Sentencia 24774 de marzo 31 de 2006 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 24774 de 2006

Acta 21

Magistrados Ponentes:

Drs. Francisco Javier Ricaurte Gómez, Camilo Tarquino Gallego

Bogotá, D.C., treinta y uno de marzo de dos mil seis.

EXTRACTOS: «Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por los apoderados de ambas partes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de mayo de 2004, en el juicio que adelanta Rafael Sabogal Londoño en contra del Banco Popular S.A.

Antecedentes

Rafael Sabogal Londoño demandó al Banco Popular S.A., con el fin de que fuera condenado a reconocerle la pensión de jubilación; el reajuste de la base inicial de la pensión, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; las mesadas atrasadas con sus reajustes legales; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indemnización moratoria; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que laboró para el banco demandado, entre el 1º de marzo de 1968 y el 30 de junio de 1993; siempre ostentó la calidad de trabajador oficial; nació el 3 de diciembre de 1945; solicitó la pensión al banco pero le fue negada por este; que, por estar en los regímenes de transición de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 33 de 1985, tiene derecho a pensionarse con 20 años de servicio y 55 de edad.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 27-33), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la relación laboral y los extremos, aunque con interrupciones, así como la condición de trabajador oficial del demandante. Como razones de la defensa, expuso que el demandante no tenía derecho a la pensión, porque al momento de ser privatizado el banco, no había consolidado su derecho, por lo que el régimen aplicable, era el de los reglamentos del ISS, en donde se encontraba afiliado. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción.

El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 13 de diciembre de 2002 (fls. 347-358), que complementó el 12 de diciembre de 2003 (fls. 393-395), condenó a la entidad demandada a pagar al actor la pensión de jubilación, a partir del 3 de diciembre de 2000, en cuantía de $ 623.190, hasta que el ISS asuma la de vejez, caso en el cual quedaría a su cargo el mayor valor, si lo hubiere; las mesadas atrasadas y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y las costas del proceso.

(...).

Consideraciones de la Corte

Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, donde es una misma la entidad demandada, y la realidad fáctica deducida por el tribunal es similar, como, entre otros, en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), ratificados en el de 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), en el que se dijo:

“El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida.

Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquel fue un ente oficial y que el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir.

En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior.

El tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.

Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años.

Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular.

Sostiene el banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no solo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas.

En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término.

Además, los artículos 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan.

Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio.

De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el banco recurrente, el tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993.

Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto-Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto-Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 49 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado.

Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales.

Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe:

“Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del ISS, que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver L. 90/46, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “... cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”. No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al ISS conforme lo autorizó el régimen de estos”.

Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó:

“... en vigencia de la normatividad precedente a la Ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (ver por ej. D. 3135/68, D.R. 1848/69 y L. 33/85) que el sistema del seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la seguridad social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para esta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...”.

Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto-Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, entratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa.

Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio”.

Ante las anteriores argumentaciones, las cuales se reiteran, es del caso desestimar la acusación.

2. Recurso de la parte demandante.

Alcance de la impugnación

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, en cuanto revocó parcialmente la de primer grado, para absolver a la demandada de la indexación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación y de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, de los cuales se estudiará el tercero, por las razones que se explicarán más adelante.

Tercer cargo

Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 1º del Decreto 2143 de 1995, en relación con los artículos 1º, 16 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 1º y 2º de la Ley 71 de 1988; 25 (modificado por el art. 12 de la L. 712), 28, 145 del Código de Procedimiento Laboral; 1º y 3º del Decreto 813 de 1995; 53, 230 y 288 de la Constitución Política; 174, 175 176, 180, 181, 183, 184 y 187 del Código de Procedimiento Civil.

En la demostración, luego de dejar a salvo los fundamentos fácticos del fallo y transcribir apartes del mismo, dice que:

“En este orden de ideas resulta contradictoria la sentencia del ad quem ya que primeramente dice que al actor le es perfectamente aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero respetando en su integridad el régimen anterior que lo cobijaba, concretamente en cuanto a la edad, porque el artículo 1º del Decreto 2143 de 1995 determinó la aplicación del régimen especial anterior en su integridad; pero luego, curiosamente agrega que el a quo no podía aplicar el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite determinar el IBL, de la pensión para las personas que se encuentran en el régimen de transición, porque el demandante concluyó su contrato de trabajo el 1º de julio de 1993, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, agregando erradamente que ello implicaría desconocer la vigencia de la ley en el tiempo.

