Sentencia 24812 de julio 5 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 68001-23-15-000-1998-01597-01(24812)

Consejera ponente:

Dr. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Sociedad Concay S.A

Demandado: Departamento de Santander

Referencia: Apelación - Sentencia Ejecutiva

Bogotá, D.C., cinco de julio de dos mil seis

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra la sentencia de 5 de diciembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por la cual se resolvió:

“1. Declárase insubsistente la actuación por no existir título ejecutivo y por tanto abstenerse de seguir adelante con la ejecución.

2. Se ordena levantar las medidas cautelares decretadas en la presente actuación”.

La providencia será modificada para declarar la prosperidad de las excepciones de pago y compensación y se ordenará la terminación del proceso.

I. Antecedentes

1. La demanda

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Santander, el 16 de octubre de 1998, la sociedad Concay S.A., a través de apoderado judicial, presentó demanda ejecutiva en contra del Departamento de Santander con el fin de hacer efectivas las siguientes pretensiones:

“1.1. Libre mandamiento ejecutivo a favor de la Sociedad Concay S.A. y en contra del Departamento de Santander por las siguientes cantidades de dinero:

1.1.1. Por la suma de treinta y cinco millones trescientos veinticuatro mil cuatrocientos cincuenta y seis pesos ($35.324.456) m/cte. Como capital del saldo del anticipo, desde el 23 de junio de 1998.

1.1.2. Por los intereses moratorios a la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado de la suma anteriormente mencionada desde el día 23 de junio de 1998 hasta cuando se verifique el pago.

1.1.3. Por la suma de veintiocho millones setecientos treinta y siete mil novecientos treinta pesos con cincuenta centavos ($28.737.930,50) m/cte. Como capital vinculado al Acta de Recibo Parcial de Obra Nº 1 de fecha 18 de julio de 1997, correspondiente a la ejecución parcial del Contrato de Obra Nº 199/97.

1.1.4. Por los intereses moratorios a la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado de la suma anteriormente mencionada desde el día 18 de julio de 1997 hasta cuando se verifique el pago.

1.1.5. Por la suma de cuarenta y tres millones ochocientos setenta y dos mil veintiocho pesos ($43.872.028) m/cte. Como capital vinculado al valor del Acta de Recibo Parcial de Obra Nº 2 de fecha 19 de agosto de 1997, correspondiente a la ejecución parcial del Contrato de Obra Nº 199/97.

1.1.6. Por los intereses moratorios a la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado de la suma anteriormente mencionada desde el día 19 de agosto de 1997 hasta cuando se verifique el pago.

1.1.7. Por la suma de cuarenta y dos millones trescientos veintitrés mil novecientos diez pesos ($42.323.910) m/cte. Como capital vinculado al valor del Acta de Recibo Parcial de Obra Nº 3 de fecha 18 de septiembre de 1997, correspondiente a la ejecución parcial del Contrato de Obra Nº 199/97.

1.1.8. Por los intereses moratorios a la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado de la suma anteriormente mencionada desde el día 18 de septiembre de 1997 hasta cuando se verifique el pago.

1.1.9. Sírvase conceder el ajuste del valor de las condenas que se resuelvan al momento de dictar la sentencia correspondiente a cargo de la entidad demandada y ordenar determinar dicho monto tomando como base el IPC, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del CCA” (fls. 43 a 45, cdno. 1)

En escrito separado solicitó como medida cautelar, el embargo y secuestro de las cuentas corrientes y de ahorro que la entidad demandada tuviese en diferentes entidades bancarias de la ciudad de Bucaramanga; para el efecto solicitó oficiar a las siguientes entidades financieras: Banco Mercantil, Banco BBVA Ganadero, Banco Caja Agraria, Banco Central Hipotecario, Banco del Estado, Corporación de Ahorro y Vivienda Davivienda y Corporación de Ahorro y Vivienda Granahorrar; esta solicitud fue atendida por auto de 31 de mayo de 1999 y se perfeccionó según el oficio visible a folio 32 del cuaderno de medidas cautelares auxiliado por el oficial de cuentas corrientes del Banco del Estado sucursal Bucaramanga.

2. Las anteriores pretensiones fueron fundamentadas en los hechos que se sintetizan a continuación.

a) El 23 de mayo de 1997 la sociedad Concay S.A. y el Departamento de Santander suscribieron el contrato de obra Nº 199/97, el cual tenía por objeto el mejoramiento de la vía Troncal del Magdalena Medio - Puerto Parra.

b) De acuerdo con la cláusula cuarta del citado contrato se estableció su valor en la suma de $ 412.549.531 y su plazo en cinco meses (cláusula segunda).

c) En relación con la forma de pago las partes convinieron:

“CLÁUSULA OCTAVA: FORMA DE PAGO. EL DEPARTAMENTO pagará al CONTRATISTA el valor del contrato según actas mensuales de avance de obra de cuyo valor se amortizará el CINCUENTA por ciento (50%) correspondiente al anticipo; PARÁGRAFO PRIMERO: Los pagos que reciba el CONTRATISTA serán las sumas provenientes de multiplicar las cantidades de obra ejecutada, por los precios unitarios que figuran en la propuesta, el cual incluye todos los costos directos e indirectos imputables a la correcta ejecución de las obras; PARAGRAFO SEGUNDO: ANTICIPO. Constituida la fianza que lo ampara, EL DEPARTAMENTO, concederá al CONTRATISTA un anticipo por el CINCUENTA por ciento (50%) del valor del contrato; PARÁGRAFO TERCERO: AMORTIZACIÓN. La amortización del anticipo se hará mediante deducciones del CINCUENTA por ciento (50%) de las órdenes de pago correspondiente a las actas de recibo de obra; … PARAGRAFO QUINTO: Dentro de los cinco (5) primeros días calendario del mes siguiente al de la ejecución de las obras, se elaborarán entre el Interventor y el Contratista actas mensuales que registren el valor de las obras ejecutadas. El valor de cada acta será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra por los precios unitarios que figuran en la propuesta. La interventoría podrá en las actas hacer correcciones o modificaciones a cualquiera de las actas anteriores aprobadas por ella. Ningún certificado que no sea el de recibo definitivo de la totalidad de las obras deberá considerarse como aprobación de algún trabajo u obra;…” (fl. 5, cdno. 1)

d) La ejecutante constituyó la garantía única Nº GU 01-01-0535919 y suscribió la póliza de responsabilidad civil extracontractual Nº RCE 02-01-053-59, expedidas por la compañía de seguros Confianza S.A. a favor del Departamento de Santander; realizó el pago de los derechos de publicación del contrato en la gaceta Departamental de Santander y el pago del impuesto de timbre correspondiente, cumpliendo con esto los requisitos exigidos por la Ley 80 de 1993 para la ejecución del contrato.

e) Para efectos del pago del anticipo la contratista mediante comunicación CCY 1031, recibida por el Departamento el 4 de junio de 1997, entregó la póliza de amparo de buen manejo y uso del anticipo, de conformidad con lo pactado en el parágrafo segundo de la cláusula octava del contrato.

f) La contratista inició la ejecución del contrato de obra Nº 199/97 el día 18 de junio de 1997 y realizó 3 entregas parciales de obra al Departamento, las cuales fueron recibidas a satisfacción por el representante del Departamento y el interventor.

g) El Departamento no realizó los pagos del anticipo ni de las tres entregas parciales de obra, de acuerdo con los términos establecidos en el contrato, adeudando por tal motivo las siguientes sumas: $28.737.930,50 por concepto de acta de recibo parcial de obra Nº 1 más los intereses correspondientes; $43.174.597, imputables al acta de recibo parcial de obra Nº 02 más sus intereses correspondientes; y $42.323.910 por concepto de acta de recibo parcial de obra Nº 3 mas sus respectivos intereses.

h) Manifestó la actora que la entidad demandada realizó varios pagos parciales, los cuales imputó todos al anticipo, de la siguiente manera:

El primero el día 6 de mayo de 1998 por $206.274.765,50, correspondiente al valor del anticipo, al cual la parte actora le aplicó la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado (artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 679 de 1994), desde el día 4 de junio de 1997 (fecha en que afirmó ha debido recibirse el pago) causándose una mora de 334 días, para arrojar la suma de $270.328.262, y restándole a ésta el valor de dicho abono, resultó un saldo de $64.053.496, a 6 de mayo de 1998.

Al anterior saldo ($64.053.496) le aplicó la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre su valor histórico actualizado (artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 679 de 1994), desde el 6 de mayo de 1998 (día del pago del primer abono) hasta la fecha del pago del segundo abono, 23 de junio de 1998, lo que arrojó como saldo del anticipo $77.538.419. A esta suma le restó el segundo abono de $43.873.028, quedando pendiente un saldo de anticipo de $ 33.666.391 a 23 de junio de 1998.

A éste último valor ($ 33.666.391) también le aplicó la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre su valor histórico actualizado (artículo 4 numeral 8 de la Ley 80 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 679 de 1994), desde el 23 de junio de 1998 (día del último pago), hasta el 14 de octubre 1998 (fecha cercana a la de presentación de la demanda), lo que arrojó un saldo de $35.324.456, suma que es objeto de las pretensiones ejecutivas, como saldo del anticipo.

ii) En las anteriores condiciones, el Departamento de Santander le adeuda a Concay la suma de $28.737.930,50, valor del acta parcial de obra Nº 1, con sus respectivos intereses; el valor del acta parcial de obra Nº 3 por valor de $42.323.910, con sus respectivos intereses y el valor del acta Nº 2 por $43.872.028, con sus respectivos intereses, ya que si bien es cierto ésta fue cancelada, se imputó al capital debido por concepto de anticipo.

3. Actuación en primera instancia.

3.1. Por auto de 16 de febrero de 1999, el a quo libró mandamiento de pago contra la entidad demandada por la suma de $ 150.258.324,50 por concepto de capital más los intereses de mora, los cuales ordenó liquidar de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, desde las siguientes fechas:

“a) La suma de $35.324.456,00 desde el 23 de junio de 1998.

b) la suma de $28.737.930,50 desde el 18 de julio de 1997.

c) La suma de $ 43.323.028 desde el 19 de agosto de 1997, y,

d) La suma de $42.323.910 desde el 18 de septiembre de 1997” (fls. 60 a 64, cdno. 1).

3.2. Notificado el Departamento, contestó la demanda y propuso las excepciones de pago y de contrato no cumplido. Manifestó su oposición frente a la pretensión del ejecutante en relación con el pago de las actas de recibo parcial de obra Nº 1 y 2 y aceptó su deuda frente a la Nº 3.

Respecto de los $ 35.324.456 que la actora imputa a saldo del anticipo no pagado, afirmó que de acuerdo con certificación de 17 de abril de 1998 que aporta, expedida por la Directora General de Tesorería del Departamento, la entidad demandada giró al contratista “el cincuenta por ciento (50%) del anticipo, del cual se tiene como valor bruto la suma de doscientos seis millones doscientos setenta y cuatro mil setecientos sesenta y cinco pesos con cincuenta centavos ($206.274.765.50) m/cte., para un valor neto girado de ($171.208.040) m/cte., el cual debía amortizarse mediante deducibles del 50% de las órdenes de pago correspondientes a las actas de recibo de obra” y que por el contrario es la parte demandante la que le adeuda al Departamento la suma correspondiente a $49.017.986, por concepto de no amortización de lo pagado por este concepto.

