Sentencia 2481-07 de julio 24 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

ELEMENTOS SALARIALES FIJADOS POR NORMA DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL

Pueden estar vigentes si la asamblea en la época que la dictó tenía competencia para hacerlo.

EXTRACTOS: «El presente asunto se contrae a establecer si el artículo 20 de la Ordenanza Departamental de Boyacá 23 de 1959, aún se encuentra vigente, para que el actor pueda ser beneficiado por el incremento del 20% sobre la asignación básica, en razón a que el 10 de marzo de 2001 cumplió veinte años de servicio, sin tener la edad requerida por la ley para ser jubilado:

“Ordenanza 23 de 1959

Sobre asignaciones básicas del magisterio escolar y otras disposiciones sobre educación

(...).

ART. 20.—Los maestros de escuelas que habiendo trabajado veinte años de servicio y no tengan la edad requerida por la ley para ser jubilados, tendrán derecho a un 20% de aumento sobre su sueldo básico” (fl. 112).

Informa la parte actora que la Ordenanza 48 del 15 de diciembre de 1995, derogó en su totalidad la mencionada Ordenanza 23, pero que el Decreto Departamental 250 del 15 de marzo de 1996, que desarrolló aquella norma, protegió el derecho del incremento del 20%, para los docentes nacionalizados y departamentales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1995.

El juez a quo consideró que si bien la Ordenanza 23 de 1959, que estableció el incremento salarial del 20%, fue derogada por la Ordenanza 48 de 1995, en todo caso al entrar en vigencia la Constitución de 1991, sobrevino la inconstitucionalidad de la primera norma departamental, en razón a que la nueva Carta reservó la facultad de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos al Congreso y al Gobierno Nacional.

Como referente jurisprudencial de la Sección Segunda de esta corporación acerca del incremento, del 20% sobre la asignación básica que trata la Ordenanza 23 de 1959, se puede citar un caso similar (1) , sin embargo en aquella oportunidad, la Sala de la Subsección “B” quedó relevada para pronunciarse ampliamente con respecto al derecho que se reclama, por cuanto no se citaron debidamente los preceptos normativos en el escrito introductorio del proceso.

En cambio en esta oportunidad, la parte actora citó todas las normas territoriales pertinentes, y como en el recurso de apelación el recurrente debate la naturaleza jurídica del derecho contenido en la Ordenanza 23 de 1959, y la constitucionalidad y legalidad de la misma con base en las Constituciones de 1886 y 1991, procede la Sala a resolver el asunto, en el mismo orden propuesto.

Resulta pertinente establecer primero la naturaleza jurídica del derecho laboral, que estableció la Ordenanza 23, a favor de los maestros del departamento de Boyacá, porque tanto en la Constitución de 1886 como en la de 1991, la competencia que se fija para regular el régimen salarial no es la misma que se asigna para establecer el régimen prestacional.

Como las prestaciones sociales y el salario se derivan igualmente de la relación de trabajo, se hace necesario distinguirlas. Constituye salario todo lo que se paga directamente por la retribución o contraprestación del trabajo realizado, en cambio las prestaciones sociales se pagan para que el trabajador pueda sortear algunos riesgos claramente identificables, como por ejemplo el de la vejez (pensión), la enfermedad (seguridad social de salud) y el de la capacidad para laborar (vacaciones).

Las prestaciones sociales no emergen por criterios particulares y concretos, sino por aspectos generales en relación con todos los trabajadores o un grupo considerable de ellos, en cambio el salario sí se constituye frente a casos particulares y concretos, atendiendo un factor objetivo, esto es, en razón a la naturaleza del cargo, y/o otro factor subjetivo, por la persona que desempeña el empleo.

El primer factor depende de la responsabilidad y complejidad del cargo o empleo, y el segundo, entre otras circunstancias, según la capacidad, nivel académico o experiencia del empleado. Por causa de todos estos factores, el salario corresponde a una suma de varios valores que representan varios elementos salariales, de los cuales, de conformidad con cada régimen prestacional aplicable, algunos de ellos se tienen en cuenta para las prestaciones sociales, es decir, como factores salariales.