Ello quiere decir, que el tribunal para negarse a indexar el salario base de liquidación, interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto erradamente concluyó que dicha preceptiva únicamente está diseñada para aplicar el régimen anterior, pero nunca para actualizar el salario base de liquidación, como claramente lo establece y lo que es perfectamente procedente, precisamente por haber cumplido el actor los 55 años el 3 de diciembre de 2000, en vigencia de la Ley 100 de 1993, hecho que no se discute, y ello lo hizo también por una errada interpretación del artículo 1º del Decreto 2143 de 1995, norma que jamás determinó la aplicación del régimen anterior en su integridad para las personas que se hubieran retirado del servicio antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. Todo lo contrario, esa normativa, lo que con claridad manifiesta, es que a los trabajadores que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tuviesen 20 años o más de servicios cumplidos y no estuviesen vinculados laboralmente o cotizando, tendrán derecho a que se les aplique en su totalidad el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a que se les reconozca la pensión cuando cumplan el requisito de la edad exigido por el régimen que se les aplicaba al momento del retiro, todo lo cual condujo al tribunal a desconocer, precisamente, el efecto que otorga la ley a los regímenes de transición”.

Transcribe luego los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º del Decreto 2143 de 1995, para señalar que una interpretación correcta de tales disposiciones permite la indexación de la pensión del demandante, que cumplió los 55 años de edad el 2 (sic) de diciembre de 2000, en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Al respecto cita jurisprudencia de esta Sala, consignada, entre otras, en las sentencias del 6 de junio de 2000 (Rad. 13336), 8 de agosto de 2003 (Rad. 20044) y 8 de junio de 2004 (Rad. 22621).

En cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, otro punto de la inconformidad del censor, dijo, luego de transcribir lo dicho por el tribunal al respecto:

“Erradamente el tribunal, revocó la decisión del a quo, con el argumento de que la pensión concedida es diferente a la pensión consagrada en la Ley 100 de 1993, pues para el presente caso no interesa que la pensión concedida sea la de la Ley 33 de 1985, sin que tenga incidencia bajo qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, porque según la Corte Constitucional la correcta interpretación de la norma indica que a partir del 1º de enero de 1994 en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, vale decir, las pensiones de jubilación, la de vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado tendrá derecho al pago de su mesada y a la tasa máxima del interés moratorio vigente, porque la mencionada norma tiene un carácter general, aplicable a todo tipo de pensiones”.

Lo anterior, lo apoya el censor en jurisprudencia de la Corte Constitucional, consignada en la Sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000, y de esta Sala, consignada en la decisión del 13 de diciembre de 2001, radicación 16256, que transcribe parcialmente.

Termina arguyendo que, además, es procedente el pago de intereses, porque la demandada, a pesar del sinnúmero de fallos ordenando el pago de la pensión, tozudamente se niega a reconocerla.

La réplica

Dice que el tribunal no hizo interpretación errónea de la normas que denuncia el cargo, pues, en lo que respecta a la indexación, se basó en que el actor se desvinculó de la demandada antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y el régimen aplicable al demandante no contemplaba dicha actualización.

En cuanto a los intereses, dice que la decisión estuvo apoyada en jurisprudencia reiterada de esta Sala, de la cual cita varios pronunciamientos.

Consideraciones de la Corte

En lo que alcanza a entender la Corte en su intrincado razonar, para el tribunal, aunque al demandante le resultaba aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no era dable indexar la pensión de jubilación a que tenía derecho conforme al inciso tercero de esa disposición, por cuanto su contrato terminó, antes de que entrara a regir ese ordenamiento, cuando ya tenía un tiempo de servicio superior a los 20 años, de donde, para esa corporación, entender lo contrario sería ir en contra del sentido y alcance del Decreto 2143 de 1995, que, según dice, “... determinó la aplicación del régimen especial anterior, en su integridad...”, además que “... implicaría desconocer que la controversia se define aplicando la vigencia de la ley en el tiempo y considerando que la ley posterior no es retroactiva ni la anterior se extiende a supuestos después de haber terminado su vigencia...”.