Manifestó que las sumas cobradas en el mandamiento de pago no correspondían a la realidad por cuanto el Departamento canceló el 24 de noviembre de 1998, la suma de $28.737.930,50 como capital que correspondía al acta de recibo de obra Nº 1, con sus respectivos intereses y el 23 de junio de 1998, canceló la suma de $43.872.028, correspondiente al acta parcial de obra Nº 2. Aceptó deber el valor del acta parcial de obra Nº 3, en relación con la cual explicó que su pago se encontraba “en reserva de tesorería mediante orden de pago Nº 6739”, razón por la cual, al haberse cancelado las sumas de capital, por sustracción de materia no había lugar a intereses “habida consideración de que estos son accesorios a la obligación principal”.

3.3. De las excepciones se dio traslado a la parte actora, quien señaló frente a la de pago del anticipo, que este sí fue cancelado pero con 334 días de mora, razón por la cual dicha suma generó los intereses que se cobran y que luego de imputarlos al capital arrojan el saldo que se reclama.

Afirmó que de acuerdo con la documentación aportada con la demanda, la entidad ejecutada en audiencia de conciliación celebrada el 5 de mayo de 1998, aceptó que adeudaba a la firma Concay S.A. las actas de recibo parcial de obra firmadas a entera satisfacción por el interventor.

Frente al pago de las actas de recibo parcial de obra Nº 1 y 2 que afirma haber realizado la demandada, manifestó que no desconoce el pago que el Departamento de Santander realizó por la suma de $28.737.930 el día 24 de noviembre de 1998 para abonarlo al capital que por dicho valor debía haber cancelado el 18 de julio de 1997, fecha en la cual se suscribió el acta de obra Nº 1, con 451 días de mora en el pago de la obligación, como tampoco desconoce “el recibo de abono” por valor de $43.872.028, que canceló el 23 de junio de 1998, pero que debía desde el 19 de agosto de 1997, fecha en que se suscribió el acta de obra Nº 2, esto es, con 304 días de mora en el cumplimiento de la obligación.

Solicitó declarar improcedente la excepción de contrato no cumplido toda vez que no es susceptible de trámite en este tipo de procesos, pues con ella no se ataca el título ejecutivo sino la relación subyacente que le da origen.

3.4. Fijada la audiencia de conciliación para el 9 de septiembre de 1999, las partes no llegaron a acuerdo, razón por la cual se continuó con el trámite del proceso.

3.5. Vencido el periodo probatorio, se dio traslado a las partes por el término de 5 días para que presentaran sus alegatos de conclusión.

La parte ejecutante manifestó que la demandada no cumplió con la carga probatoria que tenía de demostrar los hechos que fundamentaron sus excepciones. Ratificó lo dicho en la contestación que realizó frente a las excepciones de pago y de contrato no cumplido. En relación con la petición especial de la ejecutada en cuanto a que se ordene devolver un supuesto remanente a su favor, expuso que el mismo era inexistente toda vez que “no es más que un desenfoque contable sobre los valores recibidos por mi poderdante y la forma como deben imputarse a la contabilidad respectiva, pues si bien es cierto no se amortizó el anticipo en su totalidad, no es menos cierto que los abonos respectivos fueron efectuados con una mora paquidérmica e intolerable para cualquier contratista…”

Las demás partes guardaron silencio dentro del término del traslado.

4. La sentencia.

El 5 de diciembre de 2002, el a quo declaró insubsistente la actuación por inexistencia de título ejecutivo y en consecuencia ordenó el cese de la ejecución y el levantamiento de las medidas cautelares.

Consideró el a quo que dentro del caso en examen y de acuerdo con los documentos aportados como título de recaudo, no era posible determinar con certeza la exigibilidad de la obligación, motivo por el cual no se logró conformar en debida forma el título ejecutivo.

Manifestó que “... la obligación que se pretende reclamar por vía de esta acción no es clara, pues de acuerdo con los documentos que obran en el expediente, el valor de la obra ejecutada al 18 de septiembre de 1997 (fecha de suscripción del acta de recibo Nº 3), es de $229.867.738, que equivale al 55.72% del valor objeto del contrato, circunstancia que evidencia la falta de claridad en el monto de la obligación que efectivamente se reclama a la administración, por encontrarse en discusión el derecho que le asiste al accionante frente a la real ejecución del contrato. En otros términos, no existe claridad respecto de las obligaciones derivadas del contrato de obra, es decir, no se ha definido a ciencia cierta quien le debe a quien y en que cantidad, pues tampoco aparece acta de liquidación en virtud de la cual se haya finiquitado la relación existente entre las partes del negocio jurídico que arroje claridad y certeza sobre el monto de las obligaciones a cargo de cada parte”.

5. El recurso.

Inconforme con lo resuelto, la parte actora interpuso recurso de apelación. Manifestó que la insubsistencia es una sanción que no se aplica en materia procesal a las actuaciones, toda vez que frente a estas sólo es procedente aplicar la inexistencia, la nulidad o en su defecto dejarlas sin efecto.

Expuso que de acuerdo con la documentación aportada, esto es el contrato, las actas parciales de entrega de obra y las órdenes de pago, que sirvieron de soporte al título de recaudo, no le era posible deducir al Tribunal la inexistencia del título, mas aun cuando se cumplió con todos los requisitos de ley y las formalidades procesales para librar el mandamiento de pago.

Frente a la exigibilidad de las obligaciones que pretende ejecutar, expresó que de acuerdo con la cláusula octava del contrato se estableció de manera clara la exigibilidad de los pagos correspondientes a las actas de recibo parcial de obra, el cual se determinó sería contra entrega a plena satisfacción de cada acta y no contra entrega final de la obra, dado que la misma no determinó condición o plazo que afectara el pago.

En relación con la falta de claridad de las obligaciones que se pretende ejecutar expuesta por el a quo en la sentencia recurrida, sostuvo que de la confrontación del contrato, las actas y las órdenes de pago, no surge duda sobre la suma adeudada. Aclaró que la ejecución además del cobro del acta Nº 3 de entrega parcial de obra, comprende el cobro de intereses moratorios por el no pago oportuno de anticipo y los valores de las actas de recibo parcial Nº 1 y 2, así como la aplicación del principio legal de que los abonos realizados por el ejecutado se imputan primero a intereses y luego a capital, operación de la que afirma debe realizarse cuando se proceda a la liquidación de crédito, momento en el cual se efectuará el descuento por concepto de los abonos efectuados por la entidad ejecutada con posterioridad a la presentación de la demanda.

6. Alegatos de conclusión.

De la oportunidad concedida a las partes para alegar de conclusión, sólo hizo uso la sociedad ejecutante, para insistir en que se revoque la providencia impugnada, se dicte sentencia “de Prosecución de la ejecución”, se ordene la liquidación del crédito y se condene en costas a la ejecutada.

Ello por cuanto fue ostensible e injustificable el incumplimiento del departamento de Santander, que colocó al contratista en una situación de indefensión que lo obligó a paralizar las obras y a la presente ejecución, ya que tenía título ejecutivo de recaudo suficiente para iniciarla, como son los documentos y órdenes de pago que reposan en el expediente que hacen exigible la obligación y claros los conceptos adeudados por el Departamento de Santander a Concay, en los términos precisados en el recurso de apelación.

II. Consideraciones

Cabe precisar en primer lugar que la ejecución inicialmente se adelantó por unas sumas producto de la liquidación que el contratista motu propio realizó cada vez que la administración le hizo un pago, imputando siempre en primer lugar lo pagado al saldo del anticipo, para finalmente imputarlo a actas parciales de obra. En la apelación el ejecutante en cambio separa los conceptos de lo adeudado a título de anticipo y a título de actas parciales de obra.

Hecha la precisión que antecede, encuentra la Sala que no le asiste razón al a quo en cuanto declaró terminado el proceso, al deducir la inexistencia de un título ejecutivo, esto es, de un documento que en los términos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil contenga una obligación, clara expresa y exigible, en contra del demandado y en favor de la ejecutante, habida cuenta que con respecto a algunas de las obligaciones que éste pretende ejecutar sí existe título de recaudo, conforme pasa a explicarse.

Para la decisión de este asunto, la Sala se ocupará del análisis de los siguientes aspectos: 1) El contrato estatal como título ejecutivo; 2) El derecho a la causación de intereses por mora en el pago del anticipo; 3) La procedencia de la aplicación del artículo 1653 del código civil al pago de las obligaciones derivadas del contrato estatal; 4) El caso concreto; 5) La conclusión.

1. El contrato estatal como título ejecutivo.

El proceso ejecutivo tiene su fundamento en la efectividad del derecho que tiene el demandante de reclamar del ejecutado el cumplimiento de una obligación clara expresa y exigible, motivo por el cual para proferir la sentencia que ordena seguir adelante con la ejecución, es necesario entrar a revisar el fundamento de la misma, esto es el título ejecutivo; concluida en ese momento procesal la inexistencia del título ejecutivo, el juez debe abstenerse de dar la orden de seguir adelante con la ejecución, por ser éste el presupuesto procesal esencial para proferir sentencia que contenga tal orden.

Cuando la obligación que se cobra proviene de un contrato estatal, el título ejecutivo, por regla general es complejo en la medida que está conformado no sólo por el contrato, en el cual consta el compromiso de pago, sino por otros documentos, normalmente actas provenientes de la administración en las cuales conste el cumplimiento de la obligación a cargo del contratista, y de las que se pueda deducir la exigibilidad de la obligación de pago para la entidad contratante.

Cuando el título ejecutivo está constituido directamente por el contrato estatal, la situación en cuanto a las excepciones se diferencia de aquella que se presenta en los procesos de ejecución donde el título ejecutivo está constituido por un título valor, caso en el cual resulta improcedente cualquier excepción fundada en los hechos ocurridos en la relación subyacente que dio origen al título, cuando éste ha circulado. Ello se explica en el hecho de que la exigibilidad de la obligación de pago que surge de un contrato estatal por reglar general está sometida a una condición suspensiva en tanto, depende directamente del cumplimiento de la prestación correlativa de hacer que quien pretende el pago ha adquirido con el contrato. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 490 del CPC, sólo la demostración del cumplimiento de la condición, dará lugar a la determinación de la existencia de título ejecutivo en su favor, derivado directamente del contrato estatal, título que en ese caso estará integrado con el documento en el que conste el cumplimiento de la condición

En este orden de ideas la excepción de contrato no cumplido procede en estos procesos por cuanto está dirigida directamente a enervar el título presentado como recaudo, como quiera que sólo el cumplimiento de la obligación negocial que se cobra, da lugar a la existencia de título ejecutivo en contra de la entidad que entonces se ve obligada al pago.

Sólo cuando los documentos allegados como recaudo ejecutivo no dejan duda en el juez de la ejecución sobre la claridad, expresión y exigibilidad de la obligación que se cobra, será procedente librar orden de pago y más tarde proferir sentencia en la que se ordene seguir adelante con la ejecución.