Bajo estos conceptos, la Sala puede concluir que el derecho laboral que trata la precitada Ordenanza Departamental 23, corresponde a un elemento salarial, porque fue creado solamente para aquellos docentes con 20 años de experiencia (factor subjetivo) que se encontraran por fuera de la edad, según la ley, de vejez; emolumento que se debe pagar calculando el 20% del sueldo (elemento salarial objetivo), es decir, siempre y cuando se siga ejerciendo la actividad docente.

Una vez definido que el derecho laboral contenido en la ordenanza que se examina, es un elemento salarial que incrementa el salario de los docentes más experimentados, corresponde ahora a la Sala examinar la competencia para fijar el régimen salarial departamental, desde la época en que se expidió la norma habilitante (1959), hasta el tiempo en que se consolidó el derecho (2001).

Cuando la Ordenanza 23 de 1959, se expidió, se encontraba vigente la Constitución de 1886, incluidas las reformas de los actos legislativos 3 de 1910 y 1 de 1945. En principio, el artículo 76 de esa Carta, si bien le confirió al Congreso la función de “Crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus dotaciones” (num. 7º), también autorizaba a esa corporación legislativa para “conferir atribuciones especiales a las asambleas departamentales” (num. 3º), autorización que se repitió en el artículo 187 ibídem, cuando señalaba que “Las asambleas departamentales, además de sus atribuciones propias, podrán ejercer otras funciones por autorización del Congreso”.

Después, el citado Acto Legislativo de 1910, facultó directamente a las asambleas para fijar “... el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos”, facultad ratificada por la Ley 4ª de 1913. Posteriormente, el referido Acto Legislativo de 1945, reiteró tanto la autorización para que el Congreso confiriera atribuciones especiales a las asambleas departamentales, como la facultad conferida por el acto legislativo de 1910, para que estas fijaran el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos.

De lo anteriormente expuesto y haciendo la salvedad que el término “salario” se empezó a utilizar fue a partir de la Ley 6ª de 1945, no existe duda alguna que para el año de 1959, el artículo 20 de la ordenanza departamental que reguló el tema salarial de los maestros públicos, fue expedida de conformidad con las reglas de competencia fijadas en los preceptos constitucionales y legales de la época, quedando dicha norma con plena validez y eficacia e incrustada en el ordenamiento jurídico colombiano.

Ahora bien, a partir del Acto Legislativo 1 de 1968, con las modificaciones de los artículos 76, 120 y 187 de la Constitución de 1886, se introdujo el concepto de escalas de remuneración, que debían ser establecidas por el Presidente de la República para el nivel nacional, y por las asambleas para la administración departamental, dejando a los gobernadores la función de fijar sus emolumentos.

Finalmente con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales, en términos de la Corte Constitucional (2) , quedó de forma concurrente, así:

“Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar solo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional”.

Así las cosas, como lo advirtió el tribunal, la nueva Carta de 1991, reservó la facultad de fijar el régimen salarial de los empleados públicos; en cabeza del Congreso y del Gobierno Nacional, sin perjuicio de la competencia asignada a las asambleas departamentales y a los concejos municipales para determinar las escalas salariales.

Esta corporación (3) interpretando el tratamiento normativo, doctrinario y jurisprudencial (4) de la noción de escala salarial, reafirmó la tesis sobre el carácter técnico de la competencia de las asambleas departamentales en materia salarial, por cuanto la facultad de fijar las escalas salariales es para determinar los grados o niveles para las distintas categorías de empleos y no para crear elementos salariales o factores salariales.

En este orden de ideas, resulta evidente que hubo un cambio de competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales a partir del año de 1968, situación que se consolidó definitivamente con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.

