Sentencia 2478-2007 de octubre 2 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 250002325000200101632 02

Número Interno 2478-2007

Consejera ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Alejandro Afanador Montenegro

Autoridades distritales

Bogotá, D.C., dos de octubre de dos mil ocho.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 18 de enero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Alejandro Afanador Montenegro contra el Hospital Centro Oriente - empresa social del Estado - ESE.

La demanda

Estuvo encaminada a obtener la nulidad del artículo 1º del Acuerdo 005 de 2 de octubre de 2000 proferido por la junta directiva del hospital Centro Oriente —ESE—, que suprimió el cargo de médico especialista código 301 grado 09 que ocupaba el actor.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, con el reconocimiento y pago de los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro hasta cuándo se efectué el reintegro, teniendo en cuenta los aumentos de las asignaciones que hubiera tenido el cargo; que se le reconozcan y paguen intereses corrientes y de mora, costas, agencias en derecho, indexación de las sumas debidas, de conformidad con los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo; así como perjuicios materiales, morales, lucro cesante, daño emergente y se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio.

Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos (fls. 5º a 9º, cdno ppal):

El actor es médico cirujano de la Universidad Javeriana, se graduó en 1989 y realizó especializaciones en cirugía plástica reconstructiva maxilofacial estética y de la mano graduándose en 1994, en cirugía craneomaxilofacial recibiendo el título en 1998 y en formación gerencial básica en 1999. Fue galardonado con la mención de “Honora Premigo” (sic) Guillermo Nieto Cano por la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica.

Es miembro de la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica, Maxilofacial y Estética de la mano; docente de cirugía plástica en las universidades Javeriana y La Sabana; coordinador de la unidad de cirugía plástica maxilofacial del departamento de cirugía plástica del Hospital La Samaritana; coordinador de cirugía plástica en Comfenalco.

Se vinculó en abril de 1995 al Hospital El Guavio como médico especialista-cirujano plástico y maxilofacial y en el mismo año quedó inscrito en carrera administrativa.

En octubre de 1999 se envió en comisión de servicios al Hospital El Tunal, en donde permaneció hasta octubre de 2000, pero remunerado por el Hospital El Guavio.

Durante su permanencia en el hospital el actor cumplió las obligaciones y deberes inherentes al cargo, destacándose por su probidad, responsabilidad e idoneidad. Sus condiciones personales, morales, capacidad de servicio y sus calificaciones satisfactorias como empleado de carrera le auguraban su permanencia en el cargo.

La junta directiva del Hospital Centro Oriente suprimió el cargo del actor en el artículo 1º del Acuerdo 005 de 2 de octubre de 2000 y lo volvió a crear al establecer la nueva planta de personal en el artículo 2º del mismo acuerdo.

El gerente de la demandada en ejerció de las facultades que le otorgó el artículo 6º del mismo acuerdo no incorporó al actor en la nueva planta de personal.

El 14 de noviembre de 2000, el gerente del Hospital Centro Oriente le comunicó al demandante que su cargo fue suprimido por el Acuerdo 005 de 2 de octubre del mismo año, pero por tener fuero sindical quedó incorporado transitoriamente en el cargo de médico especialista, código 301, grado 09 de la planta global del Hospital Centro Oriente, sin ofrecerle la opción de ser indemnizado o reubicado definitivamente.

Ingresó al sindicato del Hospital el Guavio en septiembre de 2000 y desde el 27 de enero de 2001 fue miembro de la junta directiva del sindicato de empleados y trabajadores oficiales de los hospitales de Bogotá D.C., hecho informado oportunamente al Ministerio del Trabajo y al gerente del Hospital Centro Oriente.

El 2 de febrero de 2001 fue desvinculado del servicio por supresión del cargo, sin darle la opción de decidir entre la indemnización o la incorporación.

El 9 de febrero de 2001 el actor manifestó que optaba por la reubicación en un empleo equivalente, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

Según el actor la legislación actual no contempla como causal de retiro la supresión del cargo.

El Acuerdo 005 de 2 de octubre de 2000 de la junta directiva del Hospital Centro Oriente adecuó la planta de personal de dicha entidad, sin contar con una metodología de diseño, análisis comparativo, organizacional y ocupacional, y sin haberse presentado previamente al Departamento Administrativo de la Función Pública la reestructuración.

El demandante fue privado de sus ingresos causándole serios perjuicios económicos y morales.

Normas violadas

Como disposiciones violadas se citan las siguientes: artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 13, 25, 29, 53, 125 y 210 de la Constitución Política; artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968; artículos 5º, 14 literal f), del Acuerdo Distrital 11 de 22 de junio de 2000; Acuerdo 003 de 6 de septiembre de 2000; artículos 37 y 39 de la Ley 443 de 1998; artículos 133, 147, 148 a 160 del Decreto 1572 de 1998.

Adición de la demanda

La demanda fue adicionada en memorial obrante a folios 830 a 848 del cuaderno principal, donde la parte actora concretó las pretensiones a lo siguiente:

La inaplicación, por inconstitucionalidad e ilegalidad, del Acuerdo del Concejo Distrital 11 de 22 de julio de 2000, en los artículos 1º que autorizó la fusión del Hospital Centro Oriente ESE, el 3º que otorgó facultades al Secretario de Salud de Bogotá D.C., para designar a los miembros de la junta directiva del Hospital Centro Oriente, y el 5º que facultó a la junta directiva para determinar y aprobar la estructura orgánica y la planta de personal del citado hospital.

Inaplicación o en su defecto la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad del Acuerdo 005 de 2 de octubre de 2000, expedido por la junta directiva del Hospital Centro Oriente ESE, mediante el cual en los artículos 1º suprimió su planta de personal, y en el 2º creó la nueva planta.