No existe un criterio que permita señalar de modo general cuales son los documentos que integran el título de recaudo ejecutivo cuando la obligación que se cobra proviene de un contrato estatal. En cada caso la integración del título dependerá del convenio negocial en la medida en que son las partes, en uso de la autonomía de la voluntad, y a través de cláusulas accidentales, quienes establecen en el contrato la forma y las otras circunstancias en las cuales se produce la exigibilidad de la obligación de pago, de tal manera que el juez de la ejecución en cada caso concreto y con miras a determinar la existencia de un título ejecutivo, debe usar como parámetro lo que al respecto dispusieron las partes en uso de la libertad negocial.

Por manera que, no es suficiente plasmar en el contrato la obligación para una de las partes de pagar o entregar, según el caso, una suma de dinero, es necesario además, con miras a constituir un título ejecutivo, que en el contrato se haya señalado una fecha o momento cierto en el cual pueda predicarse la exigibilidad de esa obligación. Es decir la existencia de un título de recaudo ejecutivo constituido directamente por el contrato estatal, depende de que en éste se haya establecido la fecha o el momento cierto en el cual la obligación de pago o de entregar una suma de dinero, se hace exigible y de que la otra parte haya demostrado el cumplimiento de la obligación correlativa que da lugar a la exigibilidad de la obligación de pago o entrega de una suma de dinero. La ausencia de disposición convencional en tal sentido inhibe la posibilidad de demandar por la vía ejecutiva, antes de la terminación del contrato, el pago de las obligaciones surgidas del mismo, y corresponderá a las partes acudir en primera instancia a la acción contractual, para que sea el juez en el proceso ordinario quien determine si existe la obligación de pago y la fecha desde la cual se hizo exigible, para constituir así, con la sentencia, un título ejecutivo.

2. El derecho a la causación de intereses de mora por el pago tardío del anticipo.

La sociedad ejecutante partió de la base de que el Departamento de Santander tenía la obligación de cancelar el anticipo desde el 4 de junio de 1997, fecha en que dice haber hecho entrega de la garantía de cumplimiento del contrato y como quiera que dicho valor sólo le fue cancelado el 6 de mayo de 1998, lo cual le representó una mora de 334 días, liquidó intereses de mora a la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado (artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 679 de 1994).

Sobre los intereses que la sociedad ejecutante liquidó, por la mora en el pago del anticipo, cabe señalar que esta Sala ha exigido la demostración, a través de un juicio ordinario, de la existencia de perjuicios provenientes del no pago oportuno de las sumas convenidas a título de anticipo. En sentencia de 29 de enero de 2004 (exp. 10779), la Sala consideró:

“... la Sala infiere que, por tratarse de una suma de dinero que se entrega anticipadamente al contratista, no constituye una suma debida a título de pago, razón por cual su falta de entrega oportuna no produce los mismos efectos que el no pago oportuno de las actas parciales de obra, esto es, no determina la indemnización de perjuicios propia de la privación del pago de una suma de dinero, los intereses moratorios.

“Dicho en otras palabras, como el anticipo, tal como quedó pactado en este caso, es una suma de dinero que no se transfiere al patrimonio del contratista a título de pago, su falta de entrega oportuna no conduce a la condena de los reclamados intereses moratorios.

“Pese a lo dicho, la no entrega oportuna del anticipo podría causar perjuicios al contratista, caso en el cual estaría obligado a demostrarlos para que procediera la consecuente indemnización”.(1)

Esta tesis ha tenido como fundamento la diferencia que tradicionalmente ha hecho la jurisprudencia de esta Corporación, entre el anticipo y el pago anticipado de sumas dinerarias al contratista desde la perspectiva de la titularidad patrimonial de esos recursos y el cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato estatal.

En la primera hipótesis, se han considerado públicos u oficiales los recursos y de la exclusiva propiedad del ente estatal constituyéndose en un adelanto, avance o anticipo del precio no causado para la iniciación del objeto contractual, los trabajos o servicios, la atención de los gastos preliminares y su aplicación a los fines del contrato, que sólo se incorporan al patrimonio del contratista e implican un pago en la medida de su amortización. Por el contrario, en el pago anticipado, se ha señalado que es un pago del precio y, por tanto, se incorpora al patrimonio del contratista y es de su propiedad(2).

Bajo estas premisas, la Sala ha desestimado el reclamo de intereses moratorios cuando la administración no cumple en la oportunidad legal con el anticipo, la procedencia de la ejecución coactiva para el pago de la prestación dineraria y se ha determinado la necesidad de solicitar y acreditar otros perjuicios, en tanto, la admite respecto del pago anticipado(3).

La autorización para el pacto de pago anticipado y de entrega de anticipos, fue establecida así en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993:

“En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”

De igual manera, el artículo 7º del Decreto 2170 de 8 de septiembre de 2002, establece:

“ART. 7º—Del anticipo en la contratación. El manejo de los recursos entregados al contratista a título de anticipo en aquellas contrataciones cuyo monto sea superior al 50% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, deberá manejarse en cuenta separada a nombre del contratista y de la entidad estatal. Los rendimientos que llegaren a producir los recursos así entregados, pertenecerán al tesoro”(4)

De su parte, el Decreto 679 de 1994, artículo 17 al disciplinar los riesgos de la garantía única, incluye los de buen manejo y correcta inversión del “anticipo o pago anticipado”, homologando los términos, al establecer que el “valor del amparo de anticipo o pago anticipado deberá ser equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que el contratista reciba, a título de anticipo o pago anticipado, en dinero o en especie para la ejecución del mismo”.

En esta oportunidad y sin que la Sala se ocupe de tomar partido en relación con decisiones anteriores con respecto a la diferencia entre anticipo y pago anticipado, por que no es el tema discutido, se recoge la tesis de la improcedencia de la causación de intereses moratorios respecto de las sumas dinerarias objeto de anticipo cuando la entidad estatal incurre en mora, para en cambio señalar que se deben por el solo hecho de la mora, por las siguientes razones:

a) Celebrado el contrato, las partes deben cumplirlo en todo cuanto corresponda a sus elementos esenciales, naturales y accidentales. El cumplimiento completo, total y oportuno, es una obligación sancionada por el ordenamiento jurídico que no puede quedar en forma alguna a la decisión, arbitrio o voluntad de ninguna de las partes.

b) La cláusula de anticipo es accidental, se inserta y pacta expresamente por las partes (C.C., art. 1501), y como tal es de obligatorio cumplimiento para la entidad estatal y un derecho para el contratista (C.C., art. 1602)

Por consiguiente, en caso de incumplimiento o de renuencia a su cumplimiento, el contratante cumplido o presto al cumplimiento, está legitimado para exigir la prestación in natura (la misma convenida) o el subrogado pecuniario (en cuanto sea admisible y posible) con la indemnización de perjuicios. Y, tal exigencia, de acuerdo con las características del título obligatorio y de la ley, podrá realizarse mediante las acciones pertinentes, ordinarias y ejecutivas, en éste último caso, no por la abstención, incumplimiento, sino por la prestación misma siempre, que tratándose del anticipo este sea una suma dineraria específica, concreta y singular.

c) Habiéndose acordado plazo o término para el cumplimiento del anticipo, en las voces del artículo 1608 C.C., y, dejándolo transcurrir sin entregarlo en la oportunidad debida, por esta sola circunstancia, se incurre en mora, salvo que la ley o el contrato exija requerimiento o reconvención para tal efecto y no se hubiere renunciado. 

Dicho precepto, claramente dispone que el “deudor está en mora. 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora”. 

Y en los términos del artículo 1625 C.C., uno de los modos de extinguir las obligaciones es la solución o pago efectivo que corresponde al cumplimiento de la prestación debida (art. 1626 ibídem), por lo mismo, si la obligación relativa al anticipo no se cumple dentro del término estipulado, se incurre en mora. 

d) El artículo 1617 del Código Civil en punto de las obligaciones dinerarias y de la indemnización de perjuicios por la mora, con absoluta claridad y precisión establece: “El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo”.

Sobre el punto la jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido:

 ”Por medio del cobro de los intereses moratorios se pretende indemnizar al acreedor por los perjuicios que le causó el incumplimiento del deudor, en el pago de una suma de dinero, perjuicio que se presume y cuya cuantía no está en el deber de demostrar, sea porque se pactaron entre las partes, o porque se aplica la regulación legal”. (5)

e) Por otra parte, la distinción entre “anticipo” y “pago anticipado” para desestimar en el primer caso y admitir en el último los intereses moratorios partiendo de la pertenencia y amortización de los recursos, no es afortunada, por cuanto, la mora en el cumplimiento de la obligación y no en el pago, es el presupuesto de los intereses.

Es evidente que el contratista tiene derecho a recibir en la oportunidad pactada el anticipo y, si la entidad estatal no lo entrega en el término o plazo cierto consagrado en el contrato, de suyo, incurre en mora y, por su virtud, se generan y causan los intereses moratorios. 

Sobre este respecto, la Sala en Sentencia de 22 de junio de 2001, señaló:

“La Sentencia apelada será modificada, ya que al recurrente y al Ministerio Público les asiste razón en cuanto afirman que no es suficiente reconocer la existencia de la mora injustificada en el pago del anticipo, sino que, con aplicación de los principios orientadores de la actividad contractual y a modo de resarcimiento, se deberá restablecer su poder adquisitivo y reconocer intereses sobre la suma así obtenida; de otra parte, la liquidación hecha por el Tribunal al pago de los perjuicios por no haberse procedido a la actualización de precios, merece observaciones y será modificada.

(...) “El anticipo es parte integrante del valor del contrato, como contraprestación que de la ejecución del mismo es, y su finalidad se contrae a que el objeto del contrato se eche a andar por el contratista. Su estipulación es muy usual en todos los contratos, aún desde cuando éstos se regulaban por el Decreto 222 de 1983, y al pactarse se entiende que las partes quedan comprometidas conforme a su orientación y contenido. Momento de su pago. Como su nombre lo indica, el pago de este rubro económico es previo a la iniciación de la ejecución del contrato, y está a cargo del contratante; pues ningún soporte jurídico ni lógico tendría el pactarse en forma voluntaria un “anticipo” que sea desembolsado durante la ejecución del objeto contratado. (…) En definitiva, como la Ley 80 lo define, es un “pago anticipado”, necesario para que el contratista desencadene el proceso de ejecución de lo contratado; y por lo general en la cláusula correspondiente se indica el momento de su pago y las condiciones para que el mismo proceda. Apoyándonos nuevamente en la Sentencia precitada, no cabe duda para afirmar que “Cuando en el contrato se pacta el anticipo la ejecución del contrato a cargo del contratista pende de la entrega de aquel”.

