Sentencia 2472 de julio 19 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

SUSTITUCIÓN PENSIONAL

NO TIENE DERECHO EL COMPAÑERO EN LA PAREJA HOMOSEXUAL

Consejero Ponente:

Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda

Santafé de Bogotá D.C., diecinueve de julio de dos mil.

Ref.: Expediente 2472/98.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el fallo de fecha doce (12) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998).

La demanda

Pretende el demandante que se decrete la nulidad de las resoluciones 0198 del 19 de abril de 1995, y 569 del 27 de junio siguiente, por medio de las cuales se denegó su aspiración en el sentido de que la dirección general del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República le reconociera y pagara la sustitución de la pensión mensual vitalicia de jubilación que gozaba la persona con quien mantenía relación homosexual; que como consecuencia de ello se le reconociera su derecho, al igual que el pago de las mesadas atrasadas, a partir del momento en que dejó de existir “su compañero permanente”, con los reajustes correspondientes.

Los hechos en los cuales se fundamentan las pretensiones referidas se sintetizan del siguiente modo:

Que el pensionado, quien falleció el 27 de julio de 1993, se le había reconocido por Resolución 71 del 27 de agosto de 1992 expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso, pensión mensual vitalicia de jubilación por la suma de $ 1.567.855 mensualmente; que el actor fue compañero permanente de tal pensionado, con quien compartió el mismo techo “los 8 años inmediatamente anteriores al fallecimiento”; que luego de haberse formulado la solicitud de sustitución pensional, ésta se denegó por el acto materia de la impugnación.

Tres cargos se formularon contra la determinación administrativa adoptada.

Según el primero, la Resolución 569 de 1995 se notificó de manera indebida, pues el edicto por medio del cual se le dio publicidad se fijó sólo por cinco días, que no por los diez que señala el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.

Al decir del segundo ataque, la administración incurrió en falsa motivación, pues en la solicitud elevada por el interesado no se plantea discusión alguna sobre la existencia de régimen patrimonial, sino lo relativo a la sustitución pensional pretendida, y el tema planteado se circunscribió al reconocimiento de una prestación social a fin de que se respetaran derechos fundamentales. Discrepa el actor respecto del alcance dado al artículo 42 de la Constitución Política y agrega que “De igual forma podríamos deducir que en el parágrafo tercero del mismo artículo que reza “Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja” en este caso cuando utiliza el término pareja ya no se refiere única y exclusivamente a una mujer y un hombre, ya que la definición de pareja del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, enseña lo siguiente: “Conjunto de dos personas, animales o cosas, que tienen entre sí alguna relación o semejanza”.

De conformidad con el tercer cargo, se incurrió en desviación de poder, pues el acto administrativo atacado persigue fines diferentes de los señalados por la norma ya que lesiona el interés colectivo de la comunidad homosexual de Colombia, que se ve discriminada, pese a la previsión del artículo 16 de la Constitución Política que consagra el libre desarrollo de la personalidad, el cual sólo puede verse limitado por los derechos de los demás y por el orden jurídico; que el fin perseguido por la entidad que no accedió a conceder la sustitución pensional deprecada es “religioso-cultural y egoísta frente a la reacción de escándalo que podría presentarse en la sociedad y que por el contrario perjudica y discrimina a un grupo perteneciente a la misma”.

Concluye el actor su argumentación manifestando que, por una parte, que el artículo 12 del Decreto 1160 de 1989 no establece como requisito para la constitución pensional la existencia de un hombre y una mujer; y por otra, que si la Ley 54 de 19/90 y el artículo 42 de la Constitución Política se examinaron íntegramente y en armonía con el artículo 13 de este último ordenamiento, “prima el derecho constitucional fundamental a la igualdad”.

Respuesta a la demanda

La entidad demandada, en tiempo se opuso a las súplicas de la demanda manifestando que no existe fundamento que permita hacer el reconocimiento de la sustitución pensional pretendida.