Inaplicación ó en su defecto la nulidad por ser inconstitucional e ilegal la Resolución 00618 de 14 de julio de 2000, expedida por el Secretario de Salud del Distrito en desarrollo de la autorización otorgada por el Acuerdo 11 de 1º de julio de 2000 del Concejo de Bogotá, en cuanto en el artículo 2º, designó a los miembros de la junta directiva del Hospital Centro Oriente.

La nulidad del acto administrativo ficto, que dejo de incluir al actor en la nueva planta de personal del Hospital Centro Oriente, con lo cual lo desvinculó del servicio.

La nulidad de la comunicación del gerente de la demandada de 12 de octubre de 2000 que informó al actor la supresión de su cargo.

Los hechos se adicionaron así:

El Acuerdo 11 de 22 de junio de 2000, que fusionó varias empresas sociales del Estado, entre otras, el Hospital Centro Oriente, fue presentado a consideración del Concejo Distrital por funcionario sin competencia para ello; en el artículo segundo determinó que las empresas sociales del Estado que resulten de la fusión deberán conservar los niveles de atención que poseen, y en el décimo primero determinó la creación de una comisión de seguimiento al proceso de reestructuración, en el cual se daría preferencia a las funciones asistenciales, y que los recursos resultantes de la fusión se dirigieran a planes de inversión en infraestructura física, tecnológica y adquisición de medicamentos y suministros.

En la discusión del citado Acuerdo 11, un concejal dejó constancia que era ilegal e inconstitucional otorgar facultades al Secretario de Salud del Distrito para designar a los miembros de la junta directiva del Hospital Centro Oriente. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del citado acuerdo.

El estudio técnico que presuntamente sirvió de soporte al Acuerdo 11, expedido por el Concejo Distrital el 11 de julio del 2000, así como al Acuerdo 005 del consejo directivo del Hospital Centro Oriente y de la Resolución 003, proferida por la gerencia general de esta entidad presenta las siguientes fallas:

A. La estructura administrativa

a.1. No contiene pronunciamientos expresos, conforme lo establece el artículo 9º del decreto 2504 de 1998, sobre: Procesos técnicos misionales y de apoyo; evaluación de la prestación del servicio: funciones, perfiles y cargas de trabajo de los empleados; identificación de la metodología utilizada; justificación concreta respecto de la creación de los nuevos cargos que reemplazaron los que existían o asumieron las funciones que se desempeñaban anteriormente; cuantificación del número de funcionarios requeridos para cada dependencia.

a.2. No tuvo en cuenta aspectos fundamentales como: el presupuesto de gastos generales, la ponderación del valor de los activos de la entidad; los recursos propios y su manejo; las variables para el dato poblacional si corresponden a rangos amplios y dispersos.

a.3. No existe incidencia en el plan de desarrollo de la entidad

a.4. Los datos procesados son incompletos e inexactos sin demostrarse su validación.

B. El Acuerdo 005 de 2 de octubre del 2000 se expidió por la junta directiva del Hospital Centro Oriente sin que existiera el manual de funciones y requisitos mínimos de los nuevos cargos que en aquel se creaban, manual que se aprobó dos días después, hasta el 4 de octubre del mismo año.

Los actos administrativos indicados previamente, se expidieron sin que existan pruebas fehacientes de haberse motivado expresamente la modificación de la planta de personal; de conservarse el mínimo de las funciones del hospital fusionado; de invertirse los recursos resultantes de la fusión en planes de infraestructura física, tecnológica y en la adquisición de medicamentos y suministros; de darse preferencia en la nueva planta de personal a quienes desarrollaban labores asistenciales; de atender un mínimo de metodologías de diseño organizacional y ocupacional.

La reestructuración no se fundamentó en las causales del artículo 149 del Decreto 1572 de 1998 ni contó con el concepto favorable de las entidades que indica el artículo 151 del Decreto 1572 de 1998.

El accionante estaba inscrito en carrera y fue reemplazado por quien no pertenecía a esta; se encontraba amparado por fuero sindical y previo a su desvinculación la demandada no solicitó el permiso judicial para retirarlo del servicio.

Se complementaron como disposiciones violadas las siguientes: artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 15, 16, 17, 26, 28 y 61 del Decreto 2400 de 1968; artículos 25, 126, 127, 209, 210, 211, 212, 213, 214 del Decreto 1950 de 1973; artículo 5º de la Ley 58 de 1982; artículos 4º, 34, 35, 36 del Decreto 01 de 1984; artículos 1º, 2º, 3º y 4º de la Ley 27 de 1992; artículos 1º, 2º, 3º, 30, 31, 37, 38, 39, 86 y 87 de la Ley 443 de 1998; artículos 133, 135, 137, 140, 141, 148, 149, 150 a 160 del Decreto 1572 de 1998 artículo 90 del Decreto 2504 de 1998.

La sentencia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, negó las pretensiones de la demanda (fls. 1169 a 1182, cdno ppal) con los siguientes argumentos:

La solicitud de inaplicación del Acuerdo 11 de 22 de junio de 2000 sustentada en que su iniciativa fue del Secretario de Salud, facultad que en criterio del actor era solo del Alcalde Mayor de Bogotá, resulta infundada porque según el artículo 13 del Decreto-Ley 1421 de 1991 los proyectos de acuerdos pueden ser presentados por los concejales y el Alcalde Mayor, este último por conducto de sus secretarios, de manera que no se encuentra fundamento para la solicitud de inaplicación.

