Sentencia 2477 de marzo 31 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

ESCRITURA PÚBLICA

NO ES ACTO ADMINISTRATIVO

EXTRACTOS: «Se pide la nulidad “absoluta” de la escritura pública número 43 de 23 de febrero de 1999, de la Notaría Única de Toca, cuyo otorgante es el municipio de Tuta, Boyacá, representado por su alcalde de la época, contentiva de un acto de corrección de escritura pública en el sentido, según se transcribe palabra por palabra, de que dicho municipio

“...como titular actual de los derechos adquiridos en la escritura 184 mencionada anteriormente procede a alinderar el predio en general así: Por el pie, paredes al medio, con José del Carmen Espitia y Adolfo Hernández; por el costado derecho, paredes y calle al medio, con de Carlos González; cabecera, paredes al medio, con de herederos de Jesús Cipagauta; y por el costado izquierdo, paredes al medio con de Fruto Ramírez y encierra (...). Cuarto. Que en consecuencia de lo anteriormente expuesto procede a aclarar y adicionar, la escritura 184 de fecha 14 de diciembre de 1969 de la Notaría Única de Toca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 del Decreto 960 de 1970 del C.C. la cual no se ha registrado. Para que se proceda al correspondiente registro”.

Como consecuencia de esa anulación solicita el actor que se ordene la inscripción de la nulidad, al margen, de la escritura indicada, en el libro correspondiente de esa notaría, y la cancelación del registro de dicha escritura en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Tunja, matrícula inmobiliaria número 070-119553.

2. Cuestión previa.

2.1. Lo primero a definir, antes de cualquier consideración, es el carácter del acto demandado, en punto a precisar si es o no acto administrativo, pues de ello depende la competencia de esta jurisdicción y la procedibilidad de alguna de las acciones de que son susceptibles los actos administrativos ante la misma.

Sobre el particular se debe distinguir entre la escritura pública y las declaraciones que mediante ella se protocolizan.

2.1.1. Carácter jurídico de la escritura pública.

El artículo 13 del Decreto 960 de 1970 establece que “La escritura pública es el instrumento que contiene declaraciones en actos jurídicos, emitidas ante el notario, con los requisitos previstos en la ley y que se incorpora al protocolo”; y como tal, es decir, como instrumento, tiene el carácter de requisito ad substantiam actus y ad probationem.

El primero está consagrado en el artículo 12 ibídem en tanto dispone que “Deberán celebrarse por escritura pública todos los actos y contratos de disposición o gravamen de bienes inmuebles, y en general aquellos para los cuales la ley exija esta solemnidad”, de suerte que en esos casos viene a ser una solemnidad del respectivo acto, un requisito ad solemnitatem, por ende necesario para que el acto jurídico se perfeccione o nazca a la vida jurídica.

En sentencia de 18 de abril de 1996, la Sección Segunda de esta Sala, dice que

“La ley ha definido cuáles declaraciones de voluntad deben constar en instrumento público, también llamado escritura pública, como requisito ad substantiam actus y ad probationem “que contiene declaraciones en actos jurídicos, emitidos ante el notario, con los requisitos previstos en la ley y que se incorpora al protocolo”, tales como los actos y contratos de disposición o gravamen de bienes inmuebles por lo cual ha regulado su proceso de perfeccionamiento, que consta de las etapas de recepción, extensión, otorgamiento y autorización (D.L. 960/70, art. 13)” (1) .

Además, sirve como elemento ad probationem, tanto en los casos de actos jurídicos que lo requieren como solemnidad, como en todos los demás casos en los que se acude a ese instrumento con el fin de dejar constancia formal y protocolizada de la existencia o celebración de los mismos.

