Sentencia 2481 de junio 21 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA - SALA DE CONJUECES

EL BUEN CRÉDITO EN EL EJERCICIO PROFESIONAL O DE LA CÁTEDRA

COMO REQUISITO PARA SER MAGISTRADO DE LAS ALTAS CORTES.

EXTRACTOS:«Justamente la necesidad de rescatar las posibilidades de los juristas meritorios para el desempeño de la magistratura, lo cual supone la validación de los méritos que puedan ser exhibidos en su quehacer propio por los jurisperitos que escogen otras expresiones de su vocación, distintas como tales del ejercicio judicial, es lo que determinó la rápida derogación del régimen de acceso a la magistratura en la Corte Suprema exclusivamente por carrera judicial, vale decir, solo por obra del factor "experiencia". A ello proveyó el Acto Legislativo emitido en 1947, que destina sus dos artículos a reemplazar los numerados como 51 y 56 de la reforma inmediatamente anterior, con el efecto de restablecer la estructura tradicional del régimen de requisitos para ser magistrado en la Corte o en los tribunales. Dijo entonces el artículo 1º de la nueva enmienda:

"ART. 1º—El artículo 51 del Acto Legislativo 01 de 1945 (artículo 150 de la codificación constitucional anteriormente vigente) quedará así.

"Para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia se requiere ser colombiano de nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía; tener mas de treinta y cinco años de edad y ser abogado titulado, y, además, haber sido magistrado de la Corte Suprema de Justicia, en propiedad, o magistrado de alguno de los tribunales superiores de distrito, por un período no menor de cuatro años; o fiscal de tribunal superior por el mismo tiempo; o Procurador General de la Nación por tres años, o procurador delegado por cuatro; o consejero de Estado por el mismo período, o haber ejercido con buen crédito, por diez años a lo menos, la profesión de abogado, o el profesorado en jurisprudencia en algún establecimiento público”". (Subraya la sección)

El régimen restaurado es el que la Constitución de 1991 adoptó como esquema para el tratamiento de la misma problemática, con las variantes introducidas por ella en la otra dimensión del sistema, la relativa al proceso de designación y a los órganos habilitados para hacerla, diferente para la Corte Suprema y el Consejo de Estado, por un lado, cuyos magistrados coopta la corporación respectiva escogiendo de lista que formula el Consejo Superior de la Judicatura, y para la Corte Constitucional por otro, cuyos magistrados elige el Senado de temas conformadas por el Presidente de la República, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia en número de tres por cada una de esas fuentes. También, como es obvio, con las variantes que naturalmente se desprenden del hecho de no tener en virtud de ella la rama judicial un vértice único sino estar provista de un órgano superior cada una de las jurisdicciones que la Carta estructura y estar colocados los tres entre sí en situación de paridad jurídica e institucional. Estas mutaciones, siendo trascendentales, no afectan ninguno de los rasgos esenciales del régimen de los requisitos personales de los magistrados, que no sufrió en tal razón alteración significativa.

7. Si el valor técnico de la experiencia está circunscrito al ejercicio judicial previo, ¿cómo se configuran en la Constitución las otras dos manifestaciones relevantes de la idoneidad por mérito?. Ellas, claro está, obedecen a otras tesituras axiológicas dentro del mismo propósito de reservar para la excelencia profesional la cumbre judicial, constituida ahora por tres organismos. De no ser así, el telos de la institución de los requisitos, su intención de constituir un limite a la discrecionalidad de la potestad de integrar la rama judicial (en el nuevo régimen, los órganos que formulan ternas o listas y los que escogen finalmente los magistrados) se frustraría o desaparecería por completo. Mas aún: la norma que la contempla tendría un perverso efecto contrario a su propósito, ya que acarrearía un ensanchamiento de la facultad de nombrar hasta llegar a caracterizarla como típica y plenamente discrecional.

Se entiende entonces que el elemento material del ejercicio profesional en la segunda y en la tercera vía de acceso esté unido a una calificación que no puede separársele por expresa disposición de la Constitución, esto es, el elemento cualitativo constituido por el "buen crédito". El requisito tiene entonces (i) un sustrato material representado por el ejercicio de la abogacía o de la cátedra, (ii) una dimensión cuantitativa, por lo mismo mensurable: la duración del ejercicio, señalada para ambos, al igual que para la experiencia, en 10 años, y (iii) otra cualitativa, igualmente determinante: el "buen crédito" que califica ese ejercicio.