“Con aplicación de los principios de buena fe, del equilibrio financiero y de equidad que gobiernan la contratación administrativa, esa circunstancia no releva sino obliga a la entidad pública a reconocer al contratista “al menos el detrimento económico que para el mismo significó el hecho de haber recibido el anticipo desvalorizado” (...). Tales principios orientadores esbozados por la doctrina y la jurisprudencia, se recogen actualmente en el estatuto general de contratación de la administración pública (L. 80/93), conforme al cual, a las entidades estatales les corresponde adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y la ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer, para efecto de lo cual “utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios”, como lo enseñan su artículo 4º, numeral 8º y artículo 27... Inspirados en los fines estatales, armónicos con los intereses generales de la colectividad, los artículos 14, 23 y siguientes de la Ley 80 de l983 [sic] igualmente establecen que la entidad estatal conserva en todo tiempo la dirección general del contrato y como consecuencia, tiene la responsabilidad de ejercer el control y la vigilancia de que se cumplan las disposiciones regentes en la materia; y agregan que las actuaciones de los servidores públicos que intervengan en las diversas instancias de la contratación estatal “se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía, responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa” (art. 23) (…)

“De acuerdo con la mora debidamente comprobada y los argumentos que anteceden, deberá reconocérsele al demandante la actualización del anticipo que debía serle pagado cuando tuvo la calidad de contratista, a más tardar el mismo día en que la entidad demandada -entonces contratante- le ordenó iniciar la ejecución del objeto contratado (jun. 21/90), y que en realidad vino a cancelarle el 6 de febrero de 1991, siendo estos dos extremos temporales los que nos determinarán el monto de la actualización. Y sobre la suma que así resulte se reconocerán intereses moratorios a partir de la última fecha, de acuerdo con la Ley 80 de 1993”.(6)

También en Sentencia C-892 de 22 de agosto de 2001, Ponente, Dr. Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional, puntualizó:

“Es sabido que la obligación más corriente de la administración pública en los contratos que suscribe para cumplir sus fines próximos, es la de pagar una específica suma de dinero, sea a título de precio como ocurre en los contratos de obra pública o suministro, o a título de subvención tal como sucede en las concesiones de servicios públicos.

Pues bien, la inobservancia, el incumplimiento o el retraso de esta obligación, otorga un derecho irrenunciable a favor del contratista que se presenta en la forma de mora, con la que se persigue que la administración satisfaga o restablezca la prestación que ha sido afectada.(…) Bajo el actual esquema, a partir de la consagración constitucional del principio de responsabilidad patrimonial del Estado (C.P., art. 90), la obligación de pagar intereses de mora encontró un evidente respaldo jurídico. (…)

Respecto al diez a quo o tiempo en que comienza y finaliza la mora, reiterando los criterios fijados en la Sentencia C-188 de 1999 arriba citada y en jurisprudencia del Consejo de Estado …” En virtud de lo dicho, y siguiendo la tesis esgrimida por la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa, se tiene que el diez a quo para iniciar la cuenta o cómputo de los intereses moratorios es el que le sigue al vencimiento del plazo pactado en los respectivos pliegos de condiciones o, en su defecto, en el contrato para el pago de aquellas cuentas debidamente presentadas y legalizadas por el contratista, y se prorroga hasta que la administración pública haga efectivo el pago. En el caso de que no se estipule en el negocio jurídico el término para que la administración proceda al pago de sus obligaciones, debe acudirse a la vía judicial de conformidad con las reglas que gobiernan el instituto de la mora”

En otras palabras, mientras no se satisfaga el pago —o la entrega— del anticipo, la demora en la entrega del mismo, representa cabalmente un caso de incumplimiento de la obligación de entregarlo respecto del tiempo. Ese caso omiso en el cumplimiento de su entrega en la fecha pactada, el retardo en la ejecución de un compromiso contractual, permiten concluir que si la administración incumple el compromiso contractual de entregar el valor que ha prometido al contratista en anticipo, para los fines que ya también han sido precisados(7), está facultado el contratista, en su condición de acreedor de una prestación que no le ha sido cumplida, a reclamar los intereses que la mora genera, la cual ocurre y se debe en virtud de la ley(8), y de cobrarlos ejecutivamente, si la administración se niega su reconocimiento.(9) 

En conclusión, los intereses de mora se deben en virtud de la ley, ante el incumplimiento del deudor de la obligación principal contraída y la entrega del anticipo en una relación contractual con el Estado, así se estén entregando dineros públicos y antes de la iniciación del contrato, no se libera de ser cumplida en la fecha convenida, ni libera a la entidad contratante incumplida responda por la sanción prevista, en este caso, los intereses de mora.(10) 

f. A más de lo anterior, debe precisarse que el anticipo es parte integrante del valor o precio del contrato y de la retribución del contratista; que al tenor del artículo 90 de la Constitución Política el Estado debe indemnizar el daño antijurídico causado, esto es, aquel que no se tiene el deber legal o contractual de soportar y, aún proveniente de una actividad lícita; que según el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, “, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales” y, que la Ley 80 de 1993, contiene específicas previsiones sobre el equilibrio económico del contrato; así, el numeral 8º del artículo 4º, impone a las entidades estatales el deber de adoptar “las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa”; el del numeral 1º del artículo 5º reconoce a los contratistas el “derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato” y a “que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”; el inciso 2º del numeral 1º del artículo 14, prevé para aquellos casos en que las entidades estatales hagan uso de las potestades excepcionales, el deber de éstas de proceder “al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y [a aplicar] los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial” y el inciso 1º del artículo 27, al referirse a la ecuación contractual establece que: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso”.

Tan es el anticipo una forma de pago del valor del contrato, que es en la cuenta que la entidad contratante paga por este concepto, en la que hace los descuentos que ordena la ley a todo pago que ocasione la ejecución de un contrato para con el Estado. En el presente caso, se señaló en la cláusula cuarta referente al valor del contrato que el contratista autorizaba al Departamento para que por conducto de la tesorería, “efectúe del primer pago a su favor las deducciones” que con respecto a la ejecución del contrato correspondiera por disposición de la ley u ordenanzas, y así procedió la entidad.

En la orden de pago Nº 03834, correspondiente al pago del anticipo, la entidad contratante efectuó las siguiente deducciones al contratista: Impuesto reforestación, Pro IUS: Pro anciano, gravamen por conmoción y aplicó la respectiva retención en la fuente. Si estas deducciones recaían sobre el valor del contrato, haciéndose efectivas sobre los pagos al contratista, esto constituye una razón más para concluir que el anticipo es una forma de pago del valor del contrato, que se constituye en un crédito a favor del contratista y que si no se entrega —o paga— en la oportunidad convenida- da lugar a que el acreedor proceda frente a su deudor por las consecuencias de su incumplimiento.

g) Finalmente dentro de los principios que gobiernan el régimen de las obligaciones y los contratos, no parece razonable ni jurídico sostener que la entidad estatal obligada por su propia decisión al cumplimiento de un anticipo, pueda sustraerse a su compromiso sin ninguna consecuencia económica y, que el contratista, deba soportar el incumplimiento o sujetarse a la demostración de un daño diferente al perjuicio recibido por la mora. Esta posición fomenta el incumplimiento y lo deja impune.

3. La procedencia de la aplicación del artículo 1653 del código civil al pago de las obligaciones derivadas del contrato estatal.

El demandante, una vez recibió el pago que el departamento imputó a la cancelación del anticipo, procedió a imputarlo en primer lugar a los intereses que había liquidado sobre tal suma y luego a capital, resultando de ese modo un saldo insoluto por tal concepto.

Sobre la imputación de los pagos que recibió del Departamento, primero a los intereses y luego a capital, la Sala hace a continuación las siguientes precisiones:

El estatuto de contratación de la administración pública no disciplinó de manera específica, como si lo hizo con el valor de los intereses y su forma de liquidación, el tema de la imputación de los pagos que la administración contratante hace al contratista.

Ese vacío debe ser llenado con la preceptiva del artículo 1653 del C.C., que la regular el tema de la imputación del pago, establece:

“Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital.

“Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionarse los intereses, se presumen estos pagados”.

La aplicación de esta disposición a las obligaciones surgidas de los contratos estatales, esto es aquellos celebrados por una entidad estatal y regidos por el estatuto de contratación de la administración pública, no se llama a duda, como quiera que expresamente el artículo 13 de ese estatuto dispone la aplicación a esos contratos, de la normatividad civil y comercial, en los temas no regulados por esa normativa, en cuanto prescribe:

“De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

El estatuto de contratación de la administración pública no se ocupa del tema de la imputación de los pagos aunque es permanente la preocupación de la Ley 80 por establecer disposiciones que garanticen el pago oportuno de las obligaciones que surgen del contrato estatal, a través de normas a las que ya se hizo referencia. Así, en aplicación del artículo 13 referido y dado que el tema no está expresamente regulado en la norma, debe acudirse al artículo 1653 del C.C., que se refiere a la forma como debe hacerse la imputación al pago, esto es, en primer lugar a intereses y luego a capital, dado que en este evento el acreedor no ha consentido en que la imputación sea directamente a capital.

4. El caso concreto.

Según la demanda, las obligaciones que se pretende cobrar a través de este proceso se derivan del contrato de obra Nº 199/97 y corresponden a las siguientes sumas y conceptos:

— Al valor de $ 35.324.456 por concepto de saldo del anticipo el cual fue cancelado de manera tardía, lo que llevó al ejecutante a imputar lo pagado primero a intereses y luego a capital, suma a la que adiciona los intereses moratorios a la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado de la suma anteriormente mencionada, desde el día 23 de junio de 1998 hasta cuando se verifique el pago.

— A la suma de $ 28.737.930,50 como capital vinculado al Acta de Recibo Parcial de Obra Nº 1 de fecha 18 de julio de 1997, correspondiente a la ejecución parcial del Contrato de Obra Nº 199/97, más los intereses moratorios a la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado de la suma anteriormente mencionada, desde el día 18 de julio de 1997 hasta cuando se verifique el pago.

— A la suma de $ 43.872.082 como capital vinculado al valor del Acta de Recibo Parcial de Obra Nº 2 de fecha 19 de agosto de 1997, correspondiente a la ejecución parcial del Contrato de Obra Nº 199/97, más los intereses moratorios a la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado de la suma anteriormente mencionada, desde el día 19 de agosto de 1997 hasta cuando se verifique el pago.

— A la suma de $ 42.323.910 como capital vinculado al valor del Acta de Recibo Parcial de Obra Nº 3 de fecha 18 de septiembre de 1997, correspondiente a la ejecución parcial del Contrato de Obra Nº 199/97 más los intereses moratorios a la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado de la suma anteriormente mencionada desde el día 18 de septiembre de 1997 hasta cuando se verifique el pago.

Dado que en el transcurso del proceso ejecutivo la entidad ejecutada probó haber realizado algunos pagos antes de la presentación de la demanda y en los días siguientes a ésta, en el recurso de apelación de la sentencia que declaró insubsistente el título ejecutivo y ordenó el cese de la ejecución, la sociedad ejecutante precisa que sus pretensiones son en resumen las siguientes:

i) El cobro del valor del acta parcial de obra Nº 3; ii) el pago de los intereses moratorios por el no pago oportuno del anticipo; iii) el pago de los intereses moratorios por el no pago oportuno del valor del acta de obra parcial Nº 1; y iv) el pago de los intereses moratorios por el no pago oportuno del valor del acta de obra parcial Nº 2; conceptos a los cuales solicita se aplique el principio legal de que los abonos realizados por el ejecutado se imputan primero a intereses y luego a capital, para que se realice esta operación en el momento procesal de la liquidación del crédito.

