Sentencia 24850 de febrero 10 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr.  Jorge Luis Quintero Milanés

Proceso 24850

Aprobado acta 038

Bogotá, D.C., diez de febrero de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 75.9 de la Ley 600 de 2000(7), es la Corte competente para juzgar al doctor Bernabé Silva Meche por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros por los que el Fiscal General de la Nación le profirió resolución de acusación, por actuaciones desarrolladas cuando fungió como gobernador del Vaupés, cargo que desempeñó por el período comprendido entre el primero de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2000(8).

Ahora bien, en este asunto, es necesario precisar que si bien se trata de hechos ocurridos durante la vigencia del Decreto 2700 de 1991 y haberse surtido su trámite bajo los derroteros de la Ley 600 de 2000, no siéndole aplicable por expresa disposición legal el procedimiento diseñado en la Ley 906 de 2004, la sentencia se fundará teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 232 de la normatividad de 2000, esto es, en las pruebas legal, regular y oportunamente allegadas al proceso con el fin de establecer, acorde a las reglas que rigen su valoración, si ofrecen certeza sobre la existencia del delito y la responsabilidad del acusado.

En ese orden, la Sala se ocupará por separado de cada uno de los convenios con base en los cuales se le formuló acusación al doctor Bernabé Silva Meche, teniendo en cuenta que de cada uno de ellos se deriva un delito diferente, así:

Convenio 059 de 1999

1. Como se reseñó en el acápite pertinente, la Fiscalía acusó a Bernabé Silva Meche como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por no haber ejercido seguimiento durante la fase de ejecución de este convenio, la cual se prolongó por dieciocho meses, pese a que el plazo pactado fue de cinco; por revocar la declaratoria de caducidad dictada por Javier Miguel Vargas Castro, en su condición de gobernador encargado y, por suscribir el acta de liquidación pese a la existencia de informes técnicos que ponían de presente las deficiencias de los equipos y el programa de software.

2. Ahora bien, antes de abordar el análisis fáctico de esta imputación es importante precisar, que teniendo en cuenta la fecha en que se llevó a cabo el referido Convenio 509, la normatividad llamada a regular sustantivamente este asunto es el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, con las modificaciones introducidas por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995, que reprime con prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de 10 a 50 salarios mínimos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años “al servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos”, precepto que, confrontado con la sanción establecida para el mismo delito en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, se advierte más favorable frente a la pena pecuniaria y la inhabilitación de derechos y funciones públicas.

3. Ahora bien, dado que en punto de la descripción típica del delito el defensor pidió la absolución del procesado sobre la base de que la nueva normatividad sustantiva eliminó la expresión “con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o un tercero”, lo primero que se impone precisar es que esa nueva redacción normativa no implica en modo alguno situación favorable cuando frente al caso concreto transitaron tanto el código de 1980 como el de 2000, puesto que la única razón que tuvo el legislador para suprimirla fue la de estimarla innecesaria, criterio que resulta razonable y desde luego, atendible en virtud a que es el principio de legalidad de la contratación estatal el objeto de protección con esta específica modalidad delictual(9).

4. Despejada la anterior inquietud, no está de más recordar que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales es una infracción de sujeto activo cualificado y que desde el punto de vista de su estructuración típica, se clasifica dentro de los denominados tipos penales en blanco en la medida en que requiere complementarse con otros ordenamientos jurídicos, esto es, los principios constitucionales que rigen la función administrativa, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 de la Carta debe estar “al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...” , además de aquellos que orientan la contratación estatal.

Así las cosas, “de conformidad con la definición legal, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se estructura cuando el servidor público con competencia para intervenir en las diferentes fases de la contratación pública tramita un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, o lo celebra o liquida sin verificar su cumplimiento, dado que el ámbito de tutela penal del principio de legalidad a que se ha hecho alusión pretende proteger la contratación administrativa en todas sus fases.

“Obsérvese al respecto, que al igual que lo hacía el Decreto-Ley 100 de 1980 y la posterior normatividad que le introdujo modificaciones de tipo punitivo, la norma identifica claramente dos verbos rectores a partir de los cuales se actualiza la conducta prohibida: tramitar y no verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales”(10).

(...).

“La liquidación de los contratos, tiene que ver directamente con la verificación acerca del cumplimiento íntegro del objeto contractual, en los términos en que fue pactado con la administración, generándose de esta manera la obligación económica para la entidad estatal”(11).

(...).

“sobre las formas de comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos, estima oportuno la Sala hacer precisión que el legislador acude a un giro conforme al cual la conducta que se reprocha de quien tramita el contrato es diversa a aquella que se censura de quien lo celebra o lo liquida, pues mientras en la primera modalidad se alude expresamente a ‘tramitar’ el acuerdo de voluntades sin observancia de sus requisitos legales esenciales, en las dos restantes el contenido de la prohibición se hace consistir en ‘no verificar’ el cumplimiento de los requisitos consustanciales a cada fase.

“Y esa función se ofrece consecuente con la forma en que en la práctica las entidades del Estado llevan a cabo la función contractual. En efecto, es sabido que la celebración de un contrato y su posterior ejecución, conlleva la realización de un sinnúmero de actos que se realizan, normalmente, a través de diversos órganos de la administración, en una relación concatenada de antecedente a consecuente, lo cual perfila una de los procesos administrativos más complejos.

“Todo indica que el legislador tuvo en cuenta esa realidad al definir la conducta prohibida, y que quiso cobijar a través de ella tanto a los servidores públicos de rango medio en la organización que por razón de sus funciones interviene en la tramitación del contrato, como a aquellos que con ocasión de su cargo son titulares de la función contractual, últimos a quienes se reserva la facultad de celebrar y liquidar el contrato, para lo cual se demanda una estricta labor de supervisión, inexcusable, en cuanto garantes de la legalidad de la actuación, precisamente porque son los únicos que pueden comprometer con su voluntad final los dineros del erario”(12).

5. Precisado lo anterior, en este asunto es necesario tener en cuenta que la relación jurídica establecida entre la gobernación del Vaupés y la Corporación Codeter, se rigió, por la naturaleza de tales entidades, mediante un Convenio interadministrativo, al que, si bien le son aplicables en lo pertinente las reglas del Estatuto de Contratación Administrativa como lo sostuvo el Consejo de Estado en Concepto del 26 de junio de 1996 a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, también le corresponde, para determinados aspectos un tratamiento especial dado que, como lo ha decantado la doctrina y la jurisprudencia administrativa se trata de un acuerdo de voluntades entre entidades estatales, definidas en los términos del artículo 2.1 de la Ley 80 de 1993, y que, a diferencia de los contratos propiamente dichos que celebra el Estado con un particular, en los contratos interadministrativos la relación jurídica se da con el ánimo de obtener la realización de fines comunes a ambas partes.

6. En estas condiciones, y teniendo en cuenta las premisas sentadas en precedencia, corresponde analizar las circunstancias que rodearon la ejecución y liquidación del Convenio 509 de 1997, para establecer si la conducta del entonces gobernador del Vaupés, Bernabé Silva Meche se llevó a cabo sin verificar el cumplimiento de los requisitos esenciales:

Con cargo al rubro 2.1.1.1 del presupuesto vigente para el año 1997, el entonces gobernador del Vaupés Jaime García Vargas suscribió con la Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial Ltda., Codeter, representada entonces por José Noé Romero Gómez, un Convenio interadministrativo el 26 de noviembre de ese año, cuyo objeto consistía en el suministro e instalación de equipos de cómputo, software operativo y red de base de datos para la Secretaría de Educación Departamental del Vaupés, por valor de $ 196.800.000, pagaderos así: i) 50% a la legalización de documentos para su ejecución, ii) 25% a la instalación de los sistemas de información y el 25% restante a la entrega final de los equipos previamente instalados(13). El contratista se obligaba a entregar los bienes objeto del Convenio previa evaluación del funcionario competente designado por el contratante y además, le correspondía hacer entrega de los bienes en la Secretaría de Educación Departamental del Vaupés en un término de cinco meses contados a partir del recibo del dinero y su vigencia sería equivalente al plazo de ejecución y cuatro meses más.

Con Resolución 331 del 23 de diciembre de 1997, el gobernador encargado, Carlos Alberto Otálora ordenó el pago del 50% del valor total del contrato, equivalente a la suma de $ 98.400.000(14), los cuales, según recibo de consignación de la Caja Agraria, fueron girados ese mismo día(15).