La primera conclusión a la que llega la Sala, frente al caso objeto de estudio, es que para el año de 1995, cuando la asamblea departamental de Boyacá, expidió la Ordenanza 48, que según la parte actora derogó la Ordenanza 23 de 1959, sin duda, quebrantó el nuevo orden constitucional y legal, pues al derogar un elemento salarial de los empleados departamentales, se arrogó facultades que estaban ya en cabeza del Congreso y en especial del Gobierno Nacional. Por tal motivo, es procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad contra la Ordenanza 48, y en consecuencia debe entenderse que esta nunca modificó, ni derogó la Ordenanza 23.

Ahora bien, como lo advierte el recurrente por el solo hecho de entrar en vigencia la Constitución de 1991, no se puede afirmar, prima facie, que ocurrió el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente de la Ordenanza 23 de 1959, porque el tránsito constitucional no conlleva forzosamente la derogación de todas las normas expedidas bajo la Constitución derogada. Este aserto lo esgrime con fundamento en el artículo 9º de la Ley 153 de 1887, que fija el criterio hermenéutico a la entrada de una nueva Constitución:

“ART. 9º—La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente”.

La inconstitucionalidad sobreviniente se predicará solo respecto de leyes vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución y como se ha afirmado tantas veces, produce un fenómeno jurídico asimilado parcialmente a la derogatoria.

Surge entonces, una regla para la aplicación de las normas expedidas bajo una Constitución derogada, cual es realizar un juicio de dichas normas frente a la Carta Constitucional vigente, de manera que si resulta claramente contraria a su letra o a su espíritu, según la ley, se entenderá derogada.

Sin embargo, debe atenderse también el desarrollo de la jurisprudencia constitucional (5) sobre el tema, que advierte que cuando la nueva Constitución cambia una competencia, no se puede aducir que exista entre el contenido de la nueva disposición y las demás normas preexistentes una contradicción a la letra o al espíritu de la nueva Carta, porque a las normas expedidas por una autoridad que era anteriormente competente a la luz de la anterior Constitución, no se les puede exigir la sujeción a unos preceptos formales que no habían entrado a regir en ese momento; por tanto, siempre se hace imprescindible considerar tales aspectos con arreglo a la Carta Política que estaba en vigor cuando fueron dictadas. Estas fueron algunas razones de la Corte:

“(...) tanto la Corte Suprema de Justicia como esta corporación han tenido ya ocasión de expresar que el análisis debe realizarse conforme al ordenamiento constitucional vigente en el momento en que fueron conferidas las facultades, tal como se desprende de los pronunciamientos expresos sobre la materia que a continuación se transcriben:

“(...) considera la corporación que la valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir estos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio. Mal podrían enervarse los efectos de lo que en su momento estuvo correctamente ejercido desde el punto de vista de la competencia, por el solo hecho de que en un momento ulterior se produjere un cambio normativo, pues ello equivaldría a asignarle efectos retroactivos al nuevo ordenamiento respecto de actos con cuya emisión, dentro del término y con los demás requisitos exigidos por el antiguo, ya se había consumado o agotado el ejercicio de la competencia correspondiente.

“Téngase en cuenta además, que la validez formal de la expedición de un acto, en la que queda incluido el elemento de la competencia de su autor, depende, de acuerdo con criterios de aceptación general en materia de aplicación de la norma jurídica en el espacio y en el tiempo, de la ley vigente en el lugar o en el momento de su celebración, plasmadas en los conocidos aforismos ‘locus regit actum’ y ‘tempus regit actum’. En otras palabras, la nueva ley sobre competencia y forma regirá “ex nunc” , no “ex tunc”.

“Así que en este preciso punto está lejos de tener cabida el fenómeno de la retroactividad de la nueva Constitución; al contrario, lo que sucede es que la de 1886 continúa proyectando efectos aún después de perder vigencia o aplicabilidad. Para el caso, los efectos de la norma de facultades se objetivan en los decretos de desarrollo, cuya supervivencia depende de aquella, entratándose de competencias y situación”.