4.1. Con el propósito de integrar el título de recaudo ejecutivo, la parte ejecutante aportó los siguientes documentos:

i) Copia auténtica del contrato de obra Nº 199 de 1997 por valor de $412.549.531 celebrado entre el Departamento de Santander y la sociedad Concay S.A., el 23 de mayo de 1997 (fls. 4 a 7, cdno. 1).

ii) Copia simple de la constancia de disponibilidad presupuestal Nº 1700 expedida por el Director General de Presupuesto del Departamento de Santander por la suma de $412.549.531 (fl. 9, cdno. 1).

iii) Copia simple de la póliza Nº 0535919 de fecha 26 de mayo de 1997 de garantía única de cumplimiento y manejo del anticipo expedida por la aseguradora Confianza S.A. donde figura como tomador la parte actora y como asegurado el Departamento de Santander (fl. 11, cdno. 1).

iv) Copia simple de la póliza Nº 0535920 de responsabilidad civil extracontractual, expedida por la aseguradora Confianza S.A, donde figura como tomador la parte ejecutante y como asegurado el Departamento de Santander (fl. 13, cdno. 1).

v) Copia simple del acta de iniciación de obra del contrato Nº 199 de 1997 suscrita por el contratista y el interventor el 18 de junio de 1997 (fl. 16, cdno. 1).

vi) Copia simple del acta de obra Nº 1 y del acta de recibo parcial de obra Nº 1 suscrita por el contratista y el interventor, por valor de $28.737.930.50 (fls. 17 y 18, cdno. 1).

vii) Copia simple del acta de obra Nº 2 y del acta de recibo parcial de obra Nº 2 suscrita por el contratista y el interventor, por valor de $43.872.028 (fls. 20 y 21, cdno. 1).

viii) Copia simple del acta de obra Nº 3 y del acta de recibo parcial de obra Nº 3 suscrita por el contratista y el interventor, por valor de $42.329.910 (fls. 23 y 24, cdno. 1).

4.2. Observa la Sala que el a quo libró mandamiento de pago con fundamento en los anteriores documentos, a pesar de que para la época de presentación de la demanda el título no se conformó en debida forma, dada la falta de valor probatorio de las copias de las actas de recibo parcial de obra números 1, 2 y 3(11) que fueron aportadas por el ejecutante, situación que también pasó desapercibida para la entidad ejecutada, toda vez que la misma no presentó recurso alguno contra la decisión.

Esta irregularidad de copias informales quedó saneada por cuanto en el transcurso del proceso, específicamente en la etapa probatoria, mediante oficio Nº 7934-1998-1597 de 7 de junio de 2000 librado por la Coordinadora del Grupo de Mantenimiento Vial del Departamento de Santander, recibido por el Tribunal a quo el 15 de junio de 2000(12), se allegó copia auténtica del expediente administrativo que se siguió con ocasión del contrato Nº 199 de 1997, conformado entre otros, por los siguientes documentos:

— Copia auténtica del acta de recibo parcial de obra Nº 01, de 18 de julio de 1997, por valor de $28.737.930, suscrita por el contratista y el interventor (fl. 64, cdno. 2).

— Copia auténtica del acta de recibo parcial de obra Nº 02, de 19 de agosto de 1997, por valor de $ 43.872.028, suscrita por el contratista y el interventor (fls. 65, cdno. 2).

— Copia auténtica del acta de recibo parcial de obra Nº 03, de 18 de septiembre de 1997, por valor de $ 42.323.910, suscrita por el contratista y el interventor (fl. 58, cdno. 2).

— Copia auténtica de la póliza Nº 0535919 expedida el 28 de mayo de 1997 por la aseguradora Confianza S.A., donde figura como tomador el contratista y como asegurado el Departamento de Santander, la cual tenía por objeto la garantía de “cumplimiento. anticipo. prestaciones sociales y estabilidad” (fl. 13, cdno. 3).

A pesar de que al momento de librar mandamiento de pago, los documentos allegados al expediente como título de recaudo no cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 488 del C. de P.C para que fuesen considerados títulos ejecutivos, dada la carencia de valor probatorio de las copias aportadas, considera la Sala que dicha irregularidad fue saneada y que actualmente puede predicarse la existencia de documentos con valor probatorio, puesto que de un lado la parte interesada (ejecutado) no se quejó de la irregularidad y de otro, durante el desarrollo del proceso, específicamente en la etapa probatoria, se saneó tal irregularidad al allegarse al expediente copia auténtica de los mismos documentos presentados para conformar el título, actuación que se produjo antes de que se configurara el fenómeno de la caducidad en relación con la acción ejecutiva.

4.3. Ya sobre la condición de título ejecutivo que pueda predicarse de esos documentos, es necesario revisar el contrato del cual proviene la obligación que se cobran, en cuya cláusula octava se estableció la obligación de pago a cargo de la entidad contratante, tanto del anticipo como de las actas parciales de obra.

En relación con la obligación de entrega del anticipo, que correspondía al cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato, se convino la necesidad de que el contratista constituyera la fianza de amparo del contrato y manejo del anticipo. Es decir se condicionó su pago a la constitución de la garantía de cumplimiento del contrato.

Se estableció en el parágrafo segundo de esa cláusula, que constituida la fianza que amparara el contrato, el departamento, concedería al contratista un anticipo por el cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato.

En relación con el momento en el cual se haría exigible la obligación de pago del otro cincuenta por ciento del valor del contrato, no fue claro el convenio negocial. En efecto la misma cláusula octava estableció que el contratante pagaría al Contratista el valor del contrato según actas mensuales de avance de obra de cuyo valor se amortizaría el cincuenta por ciento (50%) correspondiente al anticipo, sin señalar la fecha en que se producirían tales pagos. En el parágrafo quinto de la misma cláusula se estableció la obligación para interventor y contratista de elaborar, dentro de los cinco (5) primeros días calendario del mes siguiente al de la ejecución de las obras, las actas mensuales que registrarían el valor de las obras ejecutadas. Igualmente se estableció que el valor de cada acta sería el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra por los precios unitarios que figuraban en la propuesta. Pero nada se convino de la fecha en que debían ser pagadas esas actas.

Los términos de pago contenidos en la cláusula octava, en relación con la exigibilidad de la obligación de pago a cargo del departamento contratante, permiten concluir:

i) Que el anticipo se hizo exigible una vez el contratista constituyó la garantía de cumplimiento del contrato y así se lo hizo saber a la entidad contratante.(13)

ii) Que no existe una fecha convenida para el pago de las actas mensuales de obra, situación que acarrea que no se pueda tener por tal sino la de las órdenes de pago cuya emisión muestra que la administración reconocía deberlas.

En este orden de ideas, y de los documentos aportados al proceso, se concluye que existe título ejecutivo en relación con las obligaciones contenidas en las actas de obra Nº 1, 2 y 3 y en la del anticipo contenida en el contrato, por cuanto todas ellas cumplen las condiciones de ser claras, expresas y exigibles.

4.4. La excepción de pago.

Para demostrar la excepción de pago propuesta por la parte demandada, el 8 de junio de 2000 se allegó el oficio Nº OPC-007-99, suscrito por el jefe de Presupuesto y Contratación de la Contraloría de Santander al cual se anexó:

i) Copia auténtica del documento titulado “Orden de Pago Nº 03804” por valor de $206.274.765,50, de 17 de junio de 1997, suscrita por la Tesorera de la Gobernación del Departamento de Santander, por concepto de anticipo del contrato de mejoramiento de la vía Troncal Magdalena medio Puerto Parra, sellada en los siguientes términos “pagado Banco Ganadero cheque Nº F7248044 fecha 17 abril 1998 firma [ilegible]” (fl. 134, cdno. ppal). Desde la demanda el ejecutante aceptó haber recibido ese pago el 6 de mayo de 1998.

ii) Copia auténtica del documento titulado “Orden de Pago Nº 06196” por valor de $43.872.028, de 29 de septiembre de 1997, suscrita por la Tesorera de la Gobernación del Departamento de Santander, por concepto de acta de recibo parcial de obra Nº 02 del contrato de mejoramiento de la vía Troncal Magdalena Medio Puerto Parra, sellada en los siguientes términos “pagado. Banco Ganadero, cheque Nº 6387399. Fecha junio 23 y firma [ilegible]” (fl. 160, cdno. ppal). Al dar respuesta a las excepciones el ejecutante aceptó haber recibido ese pago el 23 de junio de 1998,

iii) Copia auténtica del documento titulado “Orden de Pago Nº 06378” por valor de $28.737.930.50, de 6 de octubre de 1997, suscrita por la tesorera de la Gobernación del Departamento de Santander, por concepto de acta de recibo parcial de obra No.01 del contrato de mejoramiento de la vía Troncal Magdalena Medio Puerto Parra, sellada en los siguientes términos “pagado. Banco Ganadero, cheque Nº 9862008. fecha 24 noviembre 1998 y firma [ilegible]” (fl. 136, cdno. 1). Al responder las excepciones el ejecutante aceptó haber recibido ese pago el 24 de noviembre de 1998.

iv) Copia autentica del documento titulado “Orden de Pago Nº 6739” por valor de $42.323.910, de 28 de octubre de 1997, suscrita por la tesorera de la Gobernación del Departamento de Santander, por concepto de acta de recibo parcial de obra Nº 03 del contrato de mejoramiento de la vía Trocal Magdalena Medio Puerto Parra (fl. 135, cdno. 1). En relación con esta orden de pago no solo no media la constancia de que efectivamente se realizó, sino que adicionalmente, en la respuesta a la demanda se afirmó en relación con el acta de recibo de obra Nº 3 que: “debemos aceptar el no giro de dicha suma por parte del departamento de Santander, pero se determina que se encuentra en reserva de Tesorería mediante orden de pago Nº 6739, conforme a la certificación ya señalada”. (fl. 74, cdno. ppal).

Tras confrontar las obligaciones de las que se pretende el pago con la documentación aportada, específicamente las órdenes de pago visibles a folios 134, 136 y 160 del cuaderno principal, encuentra la Sala:

i. En relación con el cobro que se pretende por concepto de saldo del anticipo, conforme ya se precisó, el cumplimiento de esa obligación de entrega del anticipo estaba condicionado a la constitución de la garantía de cumplimiento del contrato, lo cual ocurrió el 28 de mayo de 1997, fecha en que fue expedida por la aseguradora Confianza S.A. (fl. 13, cdno. 4), la póliza respectiva. No existe prueba en el expediente de la fecha en la cual fue entregada esa garantía a la entidad contratante.(14)

Pero está demostrado que con certeza la contratante conoció de la constitución de la garantía de buen manejo del anticipo por lo menos el 18 de junio de 1997, fecha en la que se suscribió el acta de iniciación de obra (fl. 13, cdno. 4), dado que de una parte en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, la iniciación de la ejecución del contrato requiere de la aprobación de la garantía de cumplimiento del mismo es decir, sin esa garantía no se puede suscribir el acta de iniciación de obras, y de otra parte, la fecha de constitución de la garantía es anterior a aquella en que se suscribió el acta de iniciación de obras. Estos dos hechos demostrados, obran como indicadores de que la administración conoció de la existencia de la garantía por lo menos el 18 de junio de 1997.

Así las cosas, y dada la falta de un documento que permita determinar con certeza la fecha en la cual el contratista comunicó a la contratante la existencia de la garantía de cumplimiento, la Sala tomará por tal la de iniciación de las obras, esto es el 18 de junio de 1997, puesto que solamente a partir de ese momento y de acuerdo con lo dicho anteriormente se tiene certeza del conocimiento del Departamento de Santander sobre la constitución de la garantía, y por tanto a partir de ese momento se puede predicar la exigibilidad de la obligación relacionada con la entrega del anticipo.