El citado Acuerdo 11 fusionó algunas empresas sociales del Estado adscritas a la Secretaría de Salud de Bogotá, entre ellas los hospitales Guavio II Nivel, Candelaria I Nivel, Samper Mendoza I Nivel y Perseverancia I Nivel empresa social del Estado, con la denominación de Hospital Centro Oriente Empresa Social del Estado, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita a la Secretaría de Salud Distrital y sometida al régimen jurídico previsto en la Ley 100 de 1993, en el Decreto 1876 de 1994 y en el Acuerdo 17 de 1997. En su artículo 3º este acuerdo facultó al Secretario Distrital de Salud para designar a los miembros de la junta directiva en periodo de transición del Hospital Centro Oriente ESE, por un término de cuatro (4) meses contados a partir de la vigencia del citado acuerdo, competencia que se concretó en la Resolución 0618 del 14 de julio de 2000.

La junta directiva del Hospital Centro Oriente ESE, fundamentada en el mismo Acuerdo 11 profirió el Acuerdo 005 de 2 de octubre de 2000, que en su artículo 1º, literal b, adecuó la planta de personal de los Hospitales antiguos fusionados en la nueva entidad, suprimió varios empleos entre ellos el de médico especialista, código 301 grado 09 del Hospital El Guavio, ocupado por el demandante y estableció la planta de personal del Hospital Centro Oriente ESE, previo el adelantamiento de los estudios técnicos, según certificación expedida por el director de desarrollo de servicios de salud, de la Secretaría de Salud Distrital, visible en el folio 190.

Los vicios de falsa motivación y desviación de poder planteados por el desconocimiento de los principios que rigen la legalidad de los actos administrativos discrecionales y el derecho al trabajo, resulta contrario a lo afirmado por el demandante, porque el proceso de reestructuración fundamentado en los acuerdos 11 y 05 de 2000, determinó la supresión del cargo de médico especialista, código 301, grado 09 del Hospital El Guavio, y si bien en la nueva planta de personal del Hospital Centro Oriente se previeron siete (7) empleos de esa denominación, en el plenario no se demostró que el demandante tuviera mejor derecho para acceder a uno de ellos, y en cambio la demandada acreditó que aplicó criterios objetivos de reincorporación de este personal profesional técnico idóneo.

De otra parte, la supresión del empleo automáticamente coloca en situación de retiro a quien presta el servicio, aunque se encuentre amparado por derechos de carrera administrativa como el actor, quien debe ceder ese derecho particular ante el interés general de un proceso de reestructuración. Las leyes 443 de 1998 y 909 de 2001, conocidas como las leyes de carrera administrativa, contemplan como causal de retiro del servicio la supresión del cargo, tanto para quienes pertenecen a la carrera administrativa como para los que estén fuera de ella.

Se comprobó que la medida de la supresión de cargos se fundó en la necesidad de la racionalización y austeridad del gasto público, en los resultados de los estudios técnicos que orientaron la fusión de las entidades, en la nueva planta de personal y en la incorporación bajo criterios objetivos.

Para el actor se configura el vicio de irregularidad en la forma, porque la modificación de la planta de personal no se baso en una metodología de diseño organizacional, el cual se considera infundado en razón a que la prueba documental demuestra que con la Resolución 000587 de 4 de julio de 2000, se conformó un comité de apoyo al proceso de fusión de las empresas sociales del Estado encargado de efectuar el estudio técnico con personas idóneas en la materia como se probó con los extractos de las hojas de vida que aparecen en los folios 1522 a 1570 del anexo 17, quienes efectuaron el correspondiente estudio técnico que aparece en el cuaderno 3 del expediente, el cual a su vez contó con la aprobación del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital.

La violación de normas superiores por no levantarse el fuero sindical, llevó al A-quo a citar la sentencia de 4 de septiembre de 2003, Expediente 2816-01 consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, en cuanto sostiene que la competencia del juez ordinario laboral en estos asuntos se contrae a determinar si se desconocieron las prerrogativas del fuero sindical, correspondiendo resolver a la jurisdicción administrativa las demás causales de nulidad que se aleguen en el procedimiento de formación del acto administrativo, razón por la cual se abstuvo de pronunciarse al respecto.

Sobre la violación del derecho al trabajo se sustenta el tribunal en la sentencia de la Corte Constitucional C-107 de 2002, para notar que este comporta la exigencia de su ejercicio en condiciones dignas y justas, es decir, su realización en un entorno sin características humillantes o degradantes o que desconozca los principios mínimos fundamentales establecidos por la Constitución, y además que permita su desarrollo en condiciones equitativas para el trabajador.

El recurso

La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído manifestando su inconformidad con los siguientes argumentos (fls. 1200 a 1213):

Existen razones fácticas y jurídicas que conducen a demostrar que el retiro del actor se decidió en desarrollo del Acuerdo 11 de 22 de junio de 2000, expedido por el Concejo Distrital que fusionó el Hospital Centro Oriente; del Acuerdo 005 de 2 de octubre del mismo año, proferido por la junta directiva del Hospital Centro Oriente ESE que suprimió la planta de personal de dicha entidad y creo la que debía remplazarla; de la Resolución 003 de 9 de octubre de 2000, dictada por el gerente General de la entidad, que determinó las personas que debían conformar la nueva planta de personal sin incluir al demandante; en la comunicación de 12 de octubre de 2000 dictada por la misma autoridad y de la Resolución 0618 expedida por el Secretario de Salud.

Fue vulnerado el principio de igualdad porque no se puede aplicar la misma discrecionalidad para desvincular a un funcionario de carrera como si fuera de libre nombramiento y remoción. El actor por ser de carrera gozaba de estabilidad garantizado en los artículos 53, 58, y 125 de la Constitución Política.

La motivación del Acuerdo 005 de 2 de octubre de 2000 es falsa, lo cual se prueba porque el servicio continuó prestándose.

Se demuestra la irregularidad en la expedición de los actos acusados, con la inexistencia de hechos que fundamenten la modificación de la planta de personal por necesidades del servicio, puesto que no se da ninguno de los presupuestos fácticos del artículo 149 del Decreto 1572 de 1998, además la supresión del cargo no es causal de retiro del servicio del funcionario de carrera.