Se advierte la trascendencia de la caracterización cuantitativa pero, sobre todo, de la cualitativa, cuando se cae en cuenta de que, sin ellas, la fuerza restrictiva que el establecimiento de requisitos quiere tener según el propósito de la Constitución seria nugatoria y que su virtualidad de obrar como limite objetivo de la legitimidad del ejercicio del poder nominador desaparecería en la realidad porque, en su hipotética ausencia, todos los abogados y profesores serian susceptibles del señalamiento omnipotente y libérrimo de éste.

8. No ofrece al intérprete ningún problema determinar el sustrato material del ejercicio docente en ciencias jurídicas, para el cual la Constitución solo exige que se realice "en establecimientos reconocidos oficialmente" (art. 232). La norma es suficientemente completa e inequívoca cuando se refiere a ella como manifestación de la idoneidad por mérito. En cambio, es susceptible de diversas posibilidades interpretativas el reconocimiento de lo que constituye el ejercicio relevante de la abogacía, y de ahí que la jurisprudencia haya debido ocuparse reiteradamente del tema.

En todo caso es forzoso tener presente la definición legal de abogado proporcionada por el artículo 3º del decreto 196 de 1971 al señalar que lo es "... quien obtiene el correspondiente título universitario de conformidad con las exigencias académicas y legales". La función y misión del abogado, definidas en los artículos 1º y 2º, completan la noción del ejercicio de su profesión en cuanto tal, según los siguientes mandatos:

"ART. 1º—La abogacía tiene como función social colaborar con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país, y en la realización de una recta y cumplida administración de justicia.

ART. 2º—La principal misión del abogado es defender en justicia los derechos de la sociedad y de los particulares. También es misión suya asesorar, patrocinar y asistir a las personas en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas".

La aplicación de estas normas a la interpretación del alcance de la exigencia del ejercicio de la abogacía con buen crédito para el acceso a la magistratura en los dos órganos judiciales que encabezan la jurisdicción ordinaria y la contencioso administrativa (C.P., capítulo 2 y 3, título VIII) y del que constituye la Jurisdicción Constitucional (capítulo 4, ibídem) ha sido materia de diversos fallos del Consejo de Estado en la Sección Quinta (sent., oct. 1º/92, exp. 0676 y sent. abr. 18/97, exp. 1628) y en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. El entendimiento del fenómeno del ejercicio de la abogacía que discurre por esos cauces jurisprudenciales se resume en el fallo de la última proferido el 27 de mayo de 2001 (exp. IJ 015) con ponencia del H. C. Dario Quiñones, en el cual se dijo:

"De manera que en esta oportunidad la Sala acoge el criterio que sobre el ejercicio de la profesión de abogado ha expuesto la Sección Quinta en las providencias antes mencionadas, pues considera que, en realidad, no solo comprende la actividad de litigar desarrollada por los abogados, sino, igualmente, toda aquella actividad jurídica que implique la aplicación de los conocimientos de la ciencia del derecho en la ordenación y desenvolvimiento de las relaciones jurídicas propias o de terceros, incluidas las del Estado, por parte de esos profesionales. Comprende, entonces, además de la actividad litigiosa, las correspondientes a las labores de asesoría y consultorio, de manera independiente y aquellas que se desarrollan en un cargo público o privado, así como las propias de las funciones judiciales".

Más adelante, ocupándose la misma sentencia de distinguir el rigor de la misma exigencia de ejercicio profesional con buen crédito en cada uno de los textos constitucionales que la contienen, el 232 que es matriz principal del presente fallo y el 255, relativo este último a la elegibilidad para el Consejo Superior de la Judicatura, obiter dictum acotó el sentido de la especie normativa en cuestión para el aspecto que interesa a este proceso, el del requisito de ejercicio de la abogacía referido a los magistrados de la Corte Constitucional y de los órganos homólogos en las otras jurisdicciones:

"7. De modo que una interpretación sistemática de los artículos 232 y 255 de la Carta Política permiten concluir que el ejercicio de la profesión de abogado, entendido como experiencia para ocupar los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, comprende el desempeño de cargos en la rama judicial o en el Ministerio Público, o el ejercicio de la cátedra en disciplina jurídica en establecimientos reconocidos oficialmente o el ejercicio de cualquier otra actividad jurídica, bien sea como litigante, asesor, consultor o en el desempeño de cualquier otro cargo público o privado. El alcance restringido y residual del ejercicio de la profesión de abogado que se podría extraer del artículo 232 para decir que no comprende el desempeño de cargos en la rama judicial y en el Ministerio Público ni el ejercicio de la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas pues estas modalidades de la experiencia están contempladas de manera separada en esa norma, no se puede extender al artículo 255 para concluir, entonces que para ocupar el cargo de magistrado el Consejo Superior de la Judicatura, la experiencia en la profesión de abogado no se puede acreditar con el desempeño de cargos en la rama judicial o el Ministerio Público..." (sin subrayas el original).

Esta concepción de lo que es ejercicio de la profesión de abogado coincide con la postulada por el Departamento Administrativo de la Función Pública en el dictamen titulado alcance de la expresión "haber ejercido la profesión de abogado durante 10 años con buen crédito" radicación 15502/99, que emitió con destino a la comisión de acreditación y documentación del H. Senado de la República el 2 de diciembre de 1999. La doctrina sostenida en él fue tomada posteriormente en cuenta como guía del proceso electoral que condujo a la renovación de la Corte Constitucional, tanto en su referencia al concepto de ejercicio propiamente tal, como en lo relativo al alcance de su elemento cualificador, el "buen crédito", con el efecto desorientador que sobre este último aspecto puntualizará la sección más adelante. En lo relativo al sustrato material del ejercicio, dice el dictamen, en términos que la sección comparte.

"En conclusión, hay ejercicio de la profesión de abogado cuando se desarrollan actividades propias de la misma, aplicando conocimientos que solo se adquieren dentro de la formación profesional de esta disciplina y solamente después de haber culminado la respectiva carrera".

9. Como se dijo atrás, el acento axiológico de la norma en comentario se centra en el elemento cualitativo del buen crédito. Es de esta noción de donde el ejercicio docente y el forense extraen la fuerza que les permite concurrir con la experiencia judicial para calificar, a quien no reúne ésta, de apto para el servicio en las cortes superiores, adquiriendo el relieve de fenómeno que condensa un valor equiparado al de la experiencia que es predicable solo de quien ya ha ejercido la jurisdicción, como también se expuso. El reformador de 1947, al rectificar el desvío del régimen constitucional respecto de la norma tradicional vigente desde 1886 que eliminó dos de las tres vías de acceso a la magistratura y dejó en pie solo la vinculada al ejercicio judicial previo corroboró, enfatizándola, la importancia del ejercicio calificado en las otras posibles actividades del jurista que volvieron a ser idóneas para abrir el acceso a la Corte. Si, todo ejercicio profesional o docente durante diez años adquiriera ese relieve y bastara para causar ese trascendental efecto, la carrera judicial se vendría abajo y la idoneidad por mérito que se reconoce en la Constitución Política actual a quien haya sido juez vendría a ser atribuida en igual medida a quien no lo haya sido. En otras palabras: una norma que, a vuelta de establecer como requisito el ejercicio de cargos en la rama judicial y el Ministerio Público durante 10 años, otorgara los mismos efectos al ejercicio como abogado o profesor por el mismo lapso, no estaría distinguiendo tres hipótesis sino una sola mencionada de tres maneras distintas, a saber, el requisito (único en esa hipótesis) de ser abogado por 10 años. Y lo que es más importante: seria una norma impotente para cumplir la función de contrapeso limitativo de la discreción nominadora, pues indicaría una restricción tan débil (10 años de ejercicio en cualquier modalidad) que nada significaría en relación con su cometido que es también el de reclamar en el candidato a vincularse al máximo nivel en el conjunto de órganos del poder público una calificación que indique su aptitud para una misión tan exigente.

10. Por eso, desde el punto de vista constitucional, es inviable la tendencia reductiva del alcance de la norma que contempla el requisito del ejercicio profesional calificado, con el efecto de reducir su rigor, perceptible en algunas interpretaciones del artículo 232 de la Constitución y en la praxis institucional de su aplicación. Presente en ciertas expresiones de la jurisprudencia y en la conducta de los órganos encargados de la postulación o de la elección final como procesos electorales complejos de los magistrados a quienes se refiere dicha norma, esa consideración reduccionista pone el énfasis en la discusión de lo que es ejercicio de la profesión (su sustrato material) para excluir o incluir en el concepto modalidades especificas de la actividad que el jurisconsulto despliega en el foro, y aplica apenas una consideración marginal a la calificación de dicho sustrato material. El "buen crédito" pasa así a convertirse en un inerte añadido literario, carente de todo rigor preceptivo, unas veces porque se ignora por completo, otras porque se le interpreta como sinónimo de buena conducta, y, las más, porque se equipara a la simple ausencia de descrédito.