La providencia recurrida

El tribunal manifestó que no estaba llamada a prosperar la primera censura por cuanto “las notificaciones no hacen parte de los actos administrativos, no son requisito formal ni esencial de su configuración, sino trámites posteriores que tienen razón de ser en cuanto mediante las mismas, la administración da a conocer sus decisiones con la virtuosidad de volverlas eficaces una vez queden en firme”; amén de que el interesado, luego de conocer el contenido del pronunciamiento de la administración, instauró de manera oportuna la acción pertinente sin que se vislumbre quebranto de su derecho de defensa.

Agrega el a quo que la alusión que hizo la entidad demandada en el acto impugnado al artículo 1º de la Ley 54 de 1990 que con el propósito de definir lo que debe entenderse por unión marital de hecho, pero además, se fundamentó en el artículo 42 de la Constitución Política para concluir que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, la cual se conforma de manera libre y responsable por la decisión de un hombre y una mujer.

Luego de un extenso análisis de los actos administrativos cuya nulidad pretende el actor, concluye que éstos “si están íntimamente relacionados con el tema de la sustitución pensional a tal punto que le permitieron concluir que ni tratados internacionales ratificados por Colombia, ni la Constitución Política de 1991 ni en la ley existía una disposición que le permitiera el reconocimiento de la prestación solicitada y que, de hacerlo estaría incurriendo en una extralimitación en el ejercicio de mis funciones”.

Comparte el tribunal lo expuesto en las consideraciones de los actos acusados con respecto al sentido del artículo 42 de la Constitución Política pues el término pareja que en esta norma se utiliza debe entenderse, en cuanto elemento estructural de la familia, “a la unión libre y responsable de un hombre y una mujer, para conformarla, sea por vínculos naturales o jurídico formales, lo cual no permite, de conformidad con la Constitución Política, llegar a la conclusión de que se otorgue la sustitución pensional a quien formó parte de una relación homosexual”.

En cuanto al cargo relativo a la desviación de poder, estima el tribunal que no se desvirtúo la presunción de legalidad de los actos impugnados, los cuales se refirieron al tema planteado precisando la diferencia entre el libre desarrollo de la personalidad, que goza de protección del Estado, y el derecho a la sustitución pensional. Y precisa que “si bien es cierto que las personas tienen derecho al libre desarrollo de la personalidad, también lo es que ello no implica per sé, que puedan acceder a todo tipo de derechos sin cumplir los requisitos que constitucional y legalmente se establezcan para cada caso”.

Finalmente, con respecto a los argumentos planteados en el sentido de que con la decisión denegatoria de la sustitución pensional se incurrió en trato discriminatorio y desigual a las parejas de homosexuales concluye el a quo que por no tener éstas la virtud de conformar una familia, no pueden pretender el mismo trato que se da, en cuanto a sustitución pensional, a las parejas heterosexuales, de cuya unión libre y responsable surge la conformación de un vínculo familiar, fundamento de la sociedad, y a la cual se contrae el Decreto 1160 de 1989.

La impugnación

La parte recurrente reitera los planteamientos hechos en su demanda e insiste en que el homosexualismo goza de protección legal; que lo propio ocurre con los concubinos o compañeros en asuntos pensionales; que si la Constitución protege el homosexualismo mal se hizo cuando se expidió el Decreto 1889 de 1994 y se expresó en su artículo 10 que sólo las parejas de sexo diferente podían sustituirse en la pensión; por lo que debe dársele prelación al derecho sustancial, ya que los artículos 1º, 13, 16 y 38 de la Constitución Política “prevén el derecho de asociación, derecho de toda persona a la dignidad humana, el derecho a no ser discriminado por razón del sexo y el derecho del libre desarrollo de la personalidad”.

Por último alega el impugnador del fallo de primer grado que el derecho a la intimidad tiene protección constitucional y por ende debe ser respetado y no ser objeto de discriminación.