Deben inaplicarse los Acuerdos 11 de julio de 2000 y 005 de 2 de octubre del mismo año por excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad, porque el Concejo no podía delegar funciones sino en el alcalde y las delegó en el secretario de salud. En virtud de esa delegación se expidió la Resolución 0618 de 14 de julio de 2000 que determinó la conformación de la junta directiva de la demandada, de manera que se expidió un acto con facultades ilegales.

Antes de adoptarse la supresión de cargos y la nueva planta de personal no existía el manual de funciones y requisitos mínimos de los cargos que se creaban, ni tenía la refrendación del Departamento Administrativo de la Función Pública.

El demandante formaba parte del sindicato de trabajadores que había sido constituido al momento de la supresión del cargo, y la entidad demandada no solicitó el permiso judicial previo para retirarlo del servicio.

Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el actor en su carácter de empleado inscrito en carrera administrativa en el cargo de médico especialista código 301 grado 09, en el Hospital El Guavio, tiene derecho a ser reintegrado a la nueva planta de personal de la demandada, para lo cual controvierte la legalidad de los actos acusados.

Actos demandados

El Acuerdo 11 de 22 de julio de 2000 del Concejo Distrital, del cual solicita la inaplicación por inconstitucional e ilegal respecto de los artículos 1º que autorizó entre otras, la fusión del Hospital Centro Oriente ESE; el 3º que otorgó facultades al Secretario de Salud de Bogotá D.C. para designar a los miembros de la juntas directiva del Hospital Centro Oriente, y el 5º que facultó a la junta directiva para determinar y aprobar la estructura orgánica y la planta de personal del citado Hospital (fls. 106 a 123, cdno. 1).

El Acuerdo 005 de 2 de octubre de 2000 expedido por la junta directiva del Hospital Centro Oriente ESE, mediante el cual suprimió la planta de personal de los hospitales El Guavio, Perseverancia, Samper Mendoza, Candelaria, fusionados en el Hospital Centro Oriente empresa social del Estado, acto que suprimió el cargo ocupado por el demandante de médico especialista código 301 grado 09; y el artículo segundo que creo la nueva planta de cargos, solicitando que se declare su inaplicación ó en su defecto la nulidad por inconstitucional e ilegal. (fls. 30 a 40, cdno. 1)

La Resolución 00618 de 14 de julio de 2000, proferida por el Secretario de Salud del Distrito en desarrollo de la autorización otorgada por el Acuerdo 11 de 1 de julio de 2000 del Concejo de Bogotá, en cuanto en su artículo 2º, designó a los miembros de la junta directiva del Hospital Centro Oriente, para que se inaplique o en su defecto se declare la nulidad por ser inconstitucional e ilegal. (fls. 176 a 180, cdno. 1)

La nulidad del acto administrativo ficto, consistente en que, al no incluir el nombre del actor en la nueva planta de personal del Hospital Centro Oriente, lo desvinculó del servicio.

La nulidad de la comunicación de 12 de octubre de 2000 del gerente de la entidad demandada mediante la cual informó al actor la supresión de su cargo por haberse fusionado el hospital el Guavio. (fl. 155, cdno. 1).

De lo probado en el proceso

La vinculación laboral

Obra a folio 151 del cuaderno principal una certificación de la coordinadora del área de talento humano donde se demuestra que el actor comenzó al laborar desde el 7 de abril de 1995, en la planta de personal del antiguo Hospital El Guavio II nivel de atención, hasta el día 6 de febrero de 2001.

Los derechos de carrera

El jefe de la oficina jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, certifica que el actor fue inscrito en el registro público de empleados de carrera administrativa el día 10 de diciembre de 1997, en el cargo de médico especialista código 3225 del Hospital El Guavio Nº 45. (fl.1003, cdno. 1)

La fusión de hospitales distritales

El Concejo de Bogotá mediante el Acuerdo 11 de 22 de junio de 2000, sancionado el 11 de julio del mismo año, en su artículo 1º fusionó algunas empresas sociales del Estado adscritas a la Secretaría Distrital de Bogotá, entre ellas, los hospitales el Guavio II Nivel, Candelaria I Nivel, Samper Mendoza I Nivel y Perseverancia I Nivel convirtiéndolos en una nueva empresa denominada Hospital Centro Oriente ESE (fls. 106 a 123, cdno.1).

El Acuerdo 11 en sus artículos 3º y 5º decidió que las juntas directivas de los hospitales fusionados, durante el término provisional de cuatro (4) meses, laborarían con una junta directiva provisional, integrada y nombrada por el secretario de salud, facultadas para adecuar su estructura organizacional y planta de personal. (fls. 106 a 123, cdno.1).

El Secretario de Salud de Bogotá, fundamentado en los artículos 3º y 5º del Acuerdo 11 de 22 de junio de 2000, a través de la Resolución 618 de 14 de julio de 2000 “Por la cual se determinan las juntas directivas de los hospitales de Engativá, Centro Oriente, Chapinero, Tunjuelito, Rafael Uribe Uribe, Fontibón, y del Sur, empresas sociales del Estado, por el periodo de transición ordenado en el artículo 5º del Acuerdo 11 de 2000 expedido por el Concejo de Bogotá, D.C.”, designó a los miembros de las juntas directivas provisionales, por 4 meses, entre las que se encontraba la del Hospital Centro Oriente ESE (fls. 176 a 180, cdno. 1).

El estudio técnico

En el mes de septiembre de 2000, el Secretario de Salud de Bogotá, elaboró el estudio técnico para la fusión de las empresas sociales del Estado adscritas a tal secretaría, dentro del cual se analizaron los lineamientos de la política de fortalecimiento del servicio público de salud en el Distrito; la situación demográfica, epidemiológica, de aseguramiento, situación de la oferta y el requerimiento para la prestación del servicio de salud (fls. 197 a 809, cdno. 1).