Al punto, la Sección Cuarta de esta Sala advierte que el inciso 2º del artículo 264 del Código de Procedimiento Civil dice que “que las declaraciones que consignen los interesados en escritura pública, tienen eficacia plena entre estos y sus causahabientes, tanto en lo dispositivo del acto o contrato, como en lo meramente enunciativo del mismo directamente relacionado con lo dispositivo; pero que en relación con terceros, se deben apreciar tales declaraciones ‘conforme a las reglas de la sana crítica’. Esto significa que, referente a los terceros, las manifestaciones o declaraciones de las partes, en el acto o contrato, no hacen plena prueba contra aquellos per se, sino que se deben estudiar por el juez en el contexto de los demás elementos circunstanciales y pruebas de que tenga conocimiento y formen su convencimiento y adicionalmente, ratificarse y apreciarse como la prueba de testigos, pues el artículo 277 ibidem solo atribuye a las mismas el carácter de testimonios sujetos a ratificación” (2) .

Resumiendo el punto, en palabras de la Sección Quinta de esta corporación, cabe decir: “Entonces, la escritura pública constituye una solemnidad que permite demostrar el contenido preciso de la declaración de voluntades unilaterales o multilaterales dirigidos a constituir o declarar derechos y obligaciones. En otras palabras, la escritura pública es el documento que protocoliza la manifestación de voluntad, pero no es la voluntad misma de los otorgantes” (3) .

Por contraste, se infiere que la escritura pública no es en sí misma un acto administrativo, luego no es susceptible de ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa. Lo que sí puede ser enjuiciado ante esta jurisdicción es su contenido siempre y cuando este consista en un acto administrativo o un contrato estatal, dicho de otra forma, que la declaración que contenga y que mediante ella ha sido protocolizada constituya un acto administrativo o un acuerdo de voluntades en la que intervenga una entidad estatal.

Por lo tanto, descartado lo anterior, el punto en el presente caso se reconduce a establecer si la declaración del Alcalde de Tuta, Boyacá, protocolizada mediante la escritura 043 de 1999 objeto de este proceso constituye o no acto administrativo.

2.1.2. Carácter de la declaración protocolizada mediante la escritura demandada.

Dicho documento ciertamente contiene una declaración unilateral de una autoridad administrativa, por cuanto emanó únicamente de él, pero esa sola circunstancia no es suficiente para que tal declaración adquiera el carácter de acto administrativo, pues además de dicha unilateralidad en la declaración, es de la esencia del acto administrativo, además, que la misma produzca efectos jurídicos directos, sea creando, modificando, extinguiendo o afectando directamente de cualquier otra forma una situación jurídica, de suerte que por sí misma y una vez en firme sea vinculante tanto para los administrados como para la administración, y que sea expedida en ejercicio de la función administrativa, que es la regla general, o excepcionalmente cuando siendo expedida en ejercicio de una función que no es administrativa, la Constitución Política o la ley, la haga susceptible de control por la jurisdicción contencioso administrativa.

De suerte que para que un acto jurídico constituya acto administrativo debe consistir en una i) declaración unilateral, ii) que se expida en ejercicio de la función administrativa, que lo puede ser por una autoridad estatal de cualquiera de sus ramas u organismos, o incluso por entidades privadas en virtud de autorización legal, a menos que por norma especial de orden constitucional o legal dicha declaración, no siendo expedida en ejercicio de función administrativa sea demandable en acción contencioso administrativa y iii), que ella produzca efectos jurídicos por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante.

La presunción de legalidad y la ejecutividad, que el a quo aduce como supuestos o elementos determinantes del acto administrativo, no son tales sino aspectos que se predican del mismo, es decir, se refieren al cómo de este y a su ámbito operativo, de allí que se identifiquen como características o atributos y requisitos de eficacia del acto administrativo, en tanto que los aspectos que determinan su naturaleza jurídica o carácter de tal corresponden al qué, a su ámbito sustantivo. Los primeros no son exclusivos del acto administrativo, pues la presunción de legalidad se predica igualmente de otras manifestaciones jurídicas estatales, v. gr. las operaciones administrativas; y la ejecutividad, consistente en la obligatoriedad de lo que se dispone o dice en la declaración de que se trate, igualmente se predica de las leyes y los actos jurisdiccionales, que per se son obligatorios y vinculantes.