Consideraciones

1. Como se dejó precisado al comienzo de esta providencia, las razones que aduce el demandante para impugnar la decisión administrativa que le denegó la sustitución pensional que disfrutó en vida la persona que señala como su compañero son las siguientes: Que se notificó de modo indebido el edicto por el cual se le dio publicidad a la Resolución 569 de 1995, que confirmó la 0198 del 19 de abril de ese mismo año, cuando resolvió la reposición que se había propuesto contra ésta. Que, además, lo resuelto se motivó falsamente, pues lo que se pidió fue el reconocimiento de una sustitución pensional, sin que se planteara nada sobre la existencia de régimen patrimonial alguno. Que del mismo modo se incurrió en desviación de poder, pues la actuación impugnada persiguió un fin religioso cultural egoísta, ajeno al alcance del artículo 42 de la Constitución Política que, finalmente, la ley no establece como requisito para que se acceda a la sustitución pensional la existencia de un hombre y una mujer, lo que conduce a la transgresión del principio de la igualdad consagrada en el ordenamiento constitucional, amén de que se violó en igual forma el derecho a la intimidad.

2. Se observa, en primer término, que el tema de la irregularidad de la Resolución 0569 de 1995 no fue tratado por el recurrente en su escrito de sustentación del recurso de apelación, razón por la cual, de conformidad con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, resulta innecesario aludirlo, por circunscribirse la competencia del superior al estudio de las razones expuestas para fundamentar el recurso interpuesto contra el fallo de primer grado.

3. Por otra parte, el estudio efectuado por el tribunal precisa con claridad meridiana el contenido de la decisión administrativa impugnada, la cual, basada en textos constitucionales y legales, concluye que sólo pueden llamarse compañeros permanentes el hombre y la mujer que conformen una unión marital de hecho. Por eso estima la Dirección General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República que “desde el punto de vista legal y jurisprudencial no existe base alguna que permita proceder al reconocimiento del derecho a la sustitución pensional en el caso concreto, si tenemos en cuenta que la Constitución Nacional señala que la familia se constituye “por la decisión libre de un hombre y una mujer...” sin que quepa dentro de ésta un vínculo entre personas con identidad de sexo”.

Fluye de lo anterior que el tema estudiado por la demandada no es sino el que se le planteó con la aspiración del interesado. Claro que para llegar a tal conclusión requirió del examen de normas y aspectos relacionados con el punto principal, sin que ello constituya motivación falsa, pues lo expuesto en el acto constituye una interpretación de los hechos que planteó el peticionario y una fijación del sentido de las normas reguladoras de la sustitución pensional. Así lo entendió el a quo; por lo cual su decisión no adolece de yerro alguno sobre el particular.

4. El artículo 42 de la Constitución Política en su primer párrafo prescribe que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.

De conformidad con el precepto constitucional transcrito el fundamento de la célula familiar lo constituye, ante todo, una decisión autónoma y coordinada de un varón y una mujer; bien sea por medio del matrimonio, que puede ser civil o religioso, bien por la voluntad de ellos fuera de éste, pero de modo responsable. En todo caso, es menester que se trate del consentimiento de personas de sexo diferente. Y es esta unión, natural o jurídica, la que goza de especial protección del Estado y de la sociedad.

La sustitución pensional es, en sentir de la Sala, un mecanismo para brindarle protección a la unión heterosexual constitutiva de la célula familiar; unión que de no estar basada en el lazo matrimonial puede ostentar su fundamento en la unión de hecho, cuyos integrantes se denominarán compañero y compañera permanentes, siempre que se cumplan las demás exigencias previstas en el ordenamiento jurídico, a fin de que pueda tener lugar, entre otras cosas, la sustitución pensional.

Así las cosas, no se aprecia que con las resoluciones acusadas se haya buscado por la administración un fin distinto del consagrado en el ordenamiento constitucional y legal, entendido éste de manera sistemática; ni se vislumbra propósito religioso alguno.