Mediante oficio DIR 003677 de 3 de octubre de 2000 el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, emitió concepto favorable sobre todo el proceso de fusión del Hospital Centro Oriente ESE, oficio donde consta que la demandada desde el 28 de septiembre de 2000 con escrito Nº 3833, solicitó el concepto relacionado con la estructura organizacional, la adecuación de planta de personal, el manual específico de funciones y requisitos, la incorporación de funcionarios y la distribución de planta de personal de la citada empresa social del Estado (fls. 183 a 188, cdno. 1).

El 4 de octubre de 2000, la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá a través del director de desarrollo de servicios de salud, con oficio dirigido a la junta directiva de la demandada, emitió concepto favorable respecto a la definición de la plataforma estratégica de la institución fusionada y específicamente en los aspectos de estructura organizacional, de planta de personal asistencial y el manual de funciones de la entidad (fls. 189 a 190, cdno. 1).

La supresión del cargo

El 2 de octubre de 2000, el presidente de la junta directiva de la demandada profirió el Acuerdo 005 que adecuó la planta de personal de la entidad, suprimiendo varios cargos de los hospitales fusionados a partir del 3 de octubre de 2000, entre ellos siete (7) cargos de médico especialista código 301 grado 09 del Hospital el Guavio II Nivel, como el desempeñado por el actor y dos (2) cargos de la misma denominación, código y grado en el Hospital la Perseverancia, fijando siete (7) cargos de ellos en la nueva planta de personal del nuevo Hospital Centro Oriente ESE (fls. 30 a 40, cdno. 1).

El mismo Acuerdo 005 de 2 de octubre de 2000, que adecuó la planta de personal del hospital fusionado, en su artículo tercero creó, con carácter transitorio entre otros, un (1) cargo de médico especialista código 301 grado 09 para ser desempeñado por un empleado amparado con fuero sindical, (fl. 38, cdno. 1).

Con la Resolución 004 de 10 de octubre de 2000 el gerente general de la entidad adoptó en el artículo 1º los cargos creados a su vez, por el Acuerdo 008 de 2000 con carácter transitorio, para el personal amparado con fuero sindical, entre los que se encontraban otros dos (2) cargos de médico especialista código 301 grado 09 y en el artículo 2º incorporó en esos cargos al actor, mientras se surtían los trámites del levantamiento del fuero sindical. (fls. 137 a 150, cdno. 1)

El manual de funciones

El proyecto de acuerdo de manual específico de funciones y requisitos de la nueva planta de personal de la demandada, se remitió al Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital desde el 28 de septiembre de 2000 con escrito Nº 3833, solicitando concepto técnico junto con los otros documentos que soportaron la fusión. (fl. 183, cdno. 1)

El citado manual recibió concepto favorable por parte del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital el 3 de octubre de 2000, como consta en el citado oficio DIR 003677(fls.183 a 188, cdno. 1) y se aprobó mediante el Acuerdo 006 de 4 de octubre de 2000 (fls. 1327 a 1469, cdno. 3, anexo 13).

El fuero sindical

El demandante fue incorporado transitoriamente a la planta global del Hospital Centro Oriente ESE por estar amparado por fuero sindical, en el cargo de médico general 301, grado 09 mediante la Resolución 004 de 10 de octubre de 2000 (fls. 137 a 150, cdno. 1).

Con oficio de 2 de febrero de 2001 (fl. 156, cdno. 1), el gerente del Hospital Centro Oriente comunicó al actor el vencimiento de los términos establecidos en el artículo 406 del Código Sustantivo de Trabajo que lo amparaba con fuero sindical motivo por el cual había sido incorporado a un cargo de carácter transitorio del Hospital Centro Oriente ESE procediendo en consecuencia a retirarlo del servicio.

En estas condiciones advierte la Sala que el actor no estaba amparado por fuero sindical al momento de su desvinculación porque su periodo ya había vencido y por ende la entidad no estaba obligada a pedir autorización al juez del trabajo para proceder a su retiro del servicio. En estas condiciones este cargo no puede prosperar.

Retiro del servicio

Con el oficio que obra a folio 155 del cuaderno 1 de fecha 12 de octubre de 2000, la administración comunicó al demandante que con fundamento en el Acuerdo 005 de 2 de octubre del mismo año, se suprimió su cargo de médico especialista código 301 grado 09 que desempeñaba en el Hospital el Guavio, pero por ostentar el amparo sindical lo incorporó en un cargo similar, mientras cesaban los efectos de dicho fuero.

El demandante fue retirado del cargo de médico especialista, código 301 grado 09 el día 06 de febrero de 2001, a través de la comunicación que le dirigió el gerente general con motivo de la terminación del fuero sindical al cumplirse el plazo establecido en el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo, garantizando su derecho a optar entre la incorporación o el reconocimiento y pago de la indemnización por estar inscrito en carrera administrativa. (fl. 156, cdno. 1).

Mediante Resolución 331 de 21 de agosto de 2001, la demandada reconoció la indemnización al actor por el valor de $ 19´620.317, precisando en la parte considerativa que el actor optó por la reincorporación en un cargo igual o similar, pero que transcurrieron seis (6) meses sin que el ex funcionario informara sobre su vinculación en otra institución. (fl. 158 a 160, cdno. 1)

Análisis de la Sala

Cuestión previa

En primer orden, procede la Sala a decidir acerca de la inaplicación del Acuerdo Distrital 11 de 22 de junio de 2000 y del Acuerdo de la junta directiva del Hospital Centro Oriente ESE 005 de 2 de octubre de 2000.