Según acta de inicio al contrato 713/97 celebrado entre Codeter y la firma Robayo Parra Asociados y Cia Ltda., suscrita por José Martínez, Secretario de Educación, Jairo Ignacio Quevedo, Contador ad hoc, Eilder Viafra, Presupuesto, Carmen Tulia Benjumea, Nómina, Raúl Castro, Tesorero, Marcos Fidel García, almacén, Zoraida Díaz, escalafón y Pedro A. Huertas, ingeniero de sistemas, entre el 17 y 21 de febrero de 1997 se instaló el software operativo en la modalidad de monousuario y listo para dar inducción en los módulos de contabilidad, presupuesto, nómina, cuentas por pagar, bancos y almacén; se levantó información relacionada con C.E.P. o Unidad Pedagógica y Fondo Prestacional para cada uno de los módulos reseñados; se tomaron medidas y croquis estructural relacionado con la instalación de red lógica (cableados, puntos, etc).

En el numeral cuarto del citado documento, se estableció que “como recomendación especial se sugiere al FED, implantar una instalación independiente de energía eléctrica para la red de computadores, debido a que las instalaciones existentes no llenan los requisitos mínimos para un buen desempeño de la red Windows NT, próxima a ser instalada”; al tiempo que se precisó en el numeral quinto que como el proceso sólo se pudo iniciar el día miércoles(16), “debido al atrazo (sic) de las aerolíneas se toma nota de los ajustes, se hacen copias de las bases de datos para que Robayo y Asociados realice las modificaciones y pruebas respectivas en sus oficinas y proceda a enviar los programas y bases de datos ajustados en los próximos días con el propósito de que cada módulo pueda realizar los procesos paralelos o definitivos de acuerdo con la conveniencia”.

El 31 de marzo de 1998, el secretario de gobierno y administración certificó la instalación del software aplicativo en la modalidad de monousuario para las aplicaciones de contabilidad, presupuesto, escalafón, nómina, bancos y se recibió y aprobó el plano de red(17) , de los cuales aparece copia en la carpeta respectiva, así como acta de entrega suscrita en la misma fecha, junto con la relación de elementos recibidos por el almacenista de la gobernación, fechada el 3 de abril siguiente.

Consecuente con lo anterior, en acta de la última fecha citada, 3 de abril, levantada en la Secretaría de Educación del Vaupés con la participación de José María Martínez Gómez, Secretario de Educación (e), Carmen Tulia Benjumea, jefe de personal, Marcos Fidel García, Almacenista, Ofelia Gómez de Braga, Unidad Pedagógica, Juan de la Cruz Matute, Fondo de Prestaciones y Pedro A. Huertas D., ingeniero de sistemas de la firma Robayo Parra Asociados, se hizo constar que en el periodo comprendido entre el 31 de marzo y el 3 de abril se instaló el software aplicativo, el cual quedó listo para dar inducción en los módulos del Fondo de Prestaciones sociales y Unidad Pedagógica; se haría capacitación y primer paralelo de nómina.

Adicionalmente se dejó constancia que hechas las pruebas con el módulo de nómina resultó satisfactorio aunque era necesario hacerle unas correcciones al archivo maestro y algunos formatos de impresión por ser necesario para adecuar la tabla de cargos, reiterándose que como “apenas fue posible iniciar este proceso el día miércoles por razones ajenas a nuestra voluntad se toma nota de los ajustes, se hace copia de la base de datos para que Robayo Parra y Asociados realice las modificaciones y pruebas respectivas en sus instalaciones y se proceda a enviar los programas y bases de datos ajustados en los próximos días con el propósito de que cada módulo pueda realizar los procesos paralelos definitivos de acuerdo con la conveniencia”.

Con base en el informe de actividades realizadas y el ajuste del cronograma de actividades, José Noé Romero Gómez le solicitó al gobernador Bernabé Silva Meche una prórroga de dos meses para cumplir con el objeto del convenio, al cual se accedió concretándose en el adicional 1 suscrito el 15 de abril de 1998, que se comunicó formalmente con oficio del 3 de julio siguiente por parte del Secretario de Gobierno del departamento(18).

Según acta del 30 de abril del mismo año, firmada únicamente por el representante de Robayo Parra y Cia., se inventariaron los suministros de cómputo y se certificó su correcto funcionamiento.

En Resolución 785 del 7 de julio del mismo año, el gobernador Bernabé Silva Meche ordenó el segundo desembolso del valor del contrato por $ 49.200.000, equivalente al 25%.

El 14 de julio siguiente, se firmó el adicional 2 del Convenio 509, en el sentido de ampliar el plazo de ejecución por tres meses contados a partir de la fecha de su vencimiento, comprometiéndose el contratista a ampliar la vigencia de las pólizas por dicho término.

El primero de septiembre de la misma calenda, el gerente de Codeter solicitó la suspensión temporal en la ejecución del Convenio “debido a los continuos cortes de fluido eléctrico que ha sufrido Mitú, el consecuente arreglo de la planta, la reorganización de las oficinas en el Fondo Regional y las dificultades presentadas en los traslados aéreos, sin dejar de lado el difícil desplazamiento de los equipos”(19), procediéndose a suscribir el acta respectiva el 9 siguiente, en la que se estipuló como término el de un mes.

Por oficio del 16 del mismo mes, el gerente de Codeter le solicitó al gobernador Silva Meche designar un funcionario para recibir la red materia del Convenio, lo cual se llevó a cabo el 21 siguiente en las oficinas del Fondo Educativo Departamental, con la presencia del interventor Eliub Reyes Barrera, Miyerlandy Medina, Coordinadora de la Gobernación y la persona autorizada por parte del contratista para hacer la entrega.

El 5 de octubre, se elaboraron actas instalación del software aplicativo en la red Windows NT y listo para ejecutar, en las oficinas de almacén, escalafón y personal. Tales documentos solo están firmados por Pedro A. Huertas, el ingeniero de sistemas de Robayo Parra y Cia., más no por los funcionarios respectivos de las mencionadas dependencias de la gobernación del Vaupés.

Mediante oficio del 9 de octubre de ese mismo año, los directivos del sindicato de trabajadores y empleados de la educación, Seccional Vaupés, dirigido al gobernador Bernabé Silva Meche con copia al Secretario de Educación departamental, pusieron de presente la fecha del primer pago y el plazo estipulado, al tiempo que advertían, que encontrándose pendiente el desembolso del último 25% aún no se veían resultados, por lo que dejaban constancia en el sentido de que se estaban despilfarrando recursos públicos con equipos que no prestarían ningún beneficio porque no se les había dado capacitación.

Igualmente le recordaron al destinatario de la misiva, que “en una reunión con la directiva del sindicato usted nos puso al tanto del mencionado contrato y se escandalizó por el costo tan elevado y nos solicitó que fuéramos los vigilantes para que este contrato se ejecutara en todas sus partes” . Por consiguiente demandaron la designación de una persona capacitada para que evaluara los trabajos y rindiera un informe técnico antes del pago final.

Dicho documento contiene una nota manuscrita que dice: “doctor Raúl, encárguese de esto, gracias” con una firma que en el juicio se pudo establecer fue impuesta por José Leonidas Soto Muñoz, quien reconoció ser autor de la nota y la rúbrica allí impuesta.

Posteriormente, esto es, el 4 de noviembre de 1998, el gerente de Codeter solicitó prorrogar la suspensión temporal de la ejecución del Convenio por un lapso de dos meses, teniendo en cuenta la toma de la guerrilla a la ciudad de Mitú, el Paro Nacional y las vacaciones de fin de año, cuya autorización fue comunicada el 9 siguiente y suscrita el acta respectiva el día 13 de mismo mes.

El 30 de noviembre de ese mismo año José Fernando Ospina Fernández, técnico profesional en ingeniería de sistemas, rindió informe técnico dirigido a José Leonidas Soto Muñoz, en su calidad de Secretario de Educación. Puso de presente que el servidor instalado es un computador “común y corriente” y no contiene los dispositivos requeridos; las dos UPS’s no estaban funcionando, una de ellas desde que se instaló, y la otra “ya no soporta la carga del servidor cuando se presenta ausencia de fluido eléctrico”; una de las CPU de las estaciones de trabajo también se encuentra fuera de servicio; el cableado no está debidamente identificado de modo que permita rápida acción en el momento de fallas técnicas, los módulos de ejecución presupuestal, bancos y el de CEP no están instalados y los módulos que integran los sistemas de información no interactúan entre sí.

En cuanto a las demás características de los equipos señaló que era necesario observarlas en su funcionamiento y procesamiento de datos para determinar si cumplían los requerimientos de la entidad y, entre otras cosas, no se tenía conocimiento del desplazamiento de los empleados de Robayo Parra y Cia., para verificar, capturar y realizar control de calidad y estadístico para que el producto final quedara 100% confiable, como se dejó anotado en el acta de entrega 003 de 1998, entre Codeter y Robayo Parra y Cia.

