•Sentencia 2469 de marzo 18 de 1999

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

PENSIÓN DE JUBILACIÓN

SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL

Ref.: Expediente9642783-2469/98

Autoridades Nacionales. Actor: Jorge Enrique Márquez Puentes

Magistrado Ponente:

Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Caja Nacional de Previsión Social contra la sentencia proferida el 3 de julio de 1998 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en el proceso iniciado por Jorge Enrique Márquez Puentes.

Antecedentes

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jorge Enrique Márquez Puentes, pidió al tribunal declarar nulas las resoluciones 13865 de 21 de diciembre de 1994 y 7779 de 27 de julio de 1995 proferidas por la subdirección de prestaciones económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, y la Resolución 1279 de 14 de junio de 1996 proferida por el director general de la misma entidad que confirmó las anteriores. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se modificara el reconocimiento de la referida pensión disponiendo que se incluyan la doceava de las primas de servicios, navidad y vacaciones y la prima especial creada por la Ley 4ª de 1992.

Alegó fundamentalmente que tenía derecho a que se le aplicara el régimen especial consagrado para los empleados y funcionarios de la rama jurisdiccional y el Ministerio Público.

La sentencia

El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda.

Expresó que el actor reunía los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de jubilación conforme a las normas especiales aplicables a la rama judicial sin que dentro de la liquidación de su pensión se hubieran incluido los factores correspondientes a la prima de navidad, servicios, subsidio de alimentación y demás factores reclamados, sino exclusivamente la asignación básica; que la prima especial creada por la Ley 4ª de 1992 debía reconocerse siempre que el actor no se hubiera desvinculado con anterioridad a la expedición de la Ley 332 de 1996; y que la pensión debe corresponder al 75% de todo lo devengado en el último año de servicios sin que resulte aplicable lo previsto en la Ley 33 de 1985 por tratarse, en el caso del accionante, de un régimen especial de pensiones.

La apelación

Al recurrir la sentencia, la Caja Nacional de Previsión, expresa que ni el Decreto 546 de 1971, ni las leyes 33 y 62 de 1985 determinan como factores para liquidación de la pensión los pretendidos por el demandante; que mientras el demandante estuvo vinculado a la rama judicial no solicitó que se efectuaran, sobre todos los factores salariales, los descuentos para la Caja Nacional de Previsión; y que la entidad actuó ajustada a derecho.

Se decide, previas estas

Consideraciones

Se trata de este caso de establecer la legalidad de las resoluciones 13865 de 21 de diciembre de 1994 y 7779 de 27 de julio de 1995 proferidas por la subdirección de prestaciones económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, y la Resolución 1279 de 14 de junio de 1996 proferida por el director general de la misma entidad que confirmó las anteriores.

Según las certificaciones obrantes en el cuaderno 2 a folios 6, 81 y 83 el actor estuvo vinculado a la rama judicial así: del 1º de marzo de 1964 al 10 de mayo de 1965 y del 1º de agosto de 1985 al 23 de abril de 1997, cumpliendo 55 años el 31 de enero de 1994 conforme al documento obrante a folio 5. En consecuencia adquirió el derecho a percibir pensión de jubilación, conforme al Decreto 546 de 1971, estatuto especial para los servidores de la rama jurisdiccional.

El Decreto 546 de 1971, reza:

“ART. 6º—Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente en la rama jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación, equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.

ART. 32.—En cuanto no se opongan al texto y finalidad del presente decreto, las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 serán aplicables a los funcionarios de la rama judicial y del Ministerio Público”.

Respecto a la aplicación preferente de los regímenes pensionales especiales, ya la Sección Segunda de esta corporación se pronunció, con ponencia del consejero doctor Carlos Orjuela Góngora, en sentencia del 11 de octubre de 1994, expediente 7639, y desde entonces se dejó claro que la Ley 62 de 1985, que modificó la Ley 33 de 1985, no dejó sin vigencia la excepción consagrada en el inciso 2º, artículo 1º de esta última sino que “lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión”.

En cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la prestación, la Sala en caso similar al presente sostuvo, con ponencia de la doctora Dolly Pedraza de Arenas, en sentencia de 28 de octubre de 1993, expediente 5244, lo siguiente:

“... por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual, sino todo lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios.

El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario para la rama jurisdiccional y el Ministerio Público, pero establece un principio general: que además “de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios” de manera que los factores allí señalados no pueden tomarse como una relación taxativa, pues de hacerlo quedaría sin significación el principio general.