“Por otra parte, de optarse por una solución diferente se causarían traumatismos de incalculables consecuencias a la sociedad, al sumirla en la incertidumbre sobre la vigencia de gran parte del ordenamiento jurídico por el que se venía rigiendo. Piénsese por ejemplo, en lo que implicaría para el país la posible desaparición, de un momento a otro, de casi todos los códigos, expedidos —como han sido— en desarrollo de facultades extraordinarias que hoy, según el artículo 150-10 de la Constitución que hace poco entró en vigor, no pueden emplearse para semejante propósito; o la del sistema tributario nacional condensado en el estatuto tributario (D. 624/89) que igualmente es fruto de esta clase de facultades, no utilizables en la Constitución de 1991, para decretar del mismo precepto superior citado””.

Como la norma que se estudia, ya se confrontó con los preceptos de competencia vigentes al tiempo en que expidió, queda por analizar si las demás disposiciones constitucionales actuales riñen o no con el reconocimiento y pago de los incrementos salariales por antigüedad para los educadores territoriales; y al respecto encuentra la Sala que frente a la Constitución de 1991, no existe ninguna disposición que contraríe el reconocimiento y pago de los incrementos por antigüedad para los empleados o docentes territoriales, para pensar que quedaron excluidos o proscritos.

En vista de que el artículo 20 de la Ordenanza 23 de 1959, no fue derogado ni modificado por su autor, cuando tenía competencia para ello, y como además sobrevivió ante la transición constitucional, resta por dilucidar si la nueva autoridad a la que le fue atribuida la competencia expidió una nueva reglamentación del derecho allí contenido. Y frente a este tema de los incrementos salariales por antigüedad para los empleados territoriales o para los educadores del mismo orden, no encuentra la Sala ninguna norma expedida por el Congreso Nacional o por el gobierno, con posterioridad al Acto Legislativo 1 de 1968, a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 o a la Ley 4ª de 1992.

De todo lo anterior, fuerza concluir lo siguiente: el derecho creado por la Ordenanza 23 de 1959, para los docentes del departamento de Boyacá que cuentan con 20 años de servicios, sin edad para pensionarse, aún cuenta con plena validez y eficacia, porque:

1) El autor de la ordenanza tenía atribuciones para fijar los salarios de los empleados territoriales y por ende podía crear un elemento salarial para los docentes del mismo orden.

2) Contra la Ordenanza 48 de 1995, que derogó la Ordenanza 23 de 1959, se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad, porque la asamblea departamental para el año de 1995, ya no tenía competencia para modificar el régimen salarial de los empleados departamentales.

3) Las actuales disposiciones constitucionales no riñen con el reconocimiento y pago de los incrementos salariales por antigüedad para los empleados territoriales ni para los educadores del mismo orden, y

4) Porque las autoridades competentes para fijar el régimen salarial después del Acto Legislativo 1 de 1968, de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 o de la Ley 4ª de 1992, no han reglamentado, modificado o derogado el mismo elemento salarial, reconocido por el artículo 20 de la Ordenanza Departamental de Boyacá 23 de 1959.

En consonancia con las consideraciones que anteceden, la Sala revocará la sentencia apelada, para en su lugar declarar la nulidad del acto acusado, y al mismo tiempo condenar al demandado a reconocer y pagar al señor Ricardo Nel Ayala Becerra a partir del 10 de marzo de 2001, fecha en la cual cumplió 20 años de servicios como docente, el sobresueldo del 20%, que trata el artículo 20 de la Ordenanza Departamental de Boyacá 23 de 1959».

(Sentencia de 24 de julio de 2008. Radicación interna 2481-07. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren).

(1) Sentencia del 25 de mayo de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(2) Sentencia C-510 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(3) Concepto 1518, M.P. Susana Montes de Echeverri.

(4) Sentencia C-416 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(5) Sentencia C-014 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón.

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