No solo es rechazable, como lo es de toda obviedad, la primera de esas direcciones hermenéuticas si puede llamarse así a la preterición de una parte de un precepto cualquiera cuando se le interpreta. También lo es la que asimila el "buen crédito" a la "buena conducta" o a la ausencia de descrédito, porque en ambas falta aquella connotación inequívoca de reconocimiento de aptitud y probidad particulares que lleva anexo el sentido natural y obvio del crédito. El libelo de contestación de la demanda identificó acertadamente esas connotaciones de singularidad en los merecimientos del jurista inherente al concepto de "buen crédito" cuando, tras acudir al diccionario de uso común de la lengua castellana y a otro de reconocidas autoridades actuales, circunscribe el alcance positivo del vocablo, así:

"Este diccionario en la definición de "crédito", registra la acepción "buen crédito" como reputación, fama, autoridad". Reputación es, a su vez, "opinión que las gentes tienen de uno como sobresaliente en una ciencia, arte o profesión", fama es la "opinión que la gente tiene de la excelencia de un sujeto en su profesión o arte" (3) y autoridad es "crédito y fe que, por su mérito y fama, se da a una persona o cosa en determinada materia (6).

En similar sentido, el diccionario del español actual (Manuel Seco, Olimpia Andrés, Gabino Ramos) registra bajo el vocablo "crédito" reputación o fama" (2). Reputación, a la vez, consiste en la "opinión de los demás (respecto a una persona) en el aspecto moral o profesional", y fama es la “condición de ser conocido por mucha gente o la "buena opinión que la gente tiene (sobre alguien o algo)" (escrito de contestación de la demanda, fl. 165).

Para mayor abundancia, la Real Academia ilustra la acepción siempre singularizadora del mérito implicada en la expresión que se comenta cuando aparece en la locución del habla común "sentar o tener sentado, el crédito", cuyo sentido es: "Afirmarse o establecerse en la buena fama y reputación del público por medio de sus virtudes, de sus letras, o de sus loables acciones". Resulta pertinente anotar, además, que siendo en todos los casos inherente una connotación positiva a la noción de crédito, la Carta todavía le añade al que sirve de base a la idoneidad por mérito la nota de "bueno" para reforzar el alcance diferenciador que busca en los magistrados de los órganos superiores de justicia con respecto a la masa común de abogados. Y esa locución “buen crédito” es usada justamente por el mismo diccionario de la Real Academia como sinónimo de "prestigio" en la primera acepción de esta palabra, definida así: "realce, estimación, renombre, buen crédito" (sin subrayas en el original, 21a. Edición del Diccionario de la Lengua Española Real Academia Española, 1992).

11. Crédito es, entonces, prestigio y no solo "buena conducta" que simplemente pone al abrigo de reproche, ni tampoco ausencia de descrédito, que apenas seria la negación de una calificación negativa. El crédito del abogado en su desempeño forense que la Constitución contempla como calidad que habilita para los destinos mas elevados viene a consistir en la opinión común y generalizada que destaca, al mismo tiempo y en un mismo juicio colectivo, la aptitud técnica de alguien como jurisperito, la calidad de la ciencia relativa a las disciplinas del derecho que aplica en su actividad de litigante o asesor, y la rectitud y responsabilidad habituales de su conducta profesional, todo lo cual lo presenta ante sus conciudadanos como singularmente confiable y meritorio. Esa reputación, que distingue y realza porque engloba en una valoración positiva la pericia, el conocimiento y el rigor ético como características de la práctica habitual de un oficio, constituye un hecho social, una percepción difundida en el público sobre las condiciones que acompañan el despliegue de la actividad propia del abogado que disfruta de ella.

En esa perspectiva la "buena conducta" es apenas un presupuesto del "buen crédito" en el ejercicio profesional del abogado, y la ausencia de descrédito un supuesto negativo del mismo. Constituyendo una y otra condiciones necesarias, no son suficientes para atribuir el buen crédito que es, justamente, aquella nota sobresaliente que se construye sobre ellas o a partir de ellas.