Argumentó el actor que el Acuerdo 11 de 22 de junio de 2000, debe inaplicarse en razón a que este fue presentado, a consideración y debate del Concejo Distrital, por iniciativa de funcionario incompetente, pues no lo hizo el Alcalde Mayor, tal como lo dispone el artículo 313 de la Constitución Política y el artículo 104 del Decreto 1333 de 1986; y porque le fueron asignadas funciones por parte del Concejo al Secretario de Salud, las que solo podían ser delegadas en el Alcalde Mayor, conforme a lo dispuesto en los artículos 121, 122 y 123 de la Carta Política, expidiendo con base en esta la Resolución 0618 de 14 de julio de 2000 (fl. 839, cdno. 1)

El citado Acuerdo Distrital 11 de 2000, fue demandado en acción de simple nulidad ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corporación que mediante sentencia de 4 de marzo de 2004, negó la acción de nulidad presentada contra los artículos tercero y quinto, declarando únicamente nula la expresión contemplada en el artículo quinto que dice: “(...) que permanecen por disposición de la Secretaria Distrital de Salud (...)”.

La sentencia fue apelada y esta corporación, Sección Primera, consejero ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, el 18 de agosto de 2005 la confirmó, fallo que a su vez prohijó los argumentos de la sentencia de 21 de julio de 2004 Expediente 2000-0766-03 (7094), consejero ponente Camilo Arciniegas Andrade, quien también se pronunció frente a la legalidad del Acuerdo 11 de 2000, respecto al cual determinó el carácter transitorio de la medida adoptada en el artículo 3º, con base en las siguientes consideraciones:

“ (...) el artículo 3º debe interpretarse bajo el entendido de que la decisión relativa a que el Alcalde Mayor y el Secretario Distrital de Salud determinen los gerentes y las juntas directivas de las empresas resultantes de la fusión, es una facultad transitoria, esto es, limitada al término de los cuatro meses siguientes a la entrada en vigencia del acuerdo y no permanente; y tal medida, conforme se anotó en la precitada sentencia, encuentra plena justificación, pues con ella se asegura que durante el periodo de transición y mientras se designan las juntas directivas y los Gerentes, por el procedimiento ordinariamente previsto para ello, se preste adecuadamente el servicio de salud, esto es, sin traumatismos, lo que está acorde con los principios de eficacia y eficiencia consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, tendientes a garantizar el cumplimiento de lo fines del Estado”.

“(…) para la Sala, es evidente que una vez transcurrido el término transitorio deben designarse las nuevas juntas directivas de las empresas sociales del Estado, conforme a lo dispuesto por el Decreto 1876 de 1994 y el Acuerdo 17 de 1997, que garantizan la participación y representación de los distintos estamentos, que reclama el actor.

Lo anterior, por cuanto precisamente la decisión de declarar la nulidad de la expresión “las cuales permanecen por expresa disposición del Secretario de Salud”, contenida en el artículo 5º, que, como ya se dijo, se encuentra ejecutoriada, por cuanto no fue apelada, implica que una vez vencido el periodo de transición debe aplicarse el procedimiento ordinario previsto en el artículo 4º, como en efecto se deduce inequívocamente del texto de los artículos 3º a 5º, que prevén...”

No prosperó entonces la nulidad de los artículos 1º, 3º y 5º del Acuerdo Distrital 11 de 2000, toda vez que el artículo 3º contiene una medida temporal y una vez vencido el término de transición la participación del sector científico y de la comunidad de los usuarios en la designación de juntas directivas y gerentes, está garantizada expresamente por disposición del mismo Acuerdo 11 de 2000; en consecuencia se mantiene a su vez la presunción de legalidad de la Resolución 00618 de 14 de julio de 2000, proferida por el Secretario de Salud del Distrito que facultado en el Acuerdo 11 de 1º de julio de 2000 del Concejo de Bogotá, designó a los miembros de la junta directiva del Hospital Centro Oriente, de manera que el actor deberá estar en este aspecto a lo allí resuelto.

La misma suerte corre la solicitud de inaplicación del acuerdo de la junta directiva del Hospital Centro Oriente ESE 005 de 2 de octubre de 2000, que suprimió el empleo del actor, proferido con la facultad otorgada en el artículo 5º del Acuerdo Distrital 11 de 2000, porque el Consejo de Estado en la citada sentencia de 21 de julio de 2004, Expediente 2000-0766-03 (7094), Sección Primera, consejero ponente Camilo Arciniegas Andrade, negó a través de acción de simple nulidad, las pretensiones de la demanda al considerarlo ajustado al Acuerdo 11, y en razón a que se expidió con base en la Resolución 618 de 14 de julio de 2000, proferida por funcionario competente.

Las anteriores providencias evidencian la legalidad de la fusión de las cuatro entidades hospitalarias que dieron paso al Hospital Centro Oriente, y la conformación de su nueva planta de personal que suprimió varios cargos, aspecto no discutido en esta instancia por la intangibilidad de la cosa juzgada.

El estudio técnico

Desestima la Sala los argumentos del recurrente con respecto a la ilegalidad del estudio técnico que sirvió de fundamento para la fusión de varias entidades sociales del Estado, entre ellas el Hospital El Guavio pues de los documentos obrantes al proceso encuentra que reúne los requisitos necesarios para su expedición, razón de ser del visto bueno que profiriera al respecto la Secretaría de Salud Distrital y del concepto favorable del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital.

El actor no demostró que el estudio técnico estuviera errado e incoherente, o que no se ajustó al objeto y a los fines de la fusión de los hospitales distritales quedando sin fundamento las afirmaciones de las fallas mencionadas, todo lo contrario, cumple con los pronunciamientos que dispone el artículo 9º del Decreto 2504 de 1998, cuyo tenor literal es el siguiente:

ART. 9º—Modifícase el artículo 154 del Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998, el cual quedará así:

“ART. 154.—Los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal deberán estar basados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, dependiendo de la causa que origine la propuesta, alguno o varios de los siguientes aspectos:

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.

