Sentencia 24749 de agosto 6 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 25000-23-26-000-2002-01195-01(24749)

Consejero Ponente:

Ricardo Hoyos Duque

Actor: Consorcio Castello.

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano, IDU-Bogotá D.C.

Bogotá, D.C., seis de agosto de dos mil tres.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El problema jurídico que se plantea a la Sala radica en determinar si la demanda presentada por el señor Antonio Riveros Castillo, en ejercicio de la acción de reparación directa contra el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, por los perjuicios causados en la ejecución y liquidación del contrato 189 de 1998, celebrado entre el Consorcio Castello y el IDU, cumple con los requisitos y formalidades para ser admitida y concretamente, si el escrito de corrección presentado por el apoderado del demandante cumplió con lo señalado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en consecuencia, procede la admisión.

La Sala no obstante, procede a hacer las precisiones pertinentes sobre la representación judicial de los consorcios para no dejar sin resolver el problema jurídico que llevó a la inadmisión y posterior rechazo de la demanda, considera que la misma debe ser rechazada por otras razones distintas a las planteadas por el tribunal.

1. La representación judicial de los consorcios.

La Ley 80 de 1998, en su artículo 6º, regula las figuras del consorcio y la unión temporal y las reconoce como sujetos de la contratación administrativa, sin necesidad de constituirse como personas jurídicas y sin conformar una sociedad de hecho. Así lo ha señalado la jurisprudencia en diferentes pronunciamientos (1) .

(1) Sentencia C-949 de 2001 de la Corte Constitucional. Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado 128 del 23 de julio de 1987, 684 del 3 de mayo de 1995 y 942 del 30 de enero de 1997; sentencias del 17 de octubre de 1995, expediente 8790 y del 23 de mayo de 2002, expediente 17588, entre otras.

El artículo 7º de la misma ley, señaló lo siguiente:

“De los consorcios y uniones temporales. Para los efectos de esta ley se entiende por:

1. Consorcio:

Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman”.

2. Unión temporal:

Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

PAR. 1º—Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.

PAR. 2º—“Parágrafo derogado por el artículo 285 de la Ley 223 de 1995”.

PAR. 3º—En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios”.

En sentencia del 23 de mayo de 2002, expediente 17.588, la Sala sostuvo:

“d) La expresión “solidariamente”, contenida en el artículo 7º ibídem, referida a los miembros del consorcio, hace visible que el legislador en materia de la responsabilidad parte de que el consorcio no es una persona sino un conjunto de personas porque, precisamente, la solidaridad no se predica de la singularidad sino de la pluralidad de personas, y

e) Tal circunstancia para efectos judiciales es indicadora de lo siguiente:

• Cuando la demanda no tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad del contratista consorciado, como el consorcio por su composición es pluralidad de personas, cada una de estas —o que lo conforman o que lo conformaron, según el caso— debe venir representada como la ley lo dispone, v. gr. demanda del acto de adjudicación por el oferente vencido, o de la nulidad del contrato, etc.; cada una de las personas consorciadas y la autoridad que expidió el acto deben estar en juicio.

• Cuando la administración pretende la declaratoria de responsabilidad contractual puede demandar a cualquiera de los actuales miembros del consorcio o de los que lo integraron, según si se demanda dentro de la ejecución del contrato o después de ésta. Ello porque la Ley 80 de 1993 prescribe que los consorciados son responsables solidariamente y, por tanto, se aplica la regla del Código Civil, contenida en el artículo 1.568 el cual dice: “(...) en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidario o in solidum”, v. gr. incumplimiento contractual del contratista-consorciado.

• Cuando se demanda a la administración contratante o por los actos administrativos contractuales dirigidos contra su contratista-consorciado, o por otras actuaciones o situaciones (2) , la parte demandante tiene que estar integrada por todos los que son miembros del consorcio o por los que lo fueron —quienes deberán estar representados legalmente como la ley lo indica—, porque su intervención es forzada y, en consecuencia, la relación jurídica que se debate en juicio no puede resolverse sino de manera uniforme para todos (CPC, art. 83). En este evento puede suceder:

(2) Actos administrativos de caducidad; multas; terminación, modificación e interpretación unilaterales; liquidación unilateral; o por situaciones imprevisibles o por el hecho del príncipe, (sic) etc.

— Que demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato; o

— Que no demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, igualmente dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato.

Sobre el segundo de esos eventos, el artículo precitado dispone:

“ART. 83.—Cuando el proceso verso sobro relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de éste a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En el caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez hará la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, (...)”.

El Código Contencioso Administrativo refiere, especialmente, a que en el proceso contencioso administrativo ordinario que toda persona que conforma un litis consorcio necesario (activo o pasivo) debe estar noticiada del auto admisorio de la demanda; esto se deduce del artículo 207 expresa, en el numeral 3º, que el auto admisorio “se notifique personalmente a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso (...)”.

Por consiguiente existe el mandato legal de gran relevancia jurídica para esta jurisdicción de que los litis consortes necesarios (activos o pasivos) deben ser notificados del auto admisorio de la demanda, tal vez por entender que el deber del juzgador de integrar el litis consorcio o contradictorio se hace eficaz, se materializa, mediante la notificación del auto admisorio de la demanda, a quienes lo conforman”.

En el caso concreto, como el apoderado del demandante especificó que actuaba en nombre y representación del señor Fabio Antonio Riveros Castillo, uno de los consorciados y solicitó la integración del litis consorcio necesario, no era pertinente indicar la proporción correspondiente. Por otra parte, la Ley 80 do 1993 no exige que los consorciados indiquen la extensión de su participación en la propuesta y ejecución del contrato; por lo tanto, al juez no le es permitido exigir como requisito de la demanda que se especifique la proporción de su participación en el mismo, máxime si este debe ordenar la notificación del auto admisorio de la demanda y realizar la integración del litis consorcio necesario, de cumplirse con todos los requisitos que ordena la ley. En consecuencia, bien podría ser de recibo la corrección de la demanda realizada por el actor admitiéndose la demanda y notificarse la misma a los demás integrantes del consorcio que no acudieron a su presentación, por asistirles un interés directo en el resultado del proceso.

2. La acción que debió intentarse en el presente caso.

De acuerdo con los hechos y pretensiones de la demanda que en esta oportunidad se examina y las cuales están transcritas al inicio de esta providencia, no hay duda alguna que los perjuicios y condenas que pretende el demandante tienen como fuente la ejecución y liquidación del contrato 189 de 1998, que celebraron el Consorcio Castello y el IDU y que tuvo por objeto el diseño y construcción de andenes de la carrera 10 entre Avenida Jiménez, hasta la calle 26 de Bogotá.

En estas condiciones, la acción para promover el proceso no podía ser otra que la prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, relativa a las controversias contractuales y no la de reparación directa del artículo 86, como expresamente se invoca en la demanda.

Si bien es cierto, el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo no prevé como causal de rechazo de la demanda cuando en esta se invoca una acción equivocada, no está la demanda presentada en debida forma la que hace derivar la fuente del perjuicio de una acción distinta a la prevista por la ley. Cuando la ley ha establecido una vía especial para reclamar, el administrado no tiene opción para elegir el tipo de acción y la elección impertinente trae como consecuencia que la demanda sea inepta.

Carecería de todo sentido tramitar un proceso que está condenado al fracaso por adolecer de ese defecto, lo cual además constituiría un desgaste innecesario de la jurisdicción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de diciembre de 2002, en cuanto se rechaza la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

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