El anterior informe fue remitido el 17 de diciembre de 1998 a la empresa Robayo Parra y Cia. Ltda., por José Leonidas Soto Muñoz, gobernador encargado y el ingeniero José Fernando Ospina Fernández.

El 12 de febrero de 1999, mediante Resolución 72, Javier Miguel Vargas Castro, gobernador encargado del Vaupés, declaró la caducidad del Convenio 509/97, teniendo en cuenta que las prórrogas para su ejecución se encontraban vencidas desde el 23 de octubre de 1998, que el informe técnico del 30 de noviembre de 1998 constató que el software y el hardware no se habían instalado en su totalidad; y que, el 29 de enero de 1999, vía fax, se remitió a Codeter propuesta para liquidar por mutuo acuerdo el convenio, sin obtener respuesta al respecto.

Contra tal determinación el gerente de Codeter interpuso recurso de reposición, señalando en primer lugar que se desconocieron las suspensiones autorizadas a la ejecución del convenio, según actas del 9 de septiembre y 13 de octubre de 1998, por uno y dos meses, respectivamente.

Desde el punto de vista jurídico, dada la naturaleza de las entidades contratantes no resultaba aplicable el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, porque el 14 exceptúa expresamente las cláusulas exorbitantes en esa clase de negocios jurídicos.

Finalmente, señaló que no era cierto que con posterioridad al vencimiento del plazo del contrato no se hubieran adelantado gestiones para cumplirlo, porque las razones quedaron consignadas en las actas referidas y en escrito del 20 de enero de 1999 habían rendido un informe poniendo de presente los inconvenientes de fuerza mayor o caso fortuito que dieron lugar a la autorización de las prórrogas y suspensiones. Además, entre el 23 de enero, fecha de vencimiento de la última prórroga y 12 de febrero, no habían cambiado las condiciones generales de orden público de Mitú, después de la toma de la guerrilla “y por lo mismo no existen garantías para que se desplacen los funcionarios de la cooperativa de la región y no podemos exponer la vida de personas de nuestra parte”.

Según informe del 9 de marzo de 1999, suscrito por los ingenieros César Augusto Martínez L. y José Fernando Ospina, dirigido al Secretario de Educación José Leonidas Soto, uno de los dos computadores se encontraba fuera de servicio, el disco duro del servidor se dañó con pérdida de toda la información, las dos UPC también se encontraban fuera de servicio por falta de garantía de autonomía de energía cuando se presentaban los cortes de fluido eléctrico, de los módulos de contabilidad, ejecución presupuestal, nómina, cuentas por pagar, bancos, inventario de almacén, escalafón, CEP y fondo prestacional, cinco estaban en etapa de monousuario y con desempeño deficiente, no eran prácticos y su sistema operativo (DOS) estaba descontinuado, en la etapa de monousuario no se brindó la participación al usuario como corresponde ni se usaron datos reales y como la entrega de las instalaciones de red no se hizo a una persona idónea nombrada por la Secretaría de Educación, se desconocían las garantías de funcionamiento, pues no se encontraban identificados los diferentes puntos de conexión.

En la misma fecha, los mismos funcionarios también le remitieron a José Leonidas Soto, Secretario de Educación, los puntos sobre los cuales debía hacerse una concertación para la continuidad del proceso de sistematización de la Secretaría de Educación.

Por resolución del 29 de abril de 1999, el gobernador Bernabé Silva Meche resolvió el recurso anterior, desechando el argumento relativo a la inaplicabilidad de cláusulas exorbitantes en los convenios interadministrativos, al tiempo que atendió las razones de orden público señaladas por el gerente de Codeter para explicar la demora en la ejecución del contrato, y revocó en consecuencia la declaratoria de caducidad.

El 3 de mayo de 1999 el gobernador Bernabé Silva Meche suscribió con José Noé Romero Gómez, acta de reinicio del Convenio 509 y en la misma fecha Codeter solicitó un plazo adicional de dos meses para terminar su objeto, “teniendo en cuenta que el disco duro del computador fue reemplazado y en virtud a ello se perdió gran parte de la información”. Ese día se firmó el adicional 3.

Sin embargo, con oficio del 14 de mayo, Gustavo Enrique Martínez Díaz, Secretario de Educación encargado, expuso que con el ánimo de crear buen ambiente entre los funcionarios que debían culminar la capacitación de las aplicaciones del convenio, solicitaba que Robayo Parra no hiciera las próximas visitas ni al comienzo ni al final del periodo porque “se nos acumula el trabajo que debe evacuarse con prontitud”.

Con base en lo anterior, en escrito fechado el 19 de mayo el gerente de Codeter solicitó la suspensión en la ejecución del convenio por dos meses, accediéndose a ella por el término de 20 días según acta de la misma fecha.

Así, el 18 de junio de 1999, el gobernador Silva Meche y César Augusto Martínez, por parte de la gobernación del Vaupés y Bibiana Gómez, Lope Ortegón y Jaime Alberto Jiménez Alvarado en representación de Robayo Parra y Cia. Ltda., firmaron acta de entrega final dejando constancia de la entrega de los aplicativos de nómina, prestaciones, escalafón y capacitación para finalizar el Convenio 509 de 1997, precisándose que en los próximos doce meses enviarían los aplicativos que contienen los ajustes indicados por el usuario.

Así, el 23 del mismo mes y año procedieron a levantar acta de liquidación en la que se afirmó que el suministro e instalación de equipos objeto del convenio se llevó a cabo a satisfacción “como quedó acreditado mediante acta final suscrita el 18 de junio de 1999”. Al mismo tiempo, el departamento reconoció y se comprometió a pagar a Codeter el saldo pendiente del 25% del valor total del contrato ($ 49.200.000), deuda que por estar insoluta constituía obligación clara expresa y exigible, por manera que una vez realizado el pago las partes se encontrarían a paz y salvo.

Finalmente, se aprecia informe rendido el 2 de septiembre de 1999 por el ingeniero de sistemas José Fernando Ospina Fernández a Juan Carlos Peña Márquez, Secretario de Educación Departamental, en el que, acerca del estado actual del Convenio 509 señaló que los elementos de cómputo y demás elementos físicos corresponden a las especificaciones del contrato; uno de ellos se encuentra fuera de servicio, lo mismo que las dos UPS’s; el cableado de red no se encuentra “convenientemente identificado” y no se comprobó su correcto funcionamiento con el servidor; no pudo hacerse efectiva la garantía de los equipos que se encuentran dañados “por las continuas fallas de fluido eléctrico, hecho que fue expuesto por el ingeniero contratista y que posiblemente los libera de alguna responsabilidad”; el software entregado en una nueva versión, bajo ambiente Windows coincide con algunas especificaciones estipuladas pero no se han terminado completamente, no siendo posible establecer su adaptabilidad a las necesidades de la secretaría ni evaluar su correcto funcionamiento.

Dicho informe fue remitido por el Secretario de Educación al gobernador Bernabé Silva Meche el 17 de septiembre del mismo año, precisándole que las entregas parciales no constituyen entrega final y a satisfacción y sugirió una reunión con la firma contratante y la cooperativa Codeter para salvar dudas e inquietudes sobre el cumplimiento para poder autorizar el pago.

7. De la secuencia anterior, es evidente que si bien el ex gobernador Bernabé Silva Meche debe responder penalmente por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por haber liquidado el Convenio 509 de 1997 sin verificar la satisfacción de los requisitos esenciales, también es preciso aclarar que varios fueron los factores que determinaron su rotundo fracaso.

Por ello, lo primero que corresponde dejar en claro es que la conducta de Bernabé Silva Meche que recoge con exactitud uno de los verbos rectores señalados en el tipo penal en comento, se concreta en la suscripción del acta de liquidación del convenio, pese a que no se habían superado los inconvenientes técnicos que dieron lugar a los respectivos informes rendidos por ingenieros de sistemas de la gobernación, ni allí se plasmaron acuerdos acerca de las garantías para el correcto funcionamiento del programa instalado, ni de las acciones a las que quedaba comprometida la cooperativa Codeter, sino que por el contrario, y pese a todo ello, el acusado, sin más, la exoneró de toda responsabilidad.