No obstante, la anterior hermenéutica resulta visiblemente equivocada, si se tiene en cuenta que el demandante consolidó su derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues como lo dedujo el mismo tribunal, vino a cumplir los 55 años de edad exigidos por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el 3 de diciembre de 2000, lo que ciertamente lo enmarcaba dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 del nuevo sistema pensional, pues para el 1º de abril de 1994, en que entró a regir, ya contaba con más de 15 años de servicio.

De otro lado, el artículo 1º del Decreto 2143 de 1995, en ningún momento estableció, ni permite así entenderlo, que en el caso planteado, se aplicaría “... régimen especial anterior en su integridad...”, como lo entendió el tribunal, pues lo que allí dice es que, aquellos trabajadores que, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tuviesen 20 años o más de servicios y no estuviesen vinculados laboralmente o cotizando, “... tendrán derecho a que se les aplique en su totalidad el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993...”. Régimen de transición que solo se remite a la anterior legislación, para efectos de establecer “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez...”, pues, en lo que tiene que ver con el ingreso base de liquidación de la pensión, este se rigió, como ya lo ha definido la jurisprudencia de esta Sala, por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Valga, en consecuencia, reiterar lo decidido mayoritariamente por esta Sala de la Corte, en procesos adelantados contra el mismo Banco Popular, respecto de la actualización del ingreso base de liquidación pensional, en casos similares al del actor. Así, por ejemplo, en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, reiterada en la del 29 de septiembre de 2004, radicación 22849, se dijo:

“Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

Así se afirma porque los aludidos artículos de la Ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que, ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la Ley 100 de 1993 (...)’, y que ‘(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia Ley 100 otorga en su clara normativa (...)’. Y al respecto expresa:

“(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el sistema general de pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición.

Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem —salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha ley y los regímenes especiales—, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1.250 semanas.

B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

Pero aun si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (Rad. 13066).

Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero.

Lo anterior implica, entonces, que la Ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en (sic) lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.

En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el sistema general de pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquella, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997”.

Sirven las anteriores reflexiones para predicar que los cargos prosperan, en cuanto el tribunal se equivocó para aplicar la indexación al fundamentarse en jurisprudencia que, aunque no identifica, por el procedimiento que utilizó enseguida de su consideración, corresponde a la que mayoritariamente venía sosteniendo la Sala en aquellos eventos anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, con base en ausencia de ley que regulaba dicho punto.

(...).

En sede de instancia, resulta necesario copiar las consideraciones pertinentes del fallo de instancia proferido el 30 de noviembre de 2000, radicación 13336:

“Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la Ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el DANE’.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacia falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que este haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere”.

Suficientes son las consideraciones consignadas en la trascripción de la decisión precitada, aplicables al presente caso, para concluir que el ad quem incurrió en los dislates que lo acusa la censura, respecto a la indexación del ingreso base para liquidar la pensión, por lo que se casará la sentencia recurrida en este aspecto.

En lo que respecta a los intereses moratorios, consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, debe señalarse que la decisión del tribunal estuvo soportada en la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, como la contenida en la sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicación 18963, en donde se dijo:

“(...) Para una mejor comprensión de la decisión de la Sala, es oportuno tener presente las siguientes conclusiones del proveído gravado, que no se controvierten: 1) que la demandante prestó sus servicios al banco demandado, como trabajadora oficial, entre el 16 de octubre de 1967 y el 23 de mayo de 1988, por un espacio de 20 años, 5 meses y 19 días. 2) que la actora nació el 28 de febrero de 1947 y cumplió 50 años en la misma fecha de 1997, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993. 3) que a partir de esta fecha la demandante tiene derecho a disfrutar la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, hasta cuando cumpla 60 años y el ISS asuma la pensión de vejez.

Efectúa la corporación el anterior recuento de los asertos más trascendentes del fallo gravado, porque del mismo emerge con diafanidad que el tribunal efectivamente incurrió en el yerro de apreciación jurídica que se le imputa en el ataque, toda vez que es irrefutable que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante no es de las previstas en el régimen pensional que entronizó la Ley 100 de 1993, lo cual es razón suficiente para colegir que no hay lugar para imponer a la demandada condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de tal normatividad, pues no debe perderse de vista que este precepto estipula que los intereses en comento se causan únicamente “en caso de mora en el pago DE LAS MESADAS PENSIONALES DE QUE TRATA ESTA LEY (...)” (mayúsculas fuera del texto).