5. Si, pues, es la unión de hombre y mujer, en la forma prevista en el artículo 42 de la Constitución Política, la que tiene el poder de conformar una familia y es ésta, como se acaba de señalar, la que goza de protección total, como cuando se regulan fenómenos como el de la sustitución pensional, no se le encuentra consistencia a la afirmación del recurrente en el sentido de que se incurrió en yerro al prescribirse en el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994 que sólo era viable la sustitución pensional entre personas de diferente sexo.

Por consiguiente, si la unión de personas del mismo sexo está por fuera de la regulación legal dicha, no es admisible que se argumente trato discriminatorio de ninguna naturaleza, ni que se alegue quebranto al principio de la igualdad, pues situaciones jurídicas tan disímiles no pueden producir idénticos efectos jurídicos, ni están sujetas al mismo tratamiento.

No sobra anotar, por último, que no se observa que con los actos administrativos acusados se haya transgredido el derecho a la intimidad, pues ellos no constituyen intromisión en la relación estrecha que pudieron mantener el actor y el fallecido; simplemente se limitan, luego del examen de los hechos y de las normas jurídicas aplicables, a denegar la pretendida sustitución pensional.

Finalmente, tampoco se vislumbra transgresión del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues los homosexuales pueden llevar o haber llevado sus vidas como mejor les haya parecido; pero eso no obliga a las autoridades a reconocerles derechos que no han sido consagrados a su favor.

En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de fecha 12 de junio de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el asunto de la referencia.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de diecinueve de julio de dos mil.

Alberto Arango Mantilla—Ana Margarita Olaya Forero, salva voto—Nicolás Pájaro Peñaranda. 

Myriam Viracachá Sandoval, Secretaria ad hoc.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto me aparté de la decisión mayoritaria, pues, en mi sentir, la interpretación de las normas sobre sustitución pensional frente a la Constitución Política y las pruebas obrantes en el plenario, imponían conceder dicha prestación.

El fallo consideró que el artículo 42 de la Constitución Política en forma alguna permite que la sustitución pensional pueda otorgarse al compañero del causante —hombre o a la compañera de la causante— mujer, porque tal prestación, según palabras de la sentencia, es “un mecanismo para brindarle protección a la unión heterosexual constitutiva de la célula familiar”; unión que de no estar basada en el lazo matrimonial puede ostentar su fundamento en la unión de hecho, cuyos integrantes se denominarán compañero y compañera permanentes, siempre que se cumplan las demás exigencias previstas en el ordenamiento jurídico, a fin de que pueda tener lugar, entre otras cosas, la sustitución pensional“; sin embargo, otra es mi perspectiva, ya que considero, de una parte, que si bien la familia es protegida por las normas que prescriben la sustitución pensional, no es el único bien jurídico que tales disposiciones prohíjan. Basta pensar en los demás órdenes de beneficiarios que consagra la legislación, como son los hermanos inválidos y los padres del causante, para concluir que la familia, como define su conformación el artículo 42 de la Constitución Política “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”, no es la única finalidad a la que apuntan dichas disposiciones.

Es más, un repaso histórico de las normas que extendieron la sustitución pensional a los compañeros o compañeras permanentes del causante pensionado o con derecho a pensión (L. 12/75, 113/85 y 71/88), las cuales fueron dictadas bajo la Constitución anterior que no reconocía la familia natural, rebate palmariamente el fin único que encontró la Sala en las disposiciones sobre sustitución pensional. Existían, es cierto, preceptos legales que se referían a los hijos de las uniones de hecho y al régimen patrimonial entre compañeros permanentes (L. 54/90), pero no la previsión de protección que hoy tutela la Carta Política en pie de igualdad con la familia conformada por vínculos jurídicos. En esa medida, surge evidente que el querer del legislador, en las normas sobre sustitución pensional, fue otorgarle al compañero o compañera que habiendo tenido una comunidad de vida con su pareja, a su fallecimiento, tuviera derecho a la prestación pensional, para mitigar de alguna forma la falta económica del sustento que proveía el causante. Ese es, en mi sentir, el fin esencial de la sustitución pensional. Es suficiente pensar que la pareja es el primer orden de beneficiarios, en cuanto a la sustitución de pensiones se refiere, el que a veces se comparte con los hijos menores o inválidos; sin embargo, llegados éstos a la mayoría de edad o habiendo cesado la invalidez, su cuota acrece a la del cónyuge o compañero, pues este orden es preferente y excluyente. Esto corrobora, sin lugar a duda, que el fin de la protección apunta al amparo de la persona que compartió la vida sexual con su pareja, que se han apoyado en el trabajo y se han ayudado mutuamente.