Sin embargo, y en orden a depurar los argumentos que habrán de sustentar la decisión de condena en contra de Bernabé Silva Meche, la Sala encuentra necesario señalar en primer lugar que varios de los temas abordados por la Fiscalía como determinantes del llamamiento a juicio de este ex funcionario, a la postre, no corresponden a lo probado o no guardan relación con la conducta de relevancia penal que encaja en la descripción típica de la imputación que se le hiciera con respecto a este negocio jurídico.

Se le reprochó a Silva Meche haber accedido a todos los requerimientos de Codeter, por manera que el plazo inicial de cinco meses para cumplir con el objeto se extendió a dieciocho. Sin embargo, la documentación que soporta el desarrollo de este negocio jurídico demuestra con suficiencia y claridad que no fueron caprichosas ni laxas las prórrogas y suspensiones concedidas porque estuvieron precedidas de motivos válidos y atendibles, principalmente los relacionados con la situación de orden público que presentaba la ciudad de Mitú, y en esto le asiste razón al defensor, en cuanto que la toma de la ciudad por parte de la guerrilla el primero de noviembre de 1998, no constituyó un hecho aislado, ni es admisible sostener que sólo a partir de ese momento se pudiera hablar de temores en la población por ese motivo, cuando ha sido de público conocimiento que su ubicación geográfica la hace zona de gran influencia de grupos irregulares.

Es más, las difíciles condiciones de orden público eran evidentes aún durante el desarrollo de la investigación, si se tiene en cuenta que el 5 de enero de 2000 no se pudo llevar a cabo una diligencia de inspección en unas oficinas de la gobernación por hostigamientos de las Farc(20); posteriormente el 20 del mismo mes hubo de suspenderse otra por razones de seguridad; el Fiscal Seccional comisionado para su práctica debió trasladarse a despachar a Villavicencio hasta nueva orden(21).

Y adicional a lo anterior, también es un hecho cierto reflejado en las distintas actas celebradas durante la ejecución del convenio, la incidencia que tuvieron en la extensión del plazo para ejecutarlo, las dificultades de fluido eléctrico y las de transporte a la ciudad.

Obsérvese al respecto que, no obstante haberse pagado el 50% del valor del convenio en el mes de diciembre de 2007 por la administración que antecedió a la de Silva Meche, las obras por cuenta de la empresa Robayo Parra y Cia. —a la postre subcontratista de Codeter—, sólo pudieron iniciarse en febrero de 1998 debido a los atrasos en las aerolíneas, según el acta del período comprendido entre el 17 y 21 de ese mes, por manera que los cinco meses de ejecución se cumplían en el mes de julio.

La primera prórroga de dos meses, contados a partir del vencimiento del término, se materializó a partir del 15 de abril de 1998, una vez instalado el software, los módulos para CEP y Fondo Prestacional, con constancia de no habérsele dado aprobación del plano de red por parte de la Secretaría de Educación, según lo refirió el gerente de Codeter en escrito de la misma fecha. Hasta aquí, el término para el cumplimiento del convenio se difería hasta el mes de septiembre de ese año.

La segunda prórroga de tres meses contados a partir de su vencimiento, oficializada el 14 de julio mediante el acta adicional 2, fue originada en los frecuentes cortes de energía, la reorganización de las oficinas en el Fondo Educativo Departamental y nuevamente en inconvenientes para hacer los traslados aéreos, lo cual retrasó el cronograma de actividades. Es decir, que el plazo de ejecución se prolongaba hasta el mes de diciembre de ese año.

Algo similar ocurrió con las solicitudes de suspensión, pues la primera, concretada en el acta del 9 de octubre de 1998, por el término de un mes, también se fundamentó en los constantes cortes de fluido eléctrico, la consecuente reparación de la planta y nuevamente en la organización de las oficinas del Fondo Educativo Departamental “y las dificultades presentadas en los traslados aéreos, sin dejar de lado el difícil desplazamiento de los equipos”.

Ahora bien, como la suspensión interrumpe el término para la ejecución, para esa fecha aún no se había agotado éste, puesto que, como se señaló atrás, de acuerdo a los prórrogas concedidas, en ese momento se había prolongado hasta el mes de diciembre, lo que quiere decir que entre esa fecha y el 9 de octubre no se contabilizaba el tiempo transcurrido, reanudándose a partir del día 10 y su vencimiento, así, se prolongaba hasta el mes de enero de 1999.

En esa secuencia, recuérdese que el 4 de noviembre de 1998, el gerente de Codeter solicitó “prorrogar la suspensión temporal” del Convenio, teniendo en cuenta la toma de la guerrilla a la ciudad de Mitú(22), el paro nacional oficial y las vacaciones de fin de año. Su contabilización, entonces, comenzó el 13 de ese mismo mes y año, fecha en que se suscribió el acta respectiva por el término de dos meses; lo que significa nuevamente que la ejecución del contrato se paralizaba entre los meses de diciembre y enero, reanudándose el día 14 de enero de 1999.

Lo anterior, tiene varias directas incidencias en la caducidad decretada por el gobernador encargado Javier Miguel Vargas Castro, mediante Resolución 72 del 12 de febrero de 1999. La primera es que evidentemente resultaba un error sostener que el término del Convenio se encontraba vencido y en esas condiciones no podía argumentarse el incumplimiento dentro del tiempo pactado, puesto que, como se acaba de señalar, hubo dos prórrogas y dos suspensiones temporales debidamente justificadas que repercutieron en ello.

En segundo lugar, desde el punto de vista jurídico, a esta clase de negocios entre entidades estatales no les son aplicables las cláusulas exorbitantes. Así lo sostuvo el Consejo de Estado en su Sección Tercera, en decisiones del 13 de noviembre de 2003 y 20 de mayo de 2004(23).

En la primera decisión señaló:

“El legislador fue claro al establecer el carácter imperativo y la inclusión forzosa de las cláusulas exorbitantes en los siguientes contratos: en los que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, en los de prestación de servicios públicos, en lo de explotación y concesión de bienes del Estado y en los de obra, a tal punto que cuando expresamente no se consignen en el contrato, se entienden incorporadas por ministerio de la ley (ope legis).

“Así mismo la norma señala en cuáles contratos es facultativo de las partes pactar las cláusulas excepcionales y ellos son el de suministro y el prestación de servicios.

“Finalmente, el parágrafo hace una enumeración de los contratos en los que debe prescindirse de tales cláusulas excepcionales(1): los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; los interadministrativos, los de empréstito, donación, arrendamiento, los que tengan por objeto actividades comerciales o industriales que no correspondan a las señaladas en el numeral segundo del artículo, o los tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas y los contratos de seguro tomados por las entidades estatales.

“Aquí caben destacar, en el presente caso, los contratos interadministrativos, los cuales según el artículo 7º del Decreto 855 de 1994, son “aquellos que celebran entre sí las entidades a que se refiere el artículo 2º de la Ley 80 de 1993”(2).

“En tales condiciones, en los contratos interadministrativos, en razón de los sujetos que los celebran, debe prescindirse de la estipulación de las cláusulas excepcionales e incluirlas significaría desconocer lo prescrito por la ley” (negrillas de la Sala).

Y en la segunda, dijo al respecto:

“En el ordenamiento legal aparece una restricción en los contratos interadministrativos para la utilización de poderes excepcionales y con estos el de liquidar unilateralmente el contrato porque tanto el contratante como el contratista son sujetos públicos, relación horizontal de la administración Estado que impide, de naturaleza, la imposición de decisiones unilaterales en el mundo de los negocios jurídicos a la contraparte que también es Estado. Y ello lo comprende así el Consejo de Estado por la integración armónica que se da entre los artículos 14, 60 y 61 de la Ley 80 de 1993. El parágrafo del artículo 14, sobre los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, señala que en los contratos interadministrativos, entre otros, “se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”. A su vez enlista como cláusulas excepcionales al derecho común las de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad. El artículo 60 ibídem, sobre la ocurrencia y contenido de la liquidación del contrato, expresa que en los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene su terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. Y el artículo siguiente, 61 ibídem, sobre la liquidación unilateral, refiere a que si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será aplicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición. Para la Sala la integración normativa hecha con respecto a esas tres disposiciones permite ver que la facultad del Estado para liquidar unilateralmente el contrato aparece frente al contratista particular marcada por los fines institucionales que debe cumplir “(…) y consiste en el poder de las entidades estatales de imponer coactivamente su voluntad sobre el contratista, durante la ejecución o liquidación del contrato, y en el deber de éste último de cumplir inmediatamente las obligaciones que le sean impuestas, sin perjuicio del derecho que le reconoce la ley de solicitar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa la nulidad de los actos y la reparación de los daños antijurídicos. Tal facultad administrativa se atribuyó al administrador de lo público y únicamente frente a su colaborador privado y por lo mismo no para el contrato interadministrativo, en el cual ambas partes son agentes públicos, pues ambos representan la administración pública gestora del interés general y por lo tanto no imperan frente a éstas, en mundo negocial, los poderes coactivos, como así lo informa indirectamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 que si bien alude a cláusulas excepcionales, ontológicamente se erige en canon ilustrativo de la prohibición del ejercicio de poderes unilaterales del Estado contratante respecto del Estado contratista” (destaca la Sala).

