violación de esta parte de la norma no puede prosperar.

Segundo cargo. Violación del artículo 197 in fine de la Constitución Política.

El cargo de violación de la última parte del artículo 197 de la Carta prospera por las siguientes consideraciones:

La inhabilidad comprende al ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido el cargo de gobernador de departamento.

La primera pregunta concierne al título en que se hubiera ejercido el cargo inhabilitante.

Una tesis sostiene que “Debe entenderse que la elección de gobernador es la que se hace en propiedad ...” y que “... el secretario del despacho que asume por encargo las funciones de gobernador, por ausencia transitoria del titular, conserva su propio régimen de inhabilidades” (5) .

(5) Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil del 24 de abril de 1997. Consejero ponente Javier Henao Hidrón. Expediente 981.

En contraposición a la anterior tesis, esta Sala sostiene que con el ejercicio del cargo, a cualquier título, se configura la inhabilidad, vale decir, no solo cuando se ejerce en propiedad sino también mediante otra forma de provisión, como por ejemplo, en provisionalidad, en comisión o por encargo, porque la norma hace referencia al ejercicio y no a la titularidad del cargo.

Al respecto se observa:

Según los artículos 23 del Decreto-Ley 2400 de 1968 y 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, el encargo es una situación administrativa que implica el desempeño temporal, por un empleado, de funciones propias de otro cargo, en forma parcial o total, por ausencia temporal o definitiva del titular.

El concepto de encargo trae implícito el desempeño de funciones constitucionales y legales asignadas al titular, como lo ha afirmado esta corporación en forma reiterada (6) . Así se pronunció al respecto:

(6) Ver sentencias del 21 de abril de 1992, 9 de septiembre del mismo año y del 2 de noviembre de 1995, de la Sección Segunda, Expedientes 4134, 3526 y 5672, respectivamente. Magistrados Ponentes Álvaro Lecompte Luna y Dolly Pedraza de Arenas.

“El encargo implica de por sí para quien lo asuma, el desempeño de las funciones propias del empleo para el cual se ha producido el encargo, en forma parcial o total de las mencionadas funciones, según lo señale el acto administrativo que lo confiere sin que se requiera por dicha razón, de una delegación de funciones. Ha de entenderse, así mismo, que si el acto que confiere el encargo no establece expresamente qué clase de funciones puede ejercer la persona en el empleo para el cual ha sido encargada, ella está en capacidad de cumplir todas aquellas funciones propias o inherentes del cargo que se va a desempeñar temporalmente... (7) .

(7) Primera sentencia antes citada.

El caso concreto.

En la fecha en que fue elegido el señor Gallardo Lozano (oct, 29/00), no existía inhabilidad más rigurosa que la prevista en el artículo 197 in fine de la Constitución Política, según la cual no puede ser elegido Presidente de la República el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido el cargo de gobernador de departamento, que por tanto rige en este caso.

Como el demandado, antes de su elección como gobernador del departamento de Arauca, había desempeñado ese mismo empleo en varias oportunidades, por encargo, se configura la inhabilidad comentada, no obstante el carácter precario de esa modalidad de nominación, por su temporalidad.

Se prueba con documentación allegada al proceso que el señor Héctor Federico Gallardo Lozano ejerció el cargo de gobernador, en el período comprendido entre el 5 de febrero de 1999 y el 3 de abril de 2000, es decir dentro del año anterior a la elección, en muchas oportunidades. (fls. 57 a 66 c. de anexos de la demanda), por disposición del titular contenida en los decretos indicados en las correspondientes actas de posesión, en los cuales se expresa:

“A partir de la fecha y mientras dura la ausencia de su titular señor Gustavo Castellanos Beltrán, encárgase de las funciones del despacho departamental, al doctor Hector Federico Gallardo Lozano, secretario de gobierno del departamento” (fl. 35, c. de anexos de la demanda).

Obran también en el expediente documentos aportados por el demandante (c. de anexos de la demanda), que demuestran que en el período aludido el señor Gallardo Lozano ejerció efectivamente tales funciones, como por ejemplo: presidió la junta directiva del Instituto de Desarrollo de Arauca, IDEAR (fls. 70 a 86), efectuó un traslado presupuestal (fl. 89), sancionó ordenanzas (fl. 245), ordenó comisiones, autorizó pagos, traslados de personal, suscribió contratos (fl. 908), etc.

Se deduce entonces que por haber ejercido ias funciones del despacho departamental, se hallaba inhabilitado para ser elegido popularmente como gobernador, por configurarse la causal prevista en el artículo 197 de la Constitución Política para el Presidente de la República, aplicable como catálogo de inhabilidades mínimas a los gobernadores, por virtud del artículo 304 ibídem.

Por lo tanto las peticiones de la demanda serán despachadas favorablemente».

(Sentencia de octubre 5 de 2001. Expediente 2463. Consejero Ponente: Dr. Roberto Medina López).

SALVAMENTO DE VOTO

Según lo dispuesto en los artículos 303 y 304 de la Constitución, la ley fijaría el régimen de inhabilidades para ser gobernador, que no sería menos estricto que el establecido para ser Presidente de la República.

De esas disposiciones solo resulta que debía la ley fijar el régimen de inhabilidades para ser gobernador, y que ese régimen, cuando fuera establecido, no podría ser menos estricto, esto es, menos riguroso, que el establecido para ser presidente.

Pero se entendió que el régimen de inhabilidades para ser gobernador era el establecido para ser presidente mientras la ley no fijara uno más riguroso para aquellos,-criterio que no comparto.

Que ese régimen de inhabilidades, cuando fuera establecido, debiera ser tan riguroso como el señalado para ser presidente o más, no significa que entretanto ese régimen sea el mismo.

Antes de su expedición mediante el artículo 30 de la Ley 617 de 2000 —que rige para las elecciones que se realicen a partir del 2001, según el artículo 86 de la misma ley—, ningún régimen de inhabilidades para ser gobernador se encontraba establecido, salvo, claro está, las inhabilidades generales señaladas en disposiciones como el artículo 122, último inciso, de la Constitución, por ejemplo.

Tales las razones de mi discrepancia.

Mario Alario Méndez

________________________________