2. Evaluación de la prestación de los servicios.

3. Evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos”.

EL manual de funciones

El manual de funciones y requisitos mínimos de los nuevos cargos se aprobó, el 4 de octubre de 2000, dos días después de que entrará en vigencia el Acuerdo 005 de 2 de octubre del mismo año proferido por la junta directiva del Hospital Centro Oriente, que suprimió el cargo del actor, razón por la cual para el libelista el Acuerdo 005 resulta ilegal.

Con relación a este cargo encuentra la Sala que con el Decreto 861 de 11 de mayo 2000, publicado el 16 del mismo mes y año se establecieron las funciones y requisitos generales para los diferentes empleos de las entidades públicas y en su artículo 29 dispuso:

“La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante resolución interna del jefe del organismo respectivo, de acuerdo con el manual general. El manual específico no requerirá refrendación por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública.

El establecimiento de las plantas de personal y las modificaciones efectuadas a estas, requerirán en todo caso, de la presentación del respectivo proyecto de manual específico de funciones y de requisitos.

Para estos efectos, el Departamento Administrativo de la Función Pública prestará la asesoría técnica necesaria y señalará las pautas e instrucciones de carácter general”

Si bien, a partir de mayo del año 2000 la resolución interna que establece el manual de funciones y requisitos de cada organismo no requería la refrendación del Departamento Administrativo de la Función Pública, si exigió la presentación del respectivo proyecto de manual específico de funciones para la asesoría técnica de dicho departamento. En el expediente obra que la entidad demandada (fl. 183, cdno. 1) desde el 28 de septiembre de 2000, con escrito Nº 3833, solicitó al Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital concepto técnico relacionado con varios temas de la reestructuración entre los que se encontraba el proyecto de manual de funciones y requisitos, concepto que se rindió favorablemente el 3 de octubre de 2000.

Significa entonces que la demandada previó a la expedición del Acuerdo de junta directiva 005 de 2 de octubre de 2000, había elaborado el proyecto de manual de funciones y requisitos, el cual se aprobó al contar con la viabilidad técnica del organismo competente, mediante el Acuerdo 006 de 4 de octubre de 2000, como instrumento indispensable para realizar las incorporaciones, las cuales se efectuaron con la Resolución 003 de 9 de octubre de 2000, cinco días después de aprobado el respectivo manual de funciones.

La Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de 3 de mayo de 2007, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, Expediente 6811-05, actor: Adenis Vásquez Ramírez, demandado: Bogotá Distrito Capital y Otro, señaló sobre el tema del manual de funciones y requisitos lo siguiente:

“(...) El hecho de que el manual de funciones se haya expedido con posterioridad a la supresión del cargo no afecta el acto de retiro por tratarse de actuación posterior que no compromete la validez del acto demandado. En tal sentido, debe indicarse que ninguna de las normas que el actor considera violadas exige la expedición previa del manual de funciones y requisitos como condición determinante para la validez de la supresión del cargo” (1)

En este caso el acto acusado proferido con las facultades otorgadas en el artículo 5º del Acuerdo Distrital 11 de 2000, no se encuentra viciado de nulidad y lleva a la Sala a desestimar el cargo.

La incorporación

En cuanto a la reubicación del actor en la planta de personal de la demandada, es necesario tener en consideración que por virtud de la fusión de entidades públicas y la reducción de sus plantas de personal, es la administración la que tiene la facultad discrecional para decidir a quienes incorpora en los nuevos cargos, para lo cual deberá perseguir los fines de la norma y respetar los derechos de carrera administrativa y el mejor derecho de reubicación en cada situación particular, tal como lo dispone el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 que preceptúa:

“ART. 39.—Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional...”.

En el presente caso la administración no suprimió únicamente el cargo del demandante, el Acuerdo 11 de 22 de julio de 2000 suprimió en total nueve (9) cargos de médico especialista código 301 grado 09 de los hospitales fusionados, y creó solamente siete (7) cargos con la misma denominación, lo que indica que la modernización de la entidad y la mejora en la prestación del servicio no podría mirarse únicamente frente al cargo desempeñado por el actor, sino frente al conjunto de medidas que se tomaron para lograr el efecto deseado por la administración en la adecuación de su planta de personal al nuevo hospital.

La Sala viene sosteniendo que la desaparición de plazas de un empleo no supone que se tenga el derecho a incorporarse en los cargos que mantienen la misma denominación; en este caso el actor, debió demostrar en concreto su mejor derecho a ser incorporado sobre otra u otras personas que lo fueron u otra situación relevante, no es suficiente con hacer discernimientos generales sino que se hace necesario precisar en concreto los hechos y probarlos detalladamente en el proceso con relación a los incorporados en los cargos que se mantienen, lo cual no ocurrió.

Esta Subsección en sentencia del 16 de febrero de 2006, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicado 2843-04, en un tema de supresión de cargos manifestó:

“Es consecuencia lógica de la reducción de las plazas de un empleo el que no se pueda revincular a todos los funcionarios de la antigua planta de personal, por lo tanto corresponde decidir a la entidad qué funcionarios incorpora, respetando los derechos de carrera y el mejor derecho de que se pueda gozar en cada caso.

El mejor derecho, como argumento para permanecer en la nueva planta de personal, se deriva del artículo 125, según el cual el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; y del 209, según el cual la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Así las cosas, conforme se indicó en los razonamientos precedentes, como la sentencia que se cuestiona no tuvo fundamento en la existencia de un mejor derecho por parte del actor, sino en la circunstancia de la existencia de un empleo equivalente en la nueva planta de personal, que, como se vio, no es argumento válido para anular el acto de supresión del empleo del actor (...)”.