Así las cosas, la revocatoria de tal resolución por parte del entonces gobernador Bernabé Silva Meche, no puede entenderse ni apreciarse como un acto tendiente a beneficiar ilícitamente a Codeter, pues si bien con acierto dicha cooperativa había planteado en el recurso de reposición la improcedencia de la aplicación de cláusulas exorbitantes en los convenios administrativos, precisamente por la naturaleza de las entidades involucradas, tal argumento fue desechado, para acoger, y también con razón, aquellos relativos a las distintas situaciones de fuerza mayor y caso fortuito, que hasta ese momento habían torpedeado la normal ejecución del objeto del convenio.

8. En estas condiciones, lo que si resulta reprochable, es que a sabiendas de todas las dificultades que se venían presentando en la ejecución del Convenio y sin que se hubieran superado, Bernabé Silva Meche procediera después de la reiniciación y posterior prórroga, no solo a suscribir acta de entrega final, sino a liquidarlo tres días después sin esperar a verificar siquiera si se habían corregido las deficiencias o se pudieran observar las condiciones de operatividad y funcionamiento de los equipos y el software que comprendían su objeto.

En este sentido, previo a hacer la confrontación probatoria que corresponde, la Sala encuentra pertinente traer a colación algunos pronunciamientos jurisprudenciales acerca del acto de liquidación de los contratos con particulares y contratos interadministrativos y Convenios interadministrativos, pues al tratarse de conductas que la propia ley ha reservado para el ordenador del gasto, por la idoneidad que tienen de afectar recursos públicos, deben asumirse con extremo cuidado y responsabilidad, y no como meras formalidades.

Sobre esta temática el Consejo de Estado, en su Sección Tercera, tiene múltiples pronunciamientos, uno de los cuales define su naturaleza y contenido así:

“Si bien es cierto que el acto por medio del cual el Estado liquida unilateralmente el contrato estatal no es el medio idóneo para declarar la responsabilidad del contratista, es un acto demostrativo del incumplimiento de las prestaciones contractuales, como quiera que contiene la relación de las obligaciones ejecutadas y de las sumas resultantes a su favor o en su contra. En efecto, la liquidación del contrato señala la forma como se ejecutó el contrato, la manera como se comportaron los sujetos contratantes y las incidencias que se presentaron durante su vigencia. Da cuenta de si se cumplió o no el objeto contractual si se construyó totalmente la obra, se prestó a cabalidad el servicio, se entregó a satisfacción el proyecto objeto de la interventoría, se pagaron todas las cuentas a cargo de la entidad contratante como también de las prestaciones que quedaron pendientes, caso en el cual define su contenido, indica el sujeto que las tuvo a cargo y refiere su valor. A diferencia de lo afirmado por el apelante, que el acto de liquidación del contrato bien puede contener una declaración respecto de la ocurrencia del riesgo amparado, esto es del incumplimiento del contratista, porque relaciona la forma como se ejecutaron las prestaciones y define quien le debe a quien y cuanto”(24) (negrillas de la Sala).

“(...) si bien es cierto en la mayoría de los casos el plazo del contrato coincide con el de ejecución de la obra, con la entrega del suministro, con la prestación del servicio, también lo es, que este plazo no constituye propiamente hablando el periodo de ejecución del contrato porque al finalizar el plazo que se ha destinado para el cumplimiento de la obligación principal por parte del contratista las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan todas las obligaciones adquiridas, lo cual se cumple necesariamente en la etapa de liquidación del contrato en la cual es donde la administración puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que pone término a la vinculación de las partes. El contrato que se celebra con el Estado tiene dos plazos: uno para la ejecución y otro para la liquidación y que no tiene jurídicamente el mismo alcance las expresiones contrato vencido y contrato extinguido, toda vez que frente al primero la administración tiene la potestad para exigir las obligaciones a cargo del contratista y evaluar su cumplimiento, la extinción del contrato por el contrario, se configura cuando éste ha sido liquidado. En este orden de ideas, no puede estar ausente en la etapa de liquidación del contrato la potestad de autotutela de la administración para declarar su incumplimiento. Sobre la afirmación hecha tantas veces por esta Sección acerca de que "terminado el contrato, bien por decreto de caducidad o bien por determinación del plazo o por cumplimiento del objeto del contrato, lo que sigue es la liquidación del mismo", la Sala hace las siguientes precisiones: Es verdad que vencido el plazo del contrato éste se coloca en la etapa de liquidación, pero no resulta razonable sostener que en esta fase la administración no pueda hacer (...) de sus potestades sancionatorias frente al contratista, puesto que vencido el plazo del contrato es cuando la administración puede exigir y evaluar su cumplimiento y de manera especial definir si éste es satisfactorio; es cuando puede apreciar la magnitud de los atrasos en que incurrió el contratista. Practicada la liquidación del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración a falla de aquél dentro de los dos meses (2) siguientes que hoy establece la ley (art.136, num. 10 lit. d) c c.a.), la administración queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez”(25) (negrillas fuera de texto).

Aquí, como se reseñó en precedencia, una vez revocada la declaratoria de caducidad, el 3 de mayo de 1999 Bernabé Silva Meche suscribió acta de reinicio con el gerente de Codeter, al tiempo que se acordó el adicional 3 en el sentido de prorrogar el término de ejecución del Convenio por dos meses, “en razón a los problemas de orden público que azotan la zona”, pese a que el gerente de Codeter se basó para solicitarlo, en que fue necesario reemplazar el disco duro “y en virtud a ello se perdió gran parte de la información que contenía, información que tendrá que ser reinstalada”. Y si se tiene en cuenta que para la fecha del reinicio, Codeter contaba aún con un plazo de casi dos meses para ejecutar lo pactado, teniendo en cuenta las prórrogas y suspensiones anteriores, esta nueva ampliación del término le daba un margen para su cumplimiento hasta el mes de septiembre de 1999.

Y si a ello se suma que 19 de mayo se firmó un acta suspendiendo el término de ejecución por 20 días, para que no se interrumpieran las labores del personal que debía recibir la capacitación, Codeter tenía hasta el mes de octubre del mismo año no sólo para corregir las deficiencias ya detectadas, sino para hacer los ajustes necesarios y entregar a satisfacción los equipos y software; y aún así, sin justificación alguna, una vez vencido el término de suspensión, esto es, el 18 de junio de 1999, el doctor Bernabé Silva Meche suscribió el acta de entrega final, junto con el coordinador de sistemas César Augusto Martínez, dejando constancia de haber recibido los aplicativos de nómina, escalafón y capacitación.

Lo consignado en el acta anterior, corrobora lo declarado por algunos funcionarios de la Secretaría de Educación Departamental, que dieron a conocer que la capacitación fue muy rápida y por consiguiente, los usuarios de los equipos y las aplicaciones no tuvieron tiempo siquiera de familiarizarse con el lenguaje técnico que debía utilizarse, pues si fuera cierto, como se hizo constar en el acta de recibo final que se recibió la capacitación, ésta necesariamente fue corta y apresurada, si se tiene en cuenta que la suspensión de 20 días se suscitó a petición que elevara el Secretario de Educación el 19 de mayo anterior, quien adujo razones de disponibilidad del personal que recibía la capacitación de las aplicaciones y congestión laboral.

Ese es un hecho frente al que el procesado no puede mostrarse ajeno o desconocedor como insistentemente lo manifestó en la audiencia pública, y menos, justificarlo afirmando que se basó en las actas suscritas por los funcionarios que, en ejercicio de sus funciones tuvieron relación directa con la ejecución del convenio, porque él directamente concedió la suspensión mencionada basado en la petición que el mismo 19 de mayo le presentó José Noe Romero Gómez, quien claramente le señaló que el Secretario de Educación así lo requirió porque “trastornaría el trabajo normal de la secretaría al acumularse con las labores de los funcionarios que requieren la capacitación y lo ideal es que el trabajo de instrucción se evacue con prontitud”(26).

Adicional a lo anterior, observa la Sala que César Augusto Martínez, el ingeniero de sistemas con quien Silva Meche suscribió el acta de recibo final, no tenía ningún vínculo con la gobernación como se constata con el certificado expedido por el área de recursos humanos(27).