El cumplimiento de esa obligación por parte de la entidad contratante fue tardío según lo demuestra la copia auténtica de la orden de pago Nº 03804 de 13 de junio de 1997, por valor de $206.274.765,50, suscrita por la Tesorera de la Gobernación del Departamento de Santander, por concepto de anticipo del contrato de mejoramiento de la vía Troncal Magdalena Medio Puerto Parra, en que consta su pago mediante cheque Nº F7248044 de 17 de abril de 1998 (fl. 134, cdno. ppal.), sin que la fecha del cheque corresponda a la del pago.

En efecto la contratista manifestó que en esa fecha no recibió ese pago sino que lo recibió el 6 de mayo de 1998, después de enterarse en la audiencia de conciliación prejudicial que las partes realizaron el día anterior, que el cheque correspondiente al valor del anticipo estaba a su disposición en la tesorería del Departamento. Este aserto es corroborado por la Sala con la copia del acta de la audiencia citada, en cuyo contenido consta que la apoderada de la entidad hizo manifestación en idéntico sentido. Lo anterior muestra que hubo una mora de 10 meses, 18 días en el pago del anticipo, toda vez que el mismo se hizo exigible el 18 de junio de 1997 y fue pagado el 6 de mayo de 1998.

En los términos del artículo 1653 del C.C. tal como lo entendió la parte actora, el pago realizado debe imputarse primero a intereses y luego a capital. Así, para calcular el saldo de capital adeudado a título de anticipo, se procederá a sumar al valor del anticipo acordado en el contrato ($206.274.765.50), el valor de los intereses de mora causados sobre esa suma, entre el 18 de junio de 1997 y el 6 de mayo de 1998, los cuales se liquidarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 1o del decreto reglamentario 679 de 1994(15), dado que en el contrato no hubo pacto expreso sobre el tema, es decir el 12% anual (L. 80/93), aplicado sobre el valor indexado. A la suma así obtenida, se le restará el pago realizado el 6 de mayo de 1998 y la suma resultante, corresponderá al saldo insoluto del anticipo.

Período a liquidarCapital históricoVariación IPC%Capital ActualizadoTasaTotal intereses por mora
18 junio 1997 - diciembre 1997$206.274.765.5011.536%$230.070.622.412% anual$14.724.519.83
enero 1998 - 6 de mayo 1998$230.070.622.46.188%$244.307.392.512% anual$10.260.910.49
    TOTAL$24.985.430.32

Valor del anticipo: $206.274.765.50

Valor de los intereses(16): $24.985.430.32

Total valor anticipo más intereses a 6 de mayo de 1998: $231.260.195.32

Menos valor pagado el 6 de mayo de 1998: $206.274.765.50

Total adeudado a título de anticipo: $24.985.430.32

En conformidad con las consideraciones que anteceden no se declarará totalmente probada la excepción de pago en relación con el anticipo, por cuanto se determinó la existencia de un saldo insoluto del mismo.

ii. En cuanto a las sumas cobradas en relación con las actas parciales de obra números 1 y 2, se demostró que el pago se efectuó por la entidad contratante, así: para el acta de obra Nº 01, a través de la orden de pago Nº 06378, por valor de $28.737.930.50, de 6 de octubre de 1997, pagada mediante el cheque Nº 9862008, del Banco Ganadero de fecha 24 nov. 1998 (fl. 136, cdno. 1); para el acta Nº 02, a través de orden de pago Nº 06196 por valor de $43.872.028, de 29 de septiembre de 1997, pagada a través del cheque Nº 6387399, Banco Ganadero,(fl. 160, cdno. ppal), el 23 de junio de 1998, según se admitió expresamente por la actora en la demanda (hecho 2.23, fl. 50, cdno. ppal).

En relación con los intereses de mora cobrados por el ejecutante sobre tales sumas, cuyo pago tardío demostró, procede la Sala al igual que lo hizo con el anticipo, a liquidar intereses de mora desde cuando se hizo exigible su pago, hasta cuando efectivamente se verificó, esto es del 6 octubre de 1997 al 24 de noviembre de 1998, para el acta de obra Nº 1 y de 29 de septiembre de 1997 al 23 de junio de 1998 para el acta de obra Nº 2:

Intereses moratorios correspondientes al acta parcial de obra Nº 1

Período a liquidarCapital históricoVariación IPCCapital actualizadoTasaTotal intereses
6/10/97 a 31/12/9728.737.930,502,6729.505.23312% anual826.147
01/01/98 a 24/11/9829.505.23315,7534.152.30712% anual3.688.449
TOTAL    4.514.596

Intereses moratorios correspondientes al acta parcial de obra Nº 2

Período a liquidarCapital históricoVariación IPCCapital actualizadoTasaTotal intereses
29/09/97 a 31/12/9743.872.0283,8645.565.48812% anual1.382.153
01/01/98 a 23/06/98
45.565.48810.7550.463.77812% anual2.910.078
TOTAL    4.292.231

Los pagos efectuados por concepto de estas dos actas, se imputarán primero a intereses y luego a capital, así:

Por el acta Nº 1

Valor: 28.737.930, 50

Más intereses: 4.514.596

Total: 33.252.526,50

Menos lo pagado: 28.737.930, 50

Saldo insoluto: 4.514.596

Por el acta Nº 2

Valor: 43.872.028

Más intereses: 4.292.231

Total: 48.164.259

Menos lo pagado: 43.872.028

Saldo insoluto: 4.292.231

En cuanto a la obligación contenida en el acta parcial de obra Nº 3, por valor de $42.323.910, en el proceso existe certeza sobre su no pago. En efecto obra en el expediente copia auténtica de la orden de pago Nº 6793 por ese valor, de octubre 28 de 1997, suscrita por la tesorera de la Gobernación del Departamento de Santander (fl. 135, c. ppal), pero la misma entidad ejecutada al contestar la demanda aceptó no haberla cancelado. Hasta la fecha de alegatos en esta instancia (julio 18 de 2003) el pago de la misma seguía insoluto. Su exigibilidad data del 28 de octubre de 1997, fecha de la orden de pago.

En síntesis, la excepción de pago se declarará parcialmente probada, en la medida de que se ha establecido la existencia de saldos insolutos del anticipo y de las actas parciales de obra Nº 1, 2 y 3, así:

Saldo insoluto anticipo $24.985.430.32 (valor a 6 /05/98)

Saldo insoluto acta parcial de Obra Nº 1$4.514.596 (valor a 24/11/98)

Saldo insoluto acta parcial de Obra Nº 2$ 4.292.231 (valor a 23/06/98)

Valor acta parcial de Obra Nº 3$42.323.910 (valor a 29/10/97)

4.5. La excepción de compensación

Aunque no fue precisamente denominada como excepción de compensación, al contestar la demanda la entidad ejecutada puso de presente que la firma Concay, a esa fecha, (23 de abril de 1999), no había amortizado a favor del Departamento de Santander, la suma de cuarenta y nueve millones diez y siete mil novecientos ochenta y seis pesos ($49.017.986), por concepto del anticipo entregado.

De esta manifestación cabe deducir la formulación de la excepción de compensación, la que además se encuentra demostrada en el plenario, dado que se acreditó:

a) Que el Departamento de Santander y la Sociedad Concay S.A., son deudoras una de la otra.

b) Que ambas deudas son de dinero.

c) Que ambas deudas son líquidas.

d) Que ambas deudas son actualmente exigibles.

En efecto, según certificación expedida por supervisor e interventor del contrato, el contratista solo ejecutó obra por valor de $229.867.738.00. Se lee en esa certificación expedida el 23 de abril de 1.999, por el señor José Luís Larrota Maldonado Interventor del contrato y por la señora Liliana Escobar Sánchez - Supervisora:

“El valor total ejecutado de la obra por la firma Concay fue de 229.867.738.00, correspondiente al 55.73% del valor total del Contrato 2. El departamento de Santander hizo efectivo el pago de $278.884.724. 3. La firma Concay no ha amortizado a favor del Departamento de Santander la suma de $49.016.986 correspondiente al anticipo. 4. La firma Concay S.A. no terminó la ejecución de los trabajos contratados argumentando el no pago del anticipo y además el trabajo ejecutado no se encuentra garantizado bajo ninguna póliza de seguros. 5. De acuerdo al pliego de condiciones capítulo 3, numeral 3.4. que reza: la iniciación de las obras y/o el cumplimiento de las obligaciones contraídas no se hayan supeditadas, en ningún caso, al giro del anticipo por parte de la entidad contratante. 6. debido a la no terminación de los trabajos por parte de Concay S.A.- el departamento de Santander, se vio obligado a contratar la protección de los trabajos ejecutados por valor de $97.966.050.00, conforme al contrato Nº 0233/98 suscrito entre el departamento de Santander y la firma Cociviles Ltda., de no haberse hecho esta contratación, la pérdida del departamento equivaldría al valor de obra ejecutado por la firma Concay S.A.” (fl. 79, cdno. 1)

Igualmente las actas de obra parcial números 1, 2 y 3, y sus respectivas órdenes de pago, dan cuenta de que el valor de la obra ejecutada corresponde a la suma de $229.867.738, mientras que las sumas descontadas de esas actas para amortizar el anticipo, representan un valor de $114.933.868,50 de donde resulta un saldo por amortizar de $91.340.896, dado que por tal concepto se pagó $ 206.274.765,50.

Obligaciones a Compensar

Acreencias a favor de ConcayAcreencias a favor del Departamento de Santander
Saldo insoluto del anticipo a 06/05/98$24.985.430,32Saldo por amortizar del anticipo a 24/11/9$ 91.340.896
Saldo insoluto acta de obra Nº 1 a 24/11/98$ 4.514.596 
Saldo insoluto acta de obra Nº 2 a 23/06/98$ 4.292.231 
Valor acta de obra Nº 3 a 28/10/97$ 42.323.910 

En los términos del artículo 1722 del C.C. la compensación de la suma adeudada por la sociedad Concay S.A. al Departamento de Santander a título de saldo por amortizar del anticipo, se hará en primer lugar frente a lo adeudado por el Departamento de Santander a esa sociedad, a título de saldo insoluto del anticipo, en segundo lugar al saldo insoluto del valor del acta de obra Nº 1, en tercer lugar al saldo insoluto del acta de obra Nº 2 y en último lugar al valor del acta de obra Nº 3.

Para efectos de la compensación, a cada una de las deudas a cargo del Departamento de Santander y a favor de la sociedad Concay S.A., se le adicionará el valor de los intereses de mora desde cuando fueron exigibles, hasta la fecha del último pago realizado por la administración —noviembre 24 de 1998—, dado que a partir de ese momento puede predicarse la exigibilidad de la obligación para la sociedad Concay S.A. de terminar con la amortización del anticipo, por cuanto tal amortización, en los términos convenidos en el contrato se haría sobre cada pago de actas parciales de obra. Como la compensación opera desde esa fecha, no hay lugar a liquidar intereses sobre las sumas compensadas, desde el 24 de noviembre de 1998.