Además, en el caso no se da la situación prevista en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

De ahí que se pueda afirmar, sin ambages, que en el caso no se dan los supuestos de hecho necesarios para la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por lo que al hacerlo el tribunal incurrió en la falencia de apreciación jurídica que le imputa el censor”.

Es de anotar que si bien la Corte en fallos recientes, como en el del 20 de octubre de 2004, radicación 23159, precisó el alcance del anterior criterio jurisprudencial, para hacer extensiva la sanción del aludido artículo a las pensiones que en aplicación del régimen de transición reconozca el Seguro Social, ello está basado en lo que dispone el inciso 2º del artículo 31 de la Ley 100 de 1993; presupuesto que no se da para el caso de la entidad bancaria demandada.

Baste lo anterior para concluir que el cargo, en este aspecto, resulta infundado, pues la anterior es la hermenéutica acogida por la mayoría de la Sala y que fue la que trajo en su apoyo el ad quem.

Comoquiera que los restantes cargos tienen el mismo alcance que el presente y denuncian la infracción de unas mismas disposiciones legales, queda la Corte relevada de su estudio.

Consideraciones de instancia:

No obstante que la decisión de primera instancia fue apelada por ambas partes, toda vez que en el recurso extraordinario, lo que persigue la parte demandante es la confirmación de dicha decisión, solo se estudiará la apelación de la entidad demandada.

En vista que la parte demandada, además de la improcedencia de la pensión de jubilación, tema que ya fue decidido en casación, cuestionó la indexación de la base salarial de liquidación efectuada por el a quo, en el recurso extraordinario, se impone su revisión.

Según está acreditado en el proceso, y no es motivo de controversia, el demandante dejó de laborar para el banco el 30 de junio de 1993, antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, por lo que, para liquidar el ingreso base de su pensión, siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia de esta Sala, plasmados en las consideraciones de instancia, del fallo del 30 de noviembre de 2000 (Rad. 13336), se debe tomar el promedio de los salarios y primas de toda especie que hubiere devengado en el último año de servicio, tal como se expresó en esa oportunidad en donde se dijo:

“Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años, 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de precederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que este haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere”.

Por lo tanto, tomando como base el salario con que el demandante efectuó los aportes al Instituto de Seguros Sociales (fls. 303-304), que fue el mismo tenido en cuenta por el a quo y que, dado el alcance de la impugnación, no cuestiona el actor, se colige que lo devengado por el demandante en el último año de servicios, del 30 junio de 1992 al 30 de junio de 1993, asciende a la suma de $ 346.170, esa es la cuantía de la remuneración inicial que debe ser objeto de indexación atendiendo los parámetros que al efecto establece el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que prevé la actualización anual con soporte en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, que en este caso corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, habrá de ser actualizada anualmente desde el 30 de junio de 1993 (fecha de su desvinculación) y hasta el 3 de diciembre de 2000 (fecha del cumplimiento de la edad de jubilación), para un total de 2.863 días, teniendo en cuenta las siguientes pautas:

Fecha de nacimiento:Diciembre 3/45
Último salario promedio:Desde febrero 2/92
 Hasta: Febrero 1º/93
Fecha de pensión:Diciembre 3/00
Días a indexar:2.823 (sic)

1993 
$ 346.170 x (1.2260 x 1.2259 x 1.1946 x 1.2163 x 1.1768 x 1.1670 x 1.0923 x 1.0875) x (330) / (2.823) =$ 144.160
1994 
$ 346.170 x (1.2259 x 1.1946 x 1.2163 x 1.1768 x 1.1670 x 1.0923 x 1.0875) x (360) / (2.823) =$ 128.276
1995 
$ 346.170 x (1.1946 x 1.2163 x 1.1768 x 1.1670 x 1.0923 x 1.0875) x (360) / (2.823) =$ 104.638
1996 
$ 346.170 x (1.2163 x 1.1768 x 1.1670 x 1.0923 x 1.0875) x (360) / (2.823) =$ 87.592
1997 
$ 346.170 x (1.1768 x 1.1670 x 1.0923 x 1.0875) x (360) / (2.823) =$ 72.015
1998 
$ 346.170 x (1.1670 x 1.0923 x 1.0875) x (360) / (2.823) =$ 61.196
1999 
$ 346.170 x (1.0923 x 1.0875) x (360) / (2.823) =$ 52.439
2000 
$ 346.170 x (1.0875) x (333) / (2.823) =$ 44.407
6. Ingreso base de liquidación actualizado$ 694.724.
7. Porcentaje de pensión75%
8. Valor de la pensión$ 521.043

En consecuencia, totalizando los anteriores rubros nos da el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del actor, debidamente indexada año por año, esto es, la suma de $ 694.724, que multiplicada por el 75%, arroja la cantidad de $ 521.043, que es el valor de la pensión a la que tiene derecho el promotor del proceso a partir del día 3 de diciembre de 2000.