Este ingeniero de sistemas, en declaración rendida el 26 de junio de 2001 ante un fiscal comisionado(28), manifestó que se enteró del objeto del Convenio 509 por José Leonidas Soto, quien “a título de amistad” le pidió un concepto, pues para ese momento el testigo no tenía ningún vínculo con la administración. Entonces, le manifestó que como propuesta era excelente pero con costos muy altos, comentario que, afirmó saber de antemano, le fue comunicado al doctor Bernabé Silva Meche. Posteriormente se enteró que cuando fueron a ejecutarlo la obra no era la misma, “era muy superficial ofrecía muy poco, eso lo conversamos con el Dr. Soto, tengo entendido también que el señor gobernador de turno, señor Bernabé Silva Meche, no tuvo en cuenta las observaciones que hizo el Dr. José Leonidas Soto, porque siguió adelante el proyecto con esos costos”(29).

Sin embargo, sostuvo que el propio Bernabé Silva Meche le pidió que estuviera pendiente de las bases de datos, pero “nunca me pidió conceptos técnicos del convenio en mención, ya se había cancelado el 75% y cancelado, como 20 días antes del 9 de julio”, aclaración que, dijo hacía “para determinar que a la fecha en que el gobernador me pidió su colaboración no tenía ningún vínculo con la gobernación y que cualquier concepto que yo haya emitido como contratista o funcionario de la gobernación no tiene ninguna validez”(30), pues sus labores en esa dependencia las desarrolló durante el mes de mayo de 1998 o 1999, mediante un contrato de prestación de servicios por un mes, que a la postre no le fue renovado; quien se encargó del convenio fue Mauricio Martínez, el entonces Secretario de Educación Departamental, por lo que su única participación fue “en un acta en la que se estipulaba la culminación de la instalación de las bases de datos”; elaboró un informe técnico con el ingeniero José Fernando Ospina; y también estuvo como observador en las capacitaciones, pero al igual que todo lo relacionado con este convenio, debido a su amplitud en las cláusulas, fue muy pobre. Los equipos existieron, pero los programas eran experimentales y sin garantía de soporte técnico, además de que se planeó sin tener en cuenta las condiciones energéticas.

Lo anterior, encuentra corroboración en el informe rendido el 9 de marzo de 1999 a José Leonidas Soto y con copia al gobernador del Vaupés y al gerente de Codeter, acerca del Estado de la red de la Secretaría de Educación, mediante el cual se destaca, entre varias fallas, que uno de los dos computadores se encontraba fuera de servicio, lo mismo que la fuente de poder, por manera que toda la información se perdió; las dos UPS también estaban fuera de servicio por no ofrecer garantía de autonomía de energía cuando se presentaban los cortes de fluido eléctrico; de los programas de contabilidad, ejecución presupuestal, nómina, cuentas por pagar, bancos, inventarios de almacén, escalafón, CEP y fondo prestacional sólo cinco estaban en etapa de monousuario y funcionando de manera deficiente, era complejo y no práctico porque el sistema DOS estaba descontinuado.

Tales falencias no eran desconocidas para el gobernador Silva Meche, a quien no se le puede aceptar que sólo se enteró de ellas después de firmada el acta de liquidación, puesto que al revocar la resolución que decretó la caducidad se hacía mención a las deficiencias reseñadas en el informe técnico del 30 de noviembre, fecha para la cual, si bien puede aceptársele que no las conoció porque no estaba en ejercicio del cargo, no menos lo es, que con posterioridad, sus intervenciones directas en lo que tiene que ver con su ejecución si ponen en evidencia que terminó enterándose de ellas.

De igual modo, aún admitiendo como se probó en el proceso que no recibió la carta remitida el 9 de octubre de 1998 por el sindicato de trabajadores alertándolo del incumplimiento del Codeter en la instalación de los equipos y el software, porque para entonces estaba encargado de la gobernación José Noé Romero Soto y fue él el autor de la nota manuscrita impuesta en ella, según lo declaró a la Corte mediante certificación jurada en el juicio, su texto deja en claro que Bernabé Silva Meche sí conocía del convenio y los inconvenientes que venía presentando, pues no otra cosa podría colegirse del párrafo final en el que los directivos del sindicato le exponen lo siguiente: “Señor gobernador le recordamos que en una reunión con la directiva del sindicato usted nos puso al tanto del mencionado contrato y se escandalizó por el costo tan elevado y nos solicitó que fuéramos los vigilantes para que este contrato se ejecutara en todas sus partes”(31).

Y es que, siendo consecuentes con la dinámica propia del desarrollo de la actividad contractual de las entidades estatales, no resulta extraño que durante su ejecución se presenten contingencias, inconvenientes o imprevistos que obviamente hay que sortear. Por ello en este sentido, es de precisarse que el reproche penal no lo es porque se presenten esta clase de situaciones, puesto que de ser así sería inconsecuente el legislador, sino porque a quienes le corresponde su vigilancia y posterior liquidación con los alcances y consecuencias que conllevan, no adopten las medidas correspondientes con miras a que se corrijan para que se cumpla a satisfacción lo pactado y se garantice su calidad, como ocurrió en este asunto, pues Bernabé Silva Meche tenía conocimiento de los problemas y dificultades que venía presentando la ejecución del objeto del convenio, los cuales, es apenas lógico no se solucionarían en el corto tiempo hábil que tuvo Codeter después de firmada el acta de reinicio. Tampoco hubo una adecuada supervisión, como que de los documentos correspondientes no aparece claro quién ejercía las funciones de interventoría, ni existen informes en tal sentido diferentes a los del ingeniero José Fernando Ospina y tampoco se halló constancia de que las sugerencias planteadas por los ingenieros de la gobernación en los informes del 30 de noviembre de 1998 y 9 de marzo de 1999 se hubieran acatado por parte de Codeter, o que al menos se hubiere llegado a acuerdos o compromisos que al respecto se hubieren cumplido.

Prueba de lo anterior, es que después de suscrita el acta de liquidación final el propio Bernabé Silva Meche y así lo admitió en la audiencia pública, ordenó al Secretario de Educación pronunciarse acerca del convenio obteniéndose el informe rendido el 2 de septiembre por el Ingeniero José Fernando Ospina, en el que si bien se da cuenta que el Hardware o equipos de cómputo y demás elementos físicos correspondían a lo estipulado en el convenio, también se anotó que uno ellos estaba fuera de servicio lo mismo que las dos UPS, el cableado de red no estaba convenientemente identificado y no se probó su correcto funcionamiento con el servidor, además, no se pudieron reclamar las garantías por las continuas fallas de fluido eléctrico; y el software entregado bajo ambiente windows coincide con algunas especificaciones, pero no se habían terminado ni probado completamente.

Lo anterior, a la postre, resultaba un intento no solo tardío, sino ineficaz, puesto que para entonces Codeter se encontraba exonerada de toda responsabilidad, precisamente porque se había firmado entre su gerente y el gobernador del Vaupés, Bernabé Silva Meche el acta de liquidación en la que se dejó constancia de haber recibido a satisfacción, quedando antes por el contrario, pendiente por parte del departamento el desembolso del pago del último 25%, que en últimas no se pagó ni se cobró porque la cooperativa en mención, como lo mencionó José Leonidas Soto Muñoz en la audiencia pública, entró en proceso de liquidación.

Por todo lo expuesto, entonces, se condenará a Bernabé Silva Meche como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Convenio 43 de 1999

Como se anotó en el acápite pertinente, en relación con este Convenio, a Bernabé Silva Meche se le acusó en calidad de autor del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, por cuanto varios de los ítems relacionados para cumplir su objeto, presentaban sobrecostos.

En efecto, como se sabe, el 5 de abril de 1999, Bernabé Silva Meche, entonces gobernador del Vaupés, suscribió con José Policarpo Reuto Manonasalva, representante legal de la Cooperativa Interregional de Colombia Limitada, Coinco, el Convenio 053, por valor de $ 70.000.000, pagaderos así: 50% a título de anticipo y el saldo contra entrega. El objeto lo constituiría la “venta de equipos, construcción y montaje de los mismos para la dotación de un bus escalera para el mejoramiento de las condiciones de transporte en el resguardo indígena”(32), el cual se desarrollaría en un plazo de sesenta (60) días, contados a partir del recibo de los dineros.