Liquidación de la compensación

Suma a compensar$ 91.340.896

Menos:

a) Imputación a saldo insoluto del anticipo, suma calculada con intereses hasta 24/11/98(17) $ 26.538.929,32

b) Imputación a saldo insoluto del acta de obra Nº 1, suma calculada a 24/11/98$ 4.514.596

c) Imputación a saldo insoluto del acta de obra Nº 2, suma calculada con intereses hasta 24/11/98(18)$ 4.784.533

d) Imputación al valor del acta de obra Nº 3, suma calculada con intereses hasta 24/11/98(19) $ 48.654.138

La liquidación que antecede muestra que la deuda del Departamento de Santander, con la sociedad Concay es inferior a aquella que tiene esa sociedad con ese Departamento por concepto de saldo no amortizado del anticipo, lo cual lleva a declarar la prosperidad de la excepción de compensación.

6. La conclusión

De acuerdo con lo expuesto, la Sala modificará la decisión del a quo para en su lugar declarar probadas, parcialmente la excepción de pago y totalmente la de compensación, y en consecuencia disponer la terminación del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICASE la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo del Santander, el 5 de diciembre de 2002 la cual quedará, así:

1. Decláranse probadas las excepciones de pago y compensación, en la forma indicada en la parte motiva.

2. Declárase terminado el presente proceso.

3. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devúelvase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, presidente de la Sala—Ruth Stella Correa Palacio—Alier E. Hernández Enríquez—Fredy Ibarra Martinez—Ramiro Saavedra Becerra, aclaración de voto.

Aclaración de voto

Aunque comparto la decisión adoptada en la providencia de la referencia, encuentro necesario formular precisiones respecto de lo expuesto sobre el anticipo, el procedimiento utilizado para cuantificar las sumas adeudadas y la forma de imputación del pago.

El incumplimiento de la obligación de entregar el anticipo al contratista no produce intereses de mora en los términos del artículo 1617 del C.C., porque, como procedo a explicarlo, esta disposición es aplicable a obligaciones pecuniarias, esto es, a las que comprenden la transferencia de valores monetarios del patrimonio de un sujeto al de otro.

Preciso igualmente que el incumplimiento de la obligación de anticipar una suma de dinero, que se pacta sin transferencia al patrimonio del contratista como sucedió en este caso, produce una responsabilidad contractual de la entidad y por ende, la consecuente condena a la indemnización de los perjuicios que pruebe El Contratista.

1. Los conceptos de pago anticipado y anticipo.

En la providencia se modifica la diferencia adoptada respecto de los conceptos de anticipo y pago anticipado (páginas 18 y 19), que se ha justificado jurisprudencialmente en que el incumplimiento de la obligación de anticipar una suma de dinero al contratista, no produce la aplicación de lo previsto en el numeral 2º del artículo 1617 del C.C., que exime al acreedor de deber de probar los perjuicios, porque las obligaciones pecuniarias a que se refiere este artículo(20) son aquellas que tienen por objeto la transferencia de una cantidad de unidades monetarias del patrimonio del deudor al patrimonio del acreedor.

También se cambia la diferencia adoptada por la jurisprudencia del Consejo de Estado(21) respecto de los efectos del incumplimiento de tales obligaciones, cuando se afirma que se “recoge la tesis de la improcedencia de la causación de intereses moratorios respecto de las sumas dinerarias objeto de anticipo”.

Compartimos lo afirmado en la providencia en cuanto a que el contrato debe ser cumplido por las partes, que la cláusula de anticipo es accidental pero de obligatorio cumplimiento, que la misma contiene un derecho para el contratista y que el incumplimiento produce la legitimación del acreedor para exigir la prestación in natura o el subrogado pecuniari.(22)

Es indiscutible también que si la entidad no cumple la obligación relativa al anticipo está en mora, pues esta se produce por el incumplimiento de una obligación, cualquiera que sea el contenido de su prestación. Considero también que el pago,(23) como se indica en la providencia, consiste en el cumplimiento de la prestación debida, cualquiera que esta sea: la de dar, hacer o no hacer.

Lo que no comparto es la consideración según la cual las obligaciones dinerarias a que alude el artículo 1617 del C. C. son todas las que tienen relación con sumas de dinero.

Dicha norma es aplicable únicamente a las que tienen por objeto el pago de una suma de dinero, evento en el cual el concepto de pago se restringe a la ejecución de la prestación consistente en la transferencia de una suma de dinero del patrimonio del deudor al del acreedor.

Así lo ha dicho la doctrina a saber:

“Obligaciones de dar una suma de dinero, obligaciones pecuniarias, obligaciones dinerarias: de todas estas maneras se denomina a aquellas obligaciones cuya prestación consiste en dar - entregar (transferir) una cantidad de unidades monetarias, y que son, sin duda, las mas universales y frecuentes de todas” (24)

— Obligaciones de pagar una suma de dinero. “A causa de su objeto, las obligaciones de dar que consisten en pagar una suma de dinero no son susceptibles de una ejecución equivalente”.(25)

Cabe recordar que las obligaciones de dar, a que se alude, consisten en el deber de transferir el domino total o parcial de una cosa o de constituir un derecho real sobre ella. Debe igualmente tenerse en cuenta que la diferencia existente entre la obligación de dar y la de entregar, radica en que la primera supone la existencia de un título traslaticio, en tanto que la segunda no. La transferencia, implica, como lo ha reconocido la doctrina reiteradamente, además del título que obligue a trasladar de un patrimonio a otro, que el deudor tenga poder y disponibilidad actual.(26)

Lo anterior se explica en que la exención dispuesta en el numeral 2º del artículo 1617 se produjo en consideración a la especial naturaleza del dinero y al hecho cierto de que el dinero siempre produce frutos civiles para su dueño.

En ese sentido se pronuncia el doctrinante Larroumet, quien afirma que “El dinero se gana para gastarlo a fin de satisfacer una necesidad o para invertirlo…Para zanjar cualquier dificultad relativa a la evaluación del perjuicio y su existencia, el legislador decidió que es conveniente admitir sin discusión el perjuicio que resulta de la privación temporal de una suma de dinero, basándose en la consideración de que el dinero se habría invertido a una tasa legal”. (27)

Así también lo enseña el profesor Hinestrosa:

“Se considera que el dinero es un bien productivo, sus frutos son los intereses. Y por esta razón, cuando el acreedor no entra en posesión(28) del dinero a él debido, se reconoce el perjuicio que injustamente está recibiendo con la mora del deudor”(29)

(..)

… ‘el dinero fructifica de suyo’, el acreedor que va por los intereses moratorios está dispensado de demostrar que efectivamente sufrió un quebranto y el monto de él.….”(30)

De lo anterior se deduce que los intereses, como frutos del capital, se producen para su dueño y si el contratista no tiene calidad de dueño del anticipo, mal podría considerársele dueño de su rendimiento, esto es de los intereses o frutos que produce.

Se tiene así que el rendimiento del dinero, consistente en los intereses, justifica la disposición contenida en el inciso 2º, artículo 1617 del C.C., en el entendido de que al privar a un sujeto del ingreso del dinero a su patrimonio, también se le priva del ingreso de los rendimientos de éste, representados en los intereses.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia dijo al respecto:

“b. No hay necesidad de probar la existencia de perjuicios. Basta el hecho del retardo para que puedan cobrarse. La ley los presume, suponiendo que todo capital en dinero gana intereses y el sólo hecho de que el acreedor no lo recibiera oportunamente le ha privado de inversiones lucrativas”(31)

Como puede verse, la Corte parte del supuesto de la lesión se causa al dueño del dinero, al que puede invertirlo libremente, evento en el que no se encuentra un contratista que tiene derecho a que le entreguen una suma de dinero para administrarla.

En síntesis:

— La Ley 80 prevé el anticipo en dos modalidades: i) la entrega de una suma de dinero al contratista, que no ingresa a su patrimonio y que debe administrarse en la ejecución del contrato y ii) la transferencia de una suma de dinero al patrimonio del contratista, bajo la modalidad de pago anticipado.

— El pago consiste en el cumplimiento de prestación debida, entendida esta última como el objeto de la obligación, que puede ser de dar, hacer o no hacer.

— En el lenguaje común se usa el concepto de pagar suma de dinero, para identificarlo con el que tiene por objeto el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias.

— Las obligaciones pecuniarias son aquellas que comportan la transferencia de una suma de dinero del patrimonio del deudor al patrimonio del acreedor.

— El inciso 2º del artículo 1617 del C.C. es aplicable únicamente respecto de las obligaciones pecuniarias o dinerarias.

— El inciso 2º, del artículo 1617 del C.C. exime al acreedor de la transferencia de una suma de dinero del deber de probar los perjuicios derivados del incumplimiento del deudor, en el entendido de que, como el dinero siempre produce frutos civiles para su dueño, la falta definitiva o temporal del dinero en el patrimonio del acreedor, causa la privación de dicho rendimiento.

2. La obligación de anticipar una suma de dinero al contratista.

Esta obligación, que no comporta la transferencia de una suma de dinero al patrimonio del contratista, no es la que deriva de un contrato de mutuo o préstamo, porque de serlo, el contratista debía pagar intereses compensatorios al Estado.

Hay que tener en cuenta que el contratista, si bien no se hace dueño del dinero que se anticipa, cuenta con una ventaja: no está obligado a pagarle intereses al Estado como sucede en presencia de un contrato de mutuo o préstamo, conocidos como remuneratorios, que corresponden a la remuneración debida por el beneficio o ventaja que implica tener la disposición del dinero.

3. La amortización del anticipo.

Los descuentos que se hacen en cada cuenta parcial que presenta el contratista, corresponden al porcentaje del anticipo que efectivamente ingresa a su patrimonio. Ello significa que sólo en esa oportunidad el contratista se hace dueño de ese valor.

Lo anterior es consecuencia de la naturaleza conmutativa y sinalagmática del contrato estatal que, conforme lo afirma la providencia, condiciona la exigibilidad de las obligaciones que están a cargo de un co - contratante a la ejecución de las correlativas del otro. En otras palabras, es el cumplimiento de una obligación parcial del contratista, el que hace exigible la obligación de pagar una suma parcial de dinero que está a cargo de la entidad. Esto es lo que justifica la circunstancia de que el dinero siga en el patrimonio de la Entidad y no ingrese al del contratista, porque la entidad sólo debe transferirlo cuando se ejecute la obligación parcial de la cual pende.

Cabe igualmente tener en cuenta que, cuando no se entrega oportunamente el anticipo, la entidad debe pagar al contratista las cuentas parciales por el valor total de la parte de la obra ejecutada, sin perjuicio de que indemnice al contratista por los perjuicios derivados de la privación del anticipo, siempre que se prueben.

En la providencia aprobada por la Sala se hace una compensación entre el valor debido por la entidad y el valor debido por el contratista a título de amortización, a pesar de que la obligación de amortizar sólo surge cuando se entrega efectivamente el valor del anticipo.

Más que una compensación lo que opera en este caso, a mi juicio, es una reliquidación de los valores adeudados al contratista por cada acta insoluta.

4. La imputación de pagos parciales en el presente caso.

Las consideraciones expuestas en acápites precedentes explican las razones por las cuales no encuentro aplicable el procedimiento de imputación de pagos previsto en el artículo 1653 del C.C. en lo que respecta al valor del anticipo.