En el presente caso, la escritura impugnada no fue expedida en ejercicio de función administrativa alguna, ni lo que en ella se dice o declara unilateralmente por el Alcalde del municipio de Tuta tiene efectos jurídicos directos sobre el asunto de que ella trata, no es vinculante respecto de persona alguna.

En cuanto al efecto jurídico es claro que no se evidencia que dicha declaración hubiere modificado de manera directa la situación jurídica concerniente al inmueble respectivo ni a la escritura pública objeto de la aclaración que aquella persigue, o que lo declarado sea vinculante o imperativo de manera directa e inmediata para alguien, como lo son aquellos actos unilaterales de autoridades administrativas que afectan directamente a los titulares de derechos sobre inmuebles, que pasan a ser ejecutorios desde su firmeza, y que se registran previa protocolización mediante escritura pública o incluso de manera directa en algunos casos, pero para su efectividad en cuanto a la situación jurídica que se ha creado, modificado o extinguido, y para que opere respecto de terceros.

El artículo 103, inciso segundo, del Decreto 960 de 1970, dispone que el actual titular del derecho de que se trate, puede otorgar individual o unilateralmente una escritura aclaratoria cuando “se cometiere error en la nomenclatura, denominación o descripción de un inmueble o en la cita de su cédula o registro catastral..., si de los comprobantes allegados a la escritura en que se cometió el error y de los títulos antecedentes apareciere él de manifiesto. De igual modo se procederá si el error se cometiere en relación con los nombres o apellidos de alguno de los otorgantes, considerando los documentos de identificación anotados en el mismo instrumento”.

En esa forma también puede procederse cuando según el artículo 104 ibidem se deba corregir “el error en la cita de los títulos antecedentes y sus inscripciones en el registro, si fuere posible establecerlo con precisión mediante certificado actual del registrador y este se protocoliza”.

En ese orden se tiene que el artículo 24 del Decreto 1250 de 1970 establece que “hecha la radicación, el documento pasará a la sección jurídica de la oficina para su examen y calificación” (negrillas de la Sala), mientras que el artículo 37 del mismo decreto señala que “Si la inscripción del título no fuera legalmente admisible, así se indicará en la columna sexta del libro radicador, se dejará copia del título en el archivo de la oficina y el ejemplar correspondiente se devolverá al interesado bajo recibo”, mientras que el artículo 7º íbídem, en cuanto a la destinación de la sexta columna, dice que es “para la inscripción de títulos que conlleven la llamada falsa tradición, tales como la enajenación de cosa ajena o la transferencia de derecho incompleto o sin antecedente propio”.

De suerte que si una escritura es inscrita en la columna que corresponde a los efectos que pretende el otorgante a pesar de adolecer de los defectos señalados para la columna sexta, o similares, dicha inscripción puede ser subsanada mediante los mecanismos antes mencionados, es decir actuando en sede administrativa o en sede jurisdiccional sobre el acto de registro.

De modo que la sola declaración del titular del derecho protocolizada mediante escritura pública a guisa de aclaración o corrección de errores, no tiene legalmente la aptitud de afectar directamente la situación jurídica del acto o negocio objeto de la aclaración, de allí que la Sala, en sentencia de 24 de septiembre de 1998 diga que “es preciso tener en cuenta que, de una parte, el registro de una escritura pública de aclaración no implica disposición de un derecho” (4) .

Además, cualquier efecto que pueda tener respecto de terceros depende de que las autoridades accedan a su registro, en la medida en que se ajuste a las limitaciones y requerimientos formales señalados en la ley, caso en el cual el control de esos efectos puede hacerse en principio a partir del enjuiciamiento del acto de registro respectivo, ese sí, acto administrativo en todos los casos e independientemente del contenido del instrumento registrado, toda vez que el registro debe estar acorde con el fin legal y los presupuestos o circunstancias de ley que hacen viable su registro y por ende su efectividad, como fue el caso examinado en la sentencia precitada, en la cual se concluyó que “...de los documentos obrantes en el proceso, que también obraron en la vía gubernativa, se puede establecer fácilmente que se trató de un error en el número de la inscripción en el registro del título antecedente ...”.