Los equipos y el trabajo contratado debía cumplir las siguientes especificaciones mínimas:

Ítem
Valor
Carrocería tipo bus escalera con las siguientes características:
1. Piso en madera inmunizada
2. Laterales en madera y capaceta recubierta con lámina galvanizada y
 con recubrimiento interior de material inmunizante.
3. Faldones en aluminio de larga vida.
4. Recubrimiento interior en machimbre con tres faldones internos.
5. Seis bancas para transportar un promedio de 30 pasajeros.
6. Bodega de carga con capacidad y una parilla superior de carga externa.
7. Juego de carpas laterales para proteger pasajeros en caso de lluvia.
8. Vidrios frontales laterales con limpiabrisas.






 $21.500.000
Motor DIESEL marca PERKING modelo PASHER 160 T país de origen
Inglaterra, cero Kilómetros.

$21.200.000
Caja de relación EATON FS- 4205

$ 2.700.000
Revisión transmisión y ajuste manufacturado
$ 700.000
Instalación de una batería 8D con cables y borner
$ 550.000
Instalación de exhosto externo con expulsión de gases a la parte superior
con sus accesorios
$ 650.000
Purificador de aire con sus accesorios
$ 600.000
Trampas de agua para el combustible para un mejor funcionamiento
$ 450.000
Accesorios anexos para funcionamiento del motor, bomba hidráulica,
mangueras y acoples, soporte motor, ventilador y cuplim de transferencia.
$ 3.800.000
Un juego de espejos retrovisores
$ 250.000
Reconstrucción del conjunto y pintura en general
$ 2.200.000
Instalación eléctrica
$ 800.000
Kit de repuestos, crucetas, hojas, splinder, filtros, ventrales, pasadores y bujes
$ 1.800.000
Soportería trasera
$ 400.000
Instalación motor, con transferencia purificador de aire, filtros
de combustibles, exhosto y demás
$ 3.000.000
Material de recambio, 3 tambores aceite de motor, 4 garrafas valvulina
y una caja de aditivos
$3.400.000
Ocho llantas de recambio referencia 1000x20 con neumáticos protectores
$ 6.000.000
Valor total
$70.000.000

El anticipo se canceló el 14 de abril de 1999 y el acta de entrega final, a satisfacción, se suscribió el 14 de mayo siguiente.

Para establecer los sobrecostos la Fiscalía se basó principalmente en la actuación adelantada por la Contraloría Departamental, en un análisis realizado por un funcionario del CTI y en la copia de la factura de compraventa del motor remitida por industrias Ivor Ltda al mencionado ente de control.

A partir de allí, calculó en $ 17.042.350.88 la sumatoria de los sobrecostos en que se habría incurrido en los ítems 2, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 11 y 17, así:

Ítem
Valor convenio
Valor comercial
Transporte
Diferencia
2. Motor
$ 21.200.000
$ 14.500.000
$ 293.000
$ 6.046.700
3. Caja de relación
$ 2.700.000
$ 2.438.000
$ 35.000
$ 226.761
4. Revisión y ajuste
manufacturado
$ 700.000
No se estableció
No tiene
$ 700.000
5.Instalación batería, cables y bornes
$ 550.000
$ 289.096
$ 26.600
$ 234.304
6. Instalación exosto y accesorios
$ 650.000
$ 235.489
$ 7.000
$ 407.511
7. Purificador de aire y accesorios
$ 600.000
$ 240.000
$ 4.900
$ 364.700
9. Accesorios del motor
$ 3.800.000
Doble cobro

$ 3.800.000
10. Juego de espejos retrovisores
$ 250.000
$ 40.000
No se calculó
$ 210.000
11. Reconstrucción del conjunto y pintura en general
$ 2.200.000
Doble cobro

$ 2.200.000
17. 8 llantas de recambio 1000x20 con neumático protector
$ 6.000.000
$ 3.311.625
$ 196.000
$ 196.000
Total



$17.042.350

 

Así las cosas, y con miras a valorar los argumentos expuestos por el procesado en la audiencia pública en torno a las falencias que presenta el método y las pruebas utilizadas por la Fiscalía para determinar en ese monto los sobrecostos, la Sala se ocupará entonces, como corresponde, de analizar la prueba recaudada con ese propósito en orden a verificar su existencia o no.

En efecto, en relación con el motor, se tiene, en primer lugar, el acta de la visita realizada el 11 de agosto a los talleres de la Gobernación con el fin de verificar los trabajos realizados al bus escalera, por parte del jefe de investigaciones fiscales, William Jiménez Rueda y el Revisor Fiscal, Reinaldo Romero Góngora, de la Contraloría Departamental.

Allí se dejó constancia de que no tenía marca visible, “en el bloque aparecen dos números de alto relieve y son los siguientes: 1223711KO3A-2 y TF26537014, el cual se encuentra en la caja de cambios, la cual no se pudo identificar. Acto seguido procedimos a revisar el motor y la caja de cambios que fueron reemplazados, los cuales se encuentran en el piso y se identifican así: Motor  MA-113112L86, caja de cambios GMC CL45581550631, serial 050051BR. El chasis y el serial del vehículo porta el siguiente número: BM-909507. El torpedo del vehículo presenta un trabajo hecho para adaptar el nuevo motor. Respecto a la batería es del tipo 80 de marca Baterías del Llano, distinguida con el número 27359-1, cuya garantía según la información del ingeniero Rojas Parra, reposa en el almacén del departamento...”(33).

Para establecer el precio real del motor, la Contraloría solicitó a Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa, cotizar a su cargo, un motor nuevo marca Perkings, modelo Phaser FS 4205, incluyendo el flete a la ciudad de Mitú(34), petición atendida mediante oficio del 15 de septiembre de 1999 con los siguientes valores discriminados incluido únicamente el iva, así: motor $ 16.465.517, accesorios $ 3.000.000, instalación 862.000. Señaló que la factura tenía vigencia hasta el 30 del mismo mes año, pero no mencionó nada acerca de su traslado a la ciudad de Mitú. La sumatoria de estos guarismos arroja un total de $ 20.327.517(35).

Con oficio del 28 de septiembre de 1999, la Contraloría Departamental del Vaupés, le solicitó a Industrias Ivor Casa Inglesa, copia de la factura de venta expedida a Simón Mejía Cabulo por un motor Perkings, allegándose el 2 de noviembre del mismo año(36) la factura 0036717 por valor de $ 14.500.000, expedida el 25 de marzo de esa anualidad, correspondiente a un motor referencia 020010452, marca Perkings Phaser, en línea diesel, potencia 1.6, entre otros, entregado con motor de arranque, bomba de inyección, alternador, ventilador, filtro de aceite, etc., junto con la respectiva declaración de importación 0761603001683.

El dictamen 400880 rendido el 21 de febrero de 2001 por un investigador del CTI, se basó en la respuesta enviada por Industrias Ivor Ltda. el 6 de febrero de 2001, en la que se indicaba como costo por unidad el de U.S. 7.800(37), más iva, que de acuerdo a la tasa de cambio promedio para abril de 1999 y el descuento autorizado entre el 3% y 5% arrojaba un valor de $ 13.877.632.

En esa oportunidad se precisó igualmente que la Cooperativa Coinco no aportó las facturas de compra de los elementos objeto del convenio, circunstancia que hacía insuficiente el análisis realizado.

El 10 de marzo de 2004, se rindió el informe 157479. Allí señaló el investigador del CTI, haber practicado diligencia de inspección al bus escalera, pudiendo establecer que no poseía el motor, por cuanto, según lo indicó el entonces secretario de obras públicas y lo acreditó con el acta respectiva, el 14 de octubre de 2003 se le había entregado al señor Alberto Arciniegas Lozano para su reparación. Destacó igualmente, que el serial de identificación del motor anotado en el referido documento, es el número 3766 P12B-13777U038, que “no concuerda con el serial ÝB60070U711566D´ de la factura de venta 0036717, de industrias Ivor Casa Inglesa”(38).

Posteriormente la Fiscalía ordenó un análisis de costos, teniendo en cuenta las especificaciones “referidas en la diligencia de inspección que practicó la Contraloría al automotor como los ítems que integran el objeto del Convenio 43 de 1999 a precios de hoy, con el fin de verificar la probable presencia y cuantía de otros sobre costos. Los precios en lo posible serán retrotraídos al año 1999”.

Para tal estudio, rendido el 4 de mayo de 2004, el investigador señaló haberse basado en el índice de precios al consumidor en relación con los ítems respecto de los cuales no fue posible obtener cotizaciones actualizadas a 1999; en la tasa representativa del mercado, en relación con los elementos importados y; en el precio por kilo, es decir, el flete entre la ciudad de Bogotá y Mitú.