Ahora bien: el hecho de que la Constitución contemple como alternativas las tres hipótesis que sirven para establecer la idoneidad por mérito dotándolas de autonomía recíproca para permitir que una cualquiera de ellas opere como fundamento suficiente de la legitimidad de una elección, acarrea como consecuencia que "el buen crédito" adquiera connotaciones especificas en cada una de las dos vías que lo incluyen como elemento cualificador, de conformidad con la diversa naturaleza e implicaciones de su respectivo sustrato material, que es, en un caso, el ejercicio profesional que se desarrolla como servicio a la sociedad en general en sus necesidades de asistencia jurídica, y, en el otro, el de la enseñanza de las disciplinas jurídicas, más reducido y estrecho por su propia índole y su propio objetivo. De allí que el alcance del concepto de "buen crédito" expuesto atrás por la sección sobre los lineamientos de la hipótesis más generalizada del ejercicio forense deba registrar las peculiaridades del ejercicio docente cuando se considera éste: a su respecto el "buen crédito" se contrae a las exigencias de la actividad académica que se desarrolla en el seno de una comunidad particular y gravita sobre una de las varias dimensiones del que hacer del jurista, el cultivo del conocimiento como tal.

12. Surge de lo dicho la insuficiencia de la caracterización de buen crédito de los abogados que prohija el Departamento Administrativo de la Función Pública en el concepto citado antes, cuyo sentido se condensa en el siguiente párrafo:

"En cuanto a las condiciones que implican el ejercicio de la profesión "con buen crédito", se considera, teniendo en cuenta las normas sobre responsabilidades y sanciones para el abogado, así como apartes de la Jurisprudencia transcrita, que se ha ejercido la profesión con buen crédito cuando por actuaciones propias del ejercicio de esta profesión no se ha sido objeto de sanciones de cualquier tipo (administrativas, disciplinarias, judiciales, etc) como resultado de investigaciones por faltas contra la ética y el régimen disciplinario del abogado".

Un entendimiento similar de la institución en juego adoptó el H. Consejo de Estado en la sentencia proferida el 12 de octubre de 2000 (Consejero Ponente doctor Reinaldo Chavarro Buriticá), por la Sección Quinta (rad. 2368, 2374), en la cual, al investigar el cumplimiento del mismo requisito de ejercicio profesional con buen crédito concebido por el artículo 255 de la Constitución Política en los mismos términos que su correspondiente del artículo 232, respecto de un ciudadano electo como magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, declaró probado el buen crédito en el ejercicio profesional mediante declaraciones extra-proceso allegadas al expediente y certificaciones expedidas por la Procuraduría General de la Nación y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en las cuales consta que el demandado "no ha sido sancionado".

Con el respeto que la sección integrada por conjueces para el conocimiento del presente proceso profesa por las orientaciones jurisprudenciales del H. Consejo de Estado en general y de la sección cuyos miembros institucionales reemplaza accidentalmente en particular, las razones expuestas a lo largo de esta providencia ponen de presente que, por lo que hace al fallo que debe desatar este litigio, se encuentra en el caso de deber apartarse de la doctrina implícita en el precedente citado y de acogerse a un cauce decisional distinto del señalado en él.

(...).

La sección debe reiterar que no es la apreciación del "buen crédito" dentro del proceso de nulidad que se surte ante el órgano judicial la que legitima desde el punto de vista constitucional la comprobación del requisito. Tal alcance solo puede tenerlo la evaluación que incorporan al acto, como uno de sus elementos intrínsecos, los órganos a los que la Constitución, tras habilitarlos para llevar a cabo la elección, les impone inseparablemente la obligación de hacerla recaer solo en persona que su juicio objetivo y serio les indique como apta al efecto por reunir los requisitos respectivos. Si así no fuera, es decir, si la ausencia de evaluación por el Honorable Consejo de Estado y por el Honorable Senado de la República en casos como el presente pudiera ser sustituida por la que eventualmente llegue a cumplirse en un contingente proceso de nulidad que puede seguir o no a la elección irregular, serían los jueces y no los órganos señalados inequívocamente por la Carta los que en realidad harían la elección de magistrados».

(Sentencia de 21 de junio de 2002. Expediente 2481. Conjuez Ponente: Dr. Hernando Yepes Arcila).

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