El desarrollo histórico de las normas que rigen la sustitución ha demostrado que independientemente de la idea de familia, que por cierto no responde a un concepto único e inmutable, pues es una institución que ha evolucionado y sigue evolucionando, lo que se protege es la forma y tipo de convivencia.

De otra parte, si el derecho a la libre opción sexual está garantizado por la Carta Política; es mi férrea convicción de que en la interpretación que se haga de las normas sobre sustitución pensional, en cuanto al primer orden de beneficiarios, no puede excluirse a la pareja homosexual, si han hecho vida común, pues ello infringe el artículo 13 de la Carta Política.

Y si el constituyente protege el derecho fundamental a la libre opción sexual y el legislador protege a la pareja como tal, cuyo compañero o compañera fallece, para ser acreedor a la sustitución pensional, me pregunto, qué impedimento existe para que tal prestación se otorgue a una persona que no comparte los gustos, hábitos y prácticas sexuales de la mayoría y que sin embargo ha hecho una comunidad de vida con su pareja, acreditando los requisitos de convivencia para tener derecho a dicha prestación.

El problema sin duda es muy complejo, pues la conducta sexual y las preferencias sexuales están cargadas de significado moral y religioso; por lo menos, se puede decir que la conducta sexual es moralmente polémica. No obstante, considero que el juzgador al examinar prescripciones de derecho como la sustitución pensional, debe prescindir de cualquier valoración sobre la intimidad de las conciencias.

En todo este discurrir, es necesario precisar que en el ordenamiento constitucional colombiano resulta irrelevante el debate que surge en el campo científico sobre si la homosexualidad es una consecuencia directa de la programación hormonal prenatal, o si estos factores hereditarios en la medida en que ellos existen, actúan recíprocamente a su vez con influencias sociales aprendidas, o son estas solas conductas las que llevan a tomar esa opción sexual, como quiera que la Carta Política no sólo prohíbe la discriminación por razón de sexo (art. 13) sino que, además, garantiza los derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad (arts. 15 y 16).

De tal manera que así se acoja cualesquiera de las teorías científicas, la opción homosexual es protegida en la Carta Magna, pues si se considera que el ser homosexual tiene un origen biológico-genético, discriminar a la persona por el hecho de serlo, resulta violatorio de la igualdad; por el contrario, si se acepta que la condición de homosexual no tiene raíces biológicas, sino que es una opción individual, no se podría discriminar a las personas que han escogido tal opción, pues se estaría coartando la autonomía que tienen las personas para autodeterminarse, es decir, para darse sus propias normas y desarrollar planes propios de vida, siempre y cuando no se afecten los derechos de los terceros.