La violación del derecho a la igualdad afirmado por el actor por desvincularlo siendo un funcionario de carrera y fundamentado en aspectos como su experiencia, eficiencia, antigüedad y honestidad en el desempeño de sus labores, no son argumentos que respalden su inamovilidad, ya que la supresión de los cargos es una causal de retiro del servicio para los empleados indistintamente de la naturaleza de su empleo que esta justificada en el interés particular llamado a ceder ante el general.

El actor no logró demostrar que le asistiera un mejor derecho frente a las personas que fueron incorporadas en los cargos que se mantienen en la nueva planta de personal; efectivamente existió una reducción de cargos por supresión y se mantuvo la misma denominación del empleo, pero como antes se anotó al resultar insuficientes los empleos la administración incorporó a otros empleaos respetando los derechos de carrera en orden al mejor derecho, en consecuencia la sola aseveración del accionante no es suficiente para deducir que la selección de las personas incorporadas estuvo viciada y no fue objetiva ni confiable, se trata de afirmaciones vagas y sin respaldo probatorio.

Esta corporación en sentencia de 11 de septiembre de 2003, Expediente 5241 de 2002, consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, frente a la supresión de cargos y la imposibilidad material de incorporar preferencialmente a todo el personal que viene de la antigua planta, considero lo siguiente:

“(...)

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en los casos de supresión de empleos, como es lógico, siempre hay un número de servidores que deben ser retirados por esta causa. Tratándose de empleados de de libre nombramiento y remoción la situación no reviste discusión, pues la administración está en libertad para retirar sin ninguna consecuencia a quienes les haya sido suprimido su cargo, no ocurre lo mismo con los empleados inscritos en la carrera administrativa que tienen un tratamiento preferencial. No hay duda que su condición les da opción para ser reincorporados en forma preferente por la entidad a la que prestan sus servicios, pero ello no constituye un imperativo absoluto, es así como el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, bajo cuyo régimen se efectuó la supresión, prevé que en caso de no ser posible la revinculación dentro de los 6 meses siguientes a la supresión, el empleado tendrá derecho a una indemnización.

De manera tal que, así queden cargos idénticos dentro de la nueva planta de personal, no por ello la administración se encuentra compelida a revincular la totalidad de los funcionarios que se desempeñan en la antigua planta, porque el hecho de reducir el número de cargos significa, precisamente, la imposibilidad material de incorporar a todos aquellos empleados amparados por fuero de estabilidad. Afirmar lo contrario, conllevaría al entorpecimiento del proceso de reorganización, circunstancia que riñe con los principios que informan la facultad de supresión que apunta a la adecuación de las entidades en aras de optimización del servicio” (negrilla fuera de texto).

En igual sentido la Sección Segunda de esta corporación en sentencia de 6 de julio de 2006, actor Omar Benito Páez Jaimez, magistrada ponente Ana Margarita Olaya Forero, expresó lo siguiente:

“Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual denominación que no obstante serán diferentes empleos cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas; y la supresión del empleo no ocurrirá cuando subsistan en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, cuando las funciones asignadas, los requisitos y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, habrá ocurrido una real supresión de empleos”.

La supresión de un cargo de carrera administrativa puede ocurrir por diferentes razones, verbi gracia fusión o liquidación de una entidad pública; la reestructuración; por modificación de la planta de personal; por reclasificación de los empleos o simplemente por políticas de modernización del Estado con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-374 de 31 de marzo de 2000, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis, expresó:

“Igualmente, no hay duda de que la pertenencia a la carrera administrativa implica para los empleados escalafonados en ella la estabilidad en el empleo, sin embargo, esa sola circunstancia no obliga al Estado a mantener los cargos que éstos ocupan, por siempre y para siempre, pues pueden existir razones y situaciones que justifiquen la supresión de los mismos. La estabilidad, como tantas veces se ha dicho, “no significa que el empleado sea inamovible. (...).

— La supresión del cargo de los actores y la consecuente indemnización que debe proceder en el evento de operar la desvinculación, obedece a la aplicación de lo dispuesto en la Ley 443 de 1998.

— La facultad de suprimir cargos públicos, inclusive los que corresponden a funcionarios de carrera administrativa, está debidamente autorizada por la normatividad jurídica y no existe disposición legal que haga necesariamente obligatoria la reincorporación de todos los funcionarios que dentro de un proceso de reestructuración administrativa sean desvinculados de sus cargos”.

De tal manera que ni la carrera administrativa, ni ningún otro régimen de administración de personal que brinde garantías a quienes se hallen inscritos o escalafonados, constituyen impedimento para que el Gobierno Nacional, departamental, municipal o distrital, lleven a cabo, dentro de los parámetros constitucionales y legales, la supresión de empleos en las entidades que sean de su competencia.

Con las anteriores consideraciones, quedan sin fundamento las afirmaciones del recurrente y por lo tanto los cargos impetrados han de desestimarse, razón por la cual la Sala confirmará parcialmente las pretensiones de la demanda, y adicionando el proveído impugnado revocándola en relación con el oficio de 12 de octubre de 2000, que informó la supresión del cargo al actor y le garantizó la protección por el amparo sindical, pues se trata de una mera comunicación que conduce a declarar su inhibición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia de 18 de enero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, dentro del proceso promovido por Alejandro Afanador Montenegro contra el Hospital Centro Oriente ESE, de Bogotá D.C., que NEGÓ las suplicas de la demanda.

REVÓCASE en cuanto al oficio de 12 de octubre de 2000 que negó la pretensión y se declara la inhibición por no constituir acto administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: Bertha Lucía Ramírez de Paéz—Jesús María Lemos Bustamante—Gerardo Arenas Monsalve.

(1) Sentencia del Consejo de Estado, ponente doctor Jesús María Lemos Bustamante Sección Segunda, 5 de junio de 2003, Expediente con número interno 3982-2002, actor Carlos Enrique Rangel Centeno.

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