De modo que si la aclaración que se persiga llegare a exceder el alcance que le permite la ley, este solo podría materializarse en la medida en que pese a ello su respectiva escritura pública se inscriba incorrectamente en la oficina de registro de instrumentos públicos, ante la cual el afectado podrá solicitar las correcciones que considere necesarias y, si es del caso, agotar la vía gubernativa, así como a falta de satisfacción de sus pretensiones, acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o directamente a la de simple nulidad según el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo en tanto prevé que también se puede pedir la nulidad de dichos actos.

En este caso, los efectos de la pretendida aclaración y, en especial, el alinderamiento que motu proprio e individualmente hace el alcalde dependen de la inscripción de la escritura en la respectiva oficina de registro de instrumentos públicos, como se hizo en este caso, evento en el cual, lo que viene a constituir acto administrativo es el correspondiente acto de registro, el cual no fue demandado, sino que el actor se limitó a pedir, como pretensión consecuencial de la nulidad de la escritura pública, que se ordenara su cancelación; de allí que no hubiera formulado cargos específicos contra el mismo ni vinculado a la oficina de registro respectiva, que en caso de demanda contra actos suyos debe serlo como parte demandada.

De modo que se está sencillamente ante una declaración de una autoridad administrativa que ha sido protocolizada mediante escritura pública, cuya calificación en relación con el fin que persigue le correspondió hacer a la oficina de registro para determinar si es admisible o no su inscripción y la columna que le corresponde para su anotación, de suerte que si esa calificación es errónea y por ende se produjo una anotación incorrecta, la misma oficina, de oficio o a solicitud de los afectados o interesados, puede hacer las correcciones del caso en los términos señalados en el artículo 35 del Decreto 1250 de 1970 y, de manera subsidiaria, las puede ordenar la jurisdicción contenciosa administrativa mediante la acción de nulidad en virtud del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo en tanto prevé que también se puede pedir la nulidad de dichos actos, o de nulidad y restablecimiento del derecho, según sea posible el restablecimiento del derecho y/o indemnización de perjuicios por la lesión de un derecho amparado en una norma jurídica, respectivamente.

En síntesis, la declaración unilateral dada por el Alcalde de Tuta, Boyacá, protocolizada mediante la escritura pública 43 de 23 de febrero de 1999 de la Notaría Única del municipio de Toca, no constituye acto administrativo, luego no es susceptible de demanda ante esta jurisdicción en punto a procurar su nulidad.

3. Conclusión.

De lo antes expuesto se deduce que esta acción no debió tramitarse ya que no es posible examinar el fondo del asunto por cuanto se está ante falta de jurisdicción por tratarse de un acto no susceptible de acción ante esta jurisdicción, de allí que la Sala —de oficio— ha de declarar probada la correspondiente excepción, en orden a lo cual revocará la sentencia apelada, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia, pero en obedecimiento del artículo 143, inciso 4º, del Código Contencioso Administrativo, dispondrá que el tribunal remita el expediente a la jurisdicción civil ordinaria, para lo de su competencia, por cuanto tratándose de un asunto de derecho privado es la competente para conocer del mismo».

(Sentencia de marzo 31 de 2005. Radicación 11001-0324-000-1999-02477-01. Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta).

(1) Sentencia de 18 de abril de 1996, expediente 6788, Sección Segunda, consejero ponente doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora.

(2) Sentencia de 10 de abril de 1997, expediente 8154, Sección Cuarta, consejera ponente doctora Consuelo Sarria Olcos.

(3) Sentencia de 26 de abril de 2004, expediente ACU-0057, consejero ponente doctor Darío Quiñones Pinilla.

(4) Sentencia de 19 de noviembre de 1999, expediente 4815, Sección Primera, consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

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