Entonces, “la asignación mensual más elevada” para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y Ministerio Público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, al menos claro está, que se trate de un factor expresamente excluido por la ley, como la prima para jueces y magistrados de la rama y algunos funcionarios del Ministerio Público, creada por la Ley 4ª de 1992”.

Ahora, la Ley 332 de 1996 determinó en su artículo 1º:

“La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio hará parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley...”.

Como, de acuerdo con el documento obrante a folio 83 del C.2, al actor se le aceptó renuncia al cargo de magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de abril de 1997, es decir con posterioridad a la expedición de la Ley 332 del 19 de diciembre de 1996, forzoso resulta concluir que tiene derecho a que en la liquidación de su pensión se incluya como factor, además, la prima especial creada por la Ley 4ª de 1992.

En consecuencia, al reliquidar la pensión del actor deberá tenerse en cuenta todo lo devengado en el último año de servicios conforme a la certificación obrante a folios 79 y 80, incluso la prima de nivelación mensual, pues aunque allí se exprese que “a la fecha no se ha cancelado”, esta situación no implica que no la haya devengado.

Para efectos pensionales lo importante es que la suma se haya devengado, aunque no se haya percibido, conceptos que fueron precisados por la Subsección “B”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 1997, expediente 14590, actor Pedro Ignacio Moreno Castañeda. Dijo entonces:

“Ahora bien, en lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación, las dos disposiciones citadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público. Y como la norma no distingue, necesario será reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos ya previstos...”

Y más adelante expresó:

“Ahora bien, no obstante los planteamientos ya expuestos en primera instancia, conviene insistir sobre los efectos económicos que para el actor se derivan de la disímil naturaleza de los verbos devengar y recibir. En efecto, reconociendo que mientras el primero de ellos alude a la causación económica y contable de un derecho laboral, al paso que el segundo se contrae a lo efectivamente percibido por el servidor, para todos es claro que en virtud de los descuentos parafiscales y otros de diferente estirpe, lo que recibe el empleado o trabajador, salvo excepcionales hipótesis, ostenta un monto inferior a lo devengado.

Cosa distinta ocurre si esta situación la miramos desde el ángulo netamente presupuestal, ámbito dentro del cual no se establece distingo entre lo devengado y lo recibido por el servidor, toda vez que allí se atiende exclusivamente a lo apropiado para pago de salarios, ya dentro de los gastos de funcionamiento, ora dentro de los gastos de inversión. Apropiación que tiene sus efectos inmediatos a nivel de lo devengado por los respectivos servidores, sin que para nada importe el pago efectivo de los salarios o remuneraciones, pues, evidentemente, una es la función presupuestal y otra bien distinta la función pagadora...

... En otras palabras, la ejecución presupuestal en materia remunerativa o salarial se expresa a través de lo devengado por el respectivo servidor público, y por ende, tanto los aportes como las pensiones se deben liquidar sobre los mismos factores salariales”.

A pesar de que la certificación de salarios devengados expedida por la Dirección Seccional de Administración Judicial precisa que se hicieron los descuentos a la Caja Nacional de Previsión, en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la respectiva caja de previsión deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes.

Las entidades nominadoras tienen el deber de practicar a sus empleados y trabajadores los descuentos parafiscales que habrán de girar luego a las respectivas cajas de previsión a título de aportes. De suerte que la no aportación a los entes de previsión de los valores correspondientes, en nada podrá afectar el derecho de los servidores públicos a que la pensión de jubilación se les liquide sobre el promedio de los factores salariales, en la forma y términos ya expresados. Una tesis contraria podría conducir al absurdo de que un funcionario público tuviere que asumir las consecuencias negativas de los yerros de la administración, cuando quiera que ésta incumpliere sus deberes frente al pago de los mencionados aportes.

Y por último, no es de recibo la tesis de la entidad, según la cual el empleado debe expresar su intención de que se le descuente sobre los factores que pretende le sean incluidos en su pensión.

Lo anterior implicaría que cada funcionario escogiera sobre qué factores desea aportar para que con fundamento en ello se le liquidara la pensión. Los descuentos para la entidad de previsión deben aplicarse sobre los factores que de conformidad con la ley deben tenerse en cuenta para liquidar las pensiones según el régimen que resulte aplicable en cada caso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia proferida el 3 de julio de 1998 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” dentro del proceso iniciado por el señor Jorge Enrique Márquez Puentes.

Adiciónase el numeral 2º de la citada providencia para expresar que de la suma que resulte se deducirá lo ya cancelado.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Nicolás Pájaro Peñaranda—Flavio Augusto Rodríguez Arce—Dolly Pedraza de Arenas.

Myriam Viracachá Sandoval, Secretaria ad hoc .

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