En este punto resulta interesante retomar el estudio que hizo la Corte Constitucional al declarar inexequible el literal b) del artículo 46 del Decreto 2277 de 1979 (Estatuto Docente) que consagraba el homosexualismo como causal de mala conducta. (Sent. C-481 de sep. 9/98. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero). En los siguientes términos se expresó la Corte en la citada sentencia:

“En síntesis, conforme a la Constitución y a los tratados de derechos humanos, es claro que la homosexualidad no puede ser considerada una enfermedad, ni una anormalidad patológica, que deba ser curada o combatida, sino que constituye una orientación sexual legítima, que constituye un elemento esencial e íntimo de la identidad de una persona, por lo cual goza de una protección constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza normativa de la igualdad como por la consagración del derecho al libre desarrollo de la personalidad (C.P., arts. 13 y 16). Todo lenguaje tendiente a estigmatizar a una persona por su orientación sexual es entonces contrario a la Carta y es explícitamente rechazado por esta corporación. En ese mismo orden de ideas, toda diferencia de trato fundada en la diversa orientación sexual equivale a una posible discriminación por razón de sexo y se encuentra sometida a un control constitucional estricto...”.

Es claro entonces que la Carta Política protege válidamente la orientación homosexual, se considere ésta de origen biológico-genético, producto de un desorden psicológico; o el ejercicio libre de la persona de tomar esa opción sexual, en esa medida, los homosexuales no pueden ser objeto de discriminación en razón de esa condición, ya que el hecho de que sus conductas sexuales no sean las mismas que adopta la mayoría de la población, no justifica un tratamiento desigual.

Discriminar a una minoría —los homosexuales lo son— de unos derechos que como el discutido en el proceso, apuntan a la protección de la pareja, sólo por razones de orden sexual, se opone ciertamente al principio de igualdad que consagra la Carta Política.

Ahora bien, al tenor de la Ley 71 de 1988, norma que gobernaba el caso de cuyo fallo me aparto, el criterio material “convivencia entre parejas”, es reconocido como uno de los factores determinantes para tener derecho a la sustitución pensional.

Para efectos de la sustitución pensional, según mandato del artículo 12 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, se admitirá la calidad de compañero permanente o compañera permanente a quien haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales.

La calidad de compañero permanente, según el artículo 13 del citado decreto reglamentario, se podrá establecer con la inscripción efectuada por el causante en la respectiva entidad de previsión social o patronal. Igualmente se podrá establecer con dos (2) declaraciones de terceros rendidas ante cualquier autoridad política o judicial del lugar. Estos requisitos fueron acreditados en el plenario.

Estos preceptos sobre sustitución pensional, interpretados frente a los artículos 13, 15 y 16 de la Carta Política, hubieran bastado para resolver el caso sometido a la Sala en sentido favorable a las pretensiones, pues tales normas permiten comprender a los compañeros permanentes del mismo sexo, siempre, claro está, se demuestre que los requisitos de convivencia allí señalados se dieron. Se podría decir que esa no fue la otrora intención del precepto; sin embargo, resulta evidente que el legislador está en la imposibilidad de prever las hipótesis infinitamente numerosas y complejas producto de la vida social; por ello, no en pocas ocasiones, un texto legal sólo adquiere sentido si es colocado en el marco de las disposiciones que lo acompañan: por tal razón, puede decirse, en una sana hermenéutica, que para encontrar el verdadero sentido de una disposición legal hay que transportarla al medio presente, y ese debe ser el papel del fallador.

Insisto pues en el hecho de que si el constituyente no prohíbe ni sanciona el homosexualismo y que, por el contrario, la opción sexual de conformar una pareja con una persona del mismo sexo, pertenece a la esfera íntima de la persona, que, por demás, dicha escogencia es protegida constitucionalmente en cuanto hace parte de su libre autodeterminación y libertad, mal puede negarse el derecho a la sustitución pensional, cuando se cumpla con los requisitos que la ley ha exigido para ser acreedor a tal prestación.

Indudablemente en la sentencia de la cual respetuosamente me aparto, se está dando un trato desigual al compañero o compañera homosexual, pues por el hecho de serlo se le priva de la protección que el Estado consagró, permitiendo así una especie de castigo para quien no comparta la orientación sexual de la mayoría, lo cual necesariamente viola el ordenamiento constitucional.

Ana Margarita Olaya Forero 

Septiembre 20 de 2000

_________________________________