Como el fallo de primera instancia condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación pretendida, en cuantía de $ 623.190, en instancia es del caso modificar la condena para establecerla en $ 521.043.

No se modificará la condena en costas en las instancias.

Sin costas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 14 de mayo de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta Rafael Sabogal Londoño en contra del Banco Popular S.A., en cuanto fijó el monto de la pensión de jubilación a cargo de la demandada y a favor del actor, en cuantía igual al salario mínimo legal del año 2000. No la casa en lo demás. En sede de instancia, modifica el fallo del a quo, en cuanto fijó el monto de la pensión en cuantía de $ 623.190, a partir del 3 de diciembre de 2000, para, en instancia, fijar dicho monto en la suma de $ 521.043, a partir de la misma fecha. Se mantienen las disposiciones sobre costas de las instancias.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».

ACLARACIÓN DE VOTO

Comparto la decisión adoptada pues en mi opinión entratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “... será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, o, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior. Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a esta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra. Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido.

Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Rad. 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente:

“Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1º de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión.

Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente —además— con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abr./94) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla”.

Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra

Gustavo José Gnecco Mendoza. 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Aunque estamos de acuerdo con la decisión en torno al derecho pensional, deseamos, sin embargo, manifestar nuestra discrepancia con la determinación respecto del ingreso base de liquidación de la pensión estudiado en el segundo cargo, sobre el cual estimamos no es aplicable al caso la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que se trata de una prestación a cargo del Banco Popular S.A. y no de una entidad administradora de pensiones, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, ello en consecuencia, nos lleva a salvar el voto en ese aspecto.

Respetuosamente,

Carlos Isaac Nader—Francisco Javier Ricaurte Gómez. 

SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL

Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia parcial frente a la sentencia proferida en este proceso, pues consideramos viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por eso, estimamos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido:

“... El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a estas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres. Dicha disposición es del siguiente tenor:

“La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley” (resalta la Corte).

“De suerte que al acoger el tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma. Para el caso más de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social.

Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la seguridad social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la Sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente:

“Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente. Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, solo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si esta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, esta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la Ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del Decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, comoquiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la Ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo “de que trata esta ley”, contenido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la Ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la Ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994. Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la Ley 100, conforme lo consagra la Sentencia C-408 de 1994. Dicha disposición establece:

“ART. 11.—Campo de aplicación. El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.

Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo”.

Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló:

‘ART. 146.—Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones.

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley’.

Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión “... quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas”, del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

En consecuencia de lo anterior, para la corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones”.

Por último, estimamos que si se entendiera que los aludidos intereses solo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales solo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto,

Fecha ut supra,

Isaura Vargas Díaz—Camilo Tarquino Gallego. 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones:

1. La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la ley. Y cuando el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia.

2. La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que el reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones, de conformidad con los artículos 5º y 6º del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del Decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema.

3. No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema.

4. La actualización monetaria del ingreso base solo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida.

El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación.

5. La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social solo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en la Sentencia C-067 de 1999, que

Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado, pues no solo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados.

(...).

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1º de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional,...

Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquel paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que “la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado” de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del Congreso.

6. La incorporación de los servidores públicos al sistema general de pensiones se produce de conformidad con el Decreto 691 evento para el que se requiere el que ostente tal calidad para la fecha de la incorporación o para el 1º de abril de 1994.

En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 30 de junio de 1993.

7. Los servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el régimen de prima media con prestación definida, como lo dispone el artículo 4º del Decreto 691 de 1994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección.

Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el sistema general de pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el régimen de prima media con prestación definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

8. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos.

9. La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, solo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un período más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido. En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el período de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último.

10. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que está en un proceso de continuada corrección.

Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del sistema general de pensiones, es ajeno a este; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al sistema de prima media con prestación definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión.

Fecha ut supra,

Con todo respeto,

Eduardo López Villegas. 

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