El artículo 1.653 supone la existencia de obligaciones dinerarias incumplidas —capital e intereses— y de pagos parciales, a cuyo efecto dispone la imputación del mismo: primero a intereses y luego a capital.

Como en el caso concreto el contrato no previó la obligación de transferir una suma dinero al patrimonio del contratista a título de anticipo, no es posible considerar ese valor como el correspondiente al capital a que alude la norma, ni a los intereses de mora.

Encuentro además que era necesario verificar respecto de las obligaciones pecuniarias derivadas de las actas parciales de obra, si el acreedor contratista renunció a la aplicación del referido artículo 1653 del C.C., pues de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo de esta disposición, “si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen estos pagados”.

5. Consideración final.

Considero importante advertir que en la providencia no hay claridad sobre las circunstancias por las cuales el contratista no ejecutó la totalidad de las prestaciones a su cargo.

Advierto además que, a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva —16 de octubre de 1998—, el contrato ya estaba terminado por vencimiento del plazo, si se tiene en cuenta que su ejecución inició en junio de 1997 y el contrato tenía un plazo de 5 meses. Ante este hecho resultaba necesario un pronunciamiento respecto de la procedencia del mandamiento de pago, sin el documento contentivo de la liquidación.

En anteriores providencias la Sala ha precisado que, cuando la demanda ejecutiva se presenta con posterioridad a la terminación del contrato, debe aportarse el documento contentivo de su liquidación. Así, en auto proferido el 30 de mayo de 2003, expediente 24041 explicó:

“…el acta de liquidación del contrato constituye el único título ejecutivo válido, teniendo en cuenta que, como se dijo, ella es el balance final de las obligaciones a cargo de las partes y por ende sólo pueden tenerse como claras, expresas y exigibles las que emanen de la misma”.

La Sala sostuvo además que, aún en el evento de que no se hubiera liquidado un contrato ya terminado, era improcedente la ejecución por obligaciones derivadas de actas parciales:

“De los anteriores medios de prueba no es posible deducir una obligación clara, expresa y exigible que provenga del deudor. En efecto, no se cumple tal condición en los contratos, ya que es claro que al finalizarse debían liquidarse los mismos, conforme a la cláusula octava del Nº 175 y novena del Nº 079. El acta de liquidación era el medio más idóneo para que se reconociera la obligación pretendida en la demanda o se hiciera la reclamación de su pago. Así lo prescribe el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, cuando en los incisos segundo y tercero dispone que, en esta etapa, las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar; agrega que, en el acta, se harán constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas.

(...) 

En estas circunstancias, sin haberse cumplido con la condición prevista en los contratos, dado que no se aportó el acta de liquidación respectiva, no se configura la obligación con los requisitos determinados por la ley. Ninguno de los documentos aportados por la demandante puede asimilarse a un acta de liquidación, en cuanto no permiten establecer el estado de los contratos y la manera como las partes acordaron su finalización después de ejecutado”.(32) (resaltado)

Hubiera resultado igualmente importante establecer la suerte de la obra contratada y sobre todo las razones por las cuales en la providencia se liquidó el crédito sobre la base de la no entrega del 100% del anticipo, aunque el ejecutante no haya ejecutado la totalidad de las prestaciones a su cargo.(33)

En los anteriores términos planteo las razones que motivan esta aclaración.

(1) Sentencia de 29 de enero de 2004. Expediente 10779. Consejero ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(2) La Sala ha sostenido en varias providencias que los dineros que se entregan al contratista por concepto de anticipo son dineros públicos que le siguen perteneciendo a la entidad contratante mientras el contratista no los amortice totalmente, por cuanto es “un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra”. En este sentido pueden consultarse las sentencias de la sección de 13 de septiembre de 1999 (exp. 10607); de 22 de junio de 2001 (exp. 13436), y de 29 de enero de 2004, expediente 10779 y de la Sala Plena Contenciosa de 8 de agosto de 2001 (acumulado AC-10966 y 11.274).

(3) Sentencias de 13 de septiembre de 1999, expediente 10607, Actor: Sociedad Serviaguas y Construcciones Ltda; Sentencia de 22 de junio de 2001, expediente 13436, Actor: Eduardo Uribe Duarte, Sentencia de Sala Plena de 8 de agosto de 2001, Proceso de pérdida de investidura. Actor: Procuraduría tercera delegada ante lo contencioso administrativo y Pablo Bustos Sánchez;

(4) Cabe aclarar que aunque esta norma no es aplicable al caso que se juzga por ser posterior, se menciona en el recuento del tratamiento que la legislación le ha dado al tema del anticipo.

(5) Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 1º de julio de 1999. Expediente 16459. Actor: Estruco S.A.. ponente, dr. Daniel Suárez Hernández; Sala de Consulta y Servicio Civil, conceptos de 3 de junio de 1997 (consulta Nº 1141 de mar. 29/77), 10 de agosto de 1987 (consulta Nº 115); Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, sentencias de 13 de mayo de 1988, (exp. 4303), 28 de octubre de 1994 (exp. 8092), 29 de abril de 1999 (exp. 14855), 17 de mayo de 2001 (exp. 13635); octubre 9 de 2003, ponente, Alier Hernández Enríquez, expediente 13412.

(6) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, sección tercera, Sentencia de 22 de junio de 2001, Ponente; Jesús María Carrillo Ballesteros.

(7) para cubrir los costos iniciales del contrato: adquisición de maquinaria, materiales, pago de mano de obra, combustibles, etc. En el caso del contrato 199/97, que es título de ejecución en el presente proceso, se dijo en el pliego de condiciones que el anticipo se debía utilizar preferentemente en la instalación de campamentos, compra de materiales, transporte de equipos y personal, pagos a los trabajadores vinculados de manera exclusiva a la ejecución de la obra del contrato y demás costos directos de la obra” (fl. 54, cdno. tercero). 

(8) Artículos 1616 y siguientes C.C 

(9) Ante todo debe tenerse en cuenta que el contrato legalmente celebrado es ley para las partes. De ahí que si se pacta la entrega de anticipo y se indica el momento en que la misma debe producirse, no hay impedimento alguno para exigir su cumplimiento con las sanciones pecuniarias que la mora acarrea. 

(10) El perjuicio que resulta de la mora consiste en que el acreedor habrá quedado privado temporalmente de la suma de dinero con la cual contaba en la fecha en que debía ser ejecutada la obligación de pagar. Desde el momento en que el deudor se encuentra en mora, el acreedor tiene derecho a exigir la reparación del perjuicio que resulte de la mora sin probar su existencia. En otras palabras se presume la existencia del daño por el solo hecho de haber comprobado la mora en la ejecución. La ley ha establecido que los daños y perjuicios por el retardo en el pago de una suma de dinero son los intereses de mora (Cristian Larroumet en Teoría General del Contrato Vol. II. pág. 76. 

(11) En conformidad con el artículo 254 del CPC, las copias solo tendrán el mismo valor probatorio que el original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

(12) Antes de que se cumpliera el término para intentar esta acción, numeral 11 artículo 136 CCA.

(13) En el pliego de condiciones de la licitación Nº 21, correspondiente a la obra que fue objeto del contrato 199/97, se señaló: “Para efectos del desembolso del anticipo se deberá presentar correctamente elaborada la respectiva cuenta de cobro dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la legalización del contrato”. Esta cuenta corresponde a la orden de pago Nº 3804, como se lo manifestó el contratista a la entidad contratante, en oficio de 15 de septiembre de 1997 (fl. 126, cdno. 2).

(14) La sociedad ejecutante manifestó en los hechos de la demanda que entregó a la entidad ejecutada la póliza de amparo de buen manejo y uso del anticipo, el 4 de junio de 1997, para lo cual allegó copia simple del oficio CCY-1031 de 3 de junio de 1997, en el cual aparece una anotación “junio 4/97 3:10” (fl. 10 cdno. ppal). De acuerdo con el art. 254 del CPC dicho documento no tiene valor probatorio, por lo tanto, no está debidamente acreditado que en esa fecha se hubiera producido la entrega de la garantía de cumplimiento.

(15) Artículo 1º del Decreto Reglamentario 679 de 1994 - de la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993 se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya trascurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días trascurridos.

(16) Por mora causados desde el 18 de junio de 1997 hasta el 6 de mayo de 1998, fecha del pago.

(17) Estos intereses se liquidaron desde el 6 de mayo de 1998, fecha para la cual se determinó el saldo insoluto del anticipo y corresponden a la suma $ 1.553.499.

(18) Los intereses fueron liquidados desde el 23 de junio de 1998 hasta el 24 de noviembre del mismo año y corresponden a la suma de $ 492.302.

(19) Los intereses fueron liquidados desde el 28 de octubre de 1997 hasta el 24 de noviembre de 1998, y corresponden a la suma de $ 6.330.228.

(20) ART. 1617.—Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:

1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.

El interés legal se fija en seis por ciento anual.

2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo.

3. Los intereses atrasados no producen interés.

4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas

(21) Entre otras las sentencias proferidas por esta sección el 13 de septiembre de 1999, expediente 10607, el 22 de junio de 2001, expediente 13436 y el 29 de enero de 2004, expediente 10779, como también la sentencia proferida por la Sala Plena de la Corporación el 8 de agosto de 2001, expedientes acumulados AC 10966 y AC 11274.

(22) Cabe advertir que esta última aseveración, se predica de aquellas obligaciones que no tienen por prestación la transferencia de sumas de dinero, pues el subrogado pecuniario, es precisamente el equivalente en pesos de las prestaciones consistentes en hacer, no hacer o dar bienes —distintos de valores monetarios—. En este sentido cabe consultar al profesor Fernando Hinestrosa, en Tratado de las Obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002. pág. 147.

(23) Pero en el lenguaje usual el concepto se indica respecto de obligaciones pecuniarias, es por ello que no es frecuente decir que el pintor pagó el cuadro, para indicar que cumplió la prestación consistente en plasmar una imagen en el lienzo. En el argot jurídico es más corriente decir que se pagó el cuadro para indicar que se transfirió una suma de dinero a su dueño o autor.

(24) Profesor Fernando Hinestrosa, ob. cit.; pág. 147.

(25) Prof. Cristian Larroumet, Teoría General del Contrato, Vol. II, pág. 76

(26) Profesor Hinestrosa, ob. cit. pág. 123.

(27) Ob. cit. pág. 75.

(28) Nótese que posesión consiste en la detentación material del bien con ánimo de señor y dueño.

(29) ob. cit. pág. 165.

(30) Ob. cit. Pie de página 305, pág. 165.

(31) Sentencias del 24 de septiembre de 1937, 9 mayo de 1938 y 4 de abril de 1940.

(32) Sentencia de 6 de febrero de 2003. Expediente 21127.

(33) En la sentencia se hace un breve análisis de la excepción de contrato no cumplido y se afirma que puede aplicarse frente al incumplimiento del co-contratante. Sin embargo la Sala, en varias providencias ha precisado que el contratista no puede paralizar la ejecución del contrato, a menos de que se encuentre ante un incumplimiento grave de la entidad que produzca la inejecución de las prestaciones a su cargo (irresistibilidad); ver entre otras la sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente 13415.