Las cotizaciones evaluadas se remiten a la 00366717 expedida por Industrias Ivor Ltda a Simón Mejía Cabulo, por el motor marca Perkings Phaser, por valor de $ 14.500.000; Servifor Ltda: $ 4.060.000, correspondiente a una caja nueva de velocidades, referencia LS420SB; Electripartes Ltda: 3 cables, 2 terminales y 2 bornes a un costo de $ 88.201; J. Vargas y Cia. Ltda.: $ 300.000, una batería MAC; Exhostos y lujos Puerto López, expedida en Bogotá: $ 270.000: 1 chimenea cromada, 1 soporte en platina, 1 malla protectora cromada, 2 soportes en aluminio, 1 anillo de acero y 2 codos de extensión; Representaciones Filtros y Repuestos Ltda.: un purificador de aire por $ 320.000; Almacén Autoemblema: 1 juego de espejos, 1 espejo interior de bus y 6 lámparas de techo por $ 136.000; Maxirines R.C.: 8 llantas general 1000x20 con protector y neumático: $ 4.424.000; entre otras respecto de las que no se encontró sobrecosto.

Si se compara este estudio con lo expuesto en la resolución de acusación, es evidente que constituye su mayor soporte probatorio, en tanto que fue acogido sin reservas por el ente acusador para fundamentar, con base en él, el delito de peculado por apropiación en favor de terceros.

Sin embargo, la Sala encuentra atendibles los reparos hechos por el acusado Silva Meche tanto al referido estudio de costos, como a las apreciaciones de la Fiscalía al respecto, pues el primero no corresponde, ni mucho menos, a un profundo y detenido análisis que consultara las condiciones en que debía ejecutarse el convenio, la naturaleza de los elementos adquiridos, ni las diferentes labores que como mano de obra requería la adaptación de un chasis del cual se desconoce su modelo y marca, a las características de un bus escalera, siendo necesario, como es apenas obvio, la adecuación de todos los aditamentos que lo hicieran funcional, pues como lo refirió en este sentido el defensor, no se trataba de un contrato de suministro en el que simplemente se trataba de hacer entrega de unos elementos.

Efectivamente, en este sentido, observa la Sala que el análisis de los sobrecostos se redujo a restar a los valores consignados en el convenio, la sumatoria de las cotizaciones más el cálculo por transporte.

No se tuvo en cuenta que Coinco no respondió la solicitud de la Fiscalía, ni el ente investigador insistió para que aportara las facturas que soportaban la compra de los elementos que integraban cada ítem del convenio, ni se escuchó en declaración a su representante legal o a los funcionarios de dicha cooperativa encargados de la ejecución del Convenio 43 de 1999, para saber si todos los elementos fueron comprados en Bogotá o algunos en Villavicencio. Menos se averiguó por el personal utilizado para llevar a cabo los trabajos de instalación y adecuación de los diferentes aditamentos que permitirían la adaptación del chasis de la gobernación a un bus escalera. Tampoco aparece probado, ni ello se desprende del acta de visita realizada al mencionado vehículo por la contraloría departamental, las marcas específicas de elementos distintos a los del motor y la caja de relación, como tampoco el margen de utilidad que de acuerdo a la costumbre comercial estuviera vigente para la región en la época en que se ejecutó el referido negocio jurídico.

El agente investigador del CTI se limitó a solicitar por cada ítem una sola cotización en almacenes de Bogotá, adicionadas únicamente con el porcentaje correspondiente al impuesto de valor agregado, IVA, sin que en relación con ninguna de ellas se tuviera en cuenta su traslado hasta la ciudad de Mitú, bien directamente por vía aérea o pasando previamente por Villavicencio, los costos de las pólizas de garantía y cumplimiento y en fin todos los gastos directos e indirectos que se derivan de todo compromiso contractual celebrado entre una entidad estatal y un particular, porque no se olvide que al ser Coinco una cooperativa de origen y naturaleza estatal, quienes le suministraron los elementos y equipos para cumplir con el objeto del convenio establecían con ella una relación contractual de tipo administrativo en los términos de la Ley 80 de 1993.

Con base en tal acopio probatorio, en lo que corresponde al motor, la Fiscalía atribuyó el mayor valor sobre lo pactado en el convenio, a la doble contabilización de sus accesorios, teniendo como sustento la factura expedida por Industrias Ivor Ltda a Simón Mejía Cabulo, y a que, según constancia dejada en la inspección practicada al vehículo por la contraloría departamental no se supo dar razón de la bomba hidráulica.

En ese orden, se observa que de acuerdo con el mencionado documento, se afirmó que el motor se entregaba con “motor de arranque, alternador, bomba de inyección, bomba de hidráulico, ventilador, volante, conservante, filtro de aceite, filtro de combustible, compresor, manómetro, indicador de temperatura, amperímetro, soporte de bomba de agua”; mientras que en el ítem 9 denominado accesorios para el funcionamiento del motor se relacionaron: “bomba hidráulica, mangueras y acoples, soporte del motor, ventilador y cuplim de transferencia”, sin que se hubiera especificado si se trataba de la bomba de la caja de dirección como lo refirió el acusado en la audiencia pública y aunque en la acusación se señalan también como doblemente cobrados el soporte del motor y el ventilador, debe tenerse en cuenta que lo primero no aparece relacionado allí y si lo segundo corresponde al mismo elemento, no se individualizó su valor.

Además, escuchado en declaración en la audiencia pública, Simón Mejía Cabulo señaló no conocer a Bernabé Silva Meche, que la negociación la hizo con Coinco directamente porque se enteró que necesitaban un motor de esas características y como su actividad comercial ha sido la de distribuidor de repuestos en Villavicencio y en Mitú les ofreció el que él tenía y, que no suministró los accesorios del motor porque no se habló de eso. Igualmente afirmó sin ambages haber obtenido un descuento de la casa distribuidora y pagado por el motor la suma de $ 14.500.000, precisando que a su margen de ganancia debía descontársele el embalaje del motor, el transporte a Villavicencio y a Mitú, más el cargue y descargue que es diferente al flete de los aviones.

Todo lo dicho por este deponente es admisible si se tiene en cuenta que la fecha de la factura 0036717 expedida a su nombre por Industrias Ivor Ltda., dicha compra se efectuó en la ciudad de Bogotá el 25 de marzo de 1999, pocos días antes de adjudicarse y suscribirse el Convenio 043 de ese año a Coinco, lo que significa que si hubo algún beneficio económico indebido lo obtuvo Mejía Cabulo y el llamado a explicarlo sería el representante legal de la cooperativa, puesto que la relación jurídica para la adquisición de ese específico elemento se llevó a cabo entre ellos dos, y la investigación no arrojó siquiera indicios de que entre aquél y el gobernador Silva Meche existiera algún vínculo que así permita inferirlo.

De igual modo, aunque no se despejó la duda plasmada en el informe del 10 de marzo de 2004 en el sentido de que el motor instalado en el bus escalera no coincidía en su serial con el vendido por industrias Ivor Ltda., de haberse corroborado su real procedencia se habría podido establecer con certeza si hubo o no sobrecosto al respecto, en qué cuantía y sobre todo si se presentó en este sentido alguna irregularidad entre Coinco y Simón Mejía Cabulo en perjuicio de la calidad de lo contratado y por supuesto, de los recursos que el departamento invirtió en ello. Sin embargo, la Fiscalía partió de la base de que si fue el motor relacionado en la factura 0036717 expedida por industrias Ivor Ltda, a aquél, el utilizado en la adecuación del bus escalera.

También se estimó doblemente computado el ítem 11 correspondiente, según el convenio, a “reconstrucción del conjunto y pintura en general”, aunque ni siquiera el análisis técnico pudo precisar una cotización al respecto, por cuanto los talleres de latonería a los que se pidió indicaron que era imposible efectuar el cálculo solicitado “en razón a que se debe hacer una inspección al vehículo con el fin de establecer su estado y deterioro”(39). Sin embargo, la resolución de acusación afirmó, sin más, que “este se hallaba implícito en el numeral 1o del convenio, pues aquí se estipuló por un no despreciable valor de $ 21.500.000 todos los cambios que supuestamente iba a sufrir el automotor en cuanto a la carrocería”.

No obstante, la Corte no encuentra explicación razonable que le de solidez a tal razonamiento de la acusación, pues el ítem 1 hace relación a lo siguiente:

“hacer carrocería tipo bus escalera con las siguientes características:

Piso en madera inmunizada

Laterales en madera y capaceta recubierta con lámina galvanizada y con recubrimiento interior de material inmunizante para evitar deterioro.

Faldones en aluminio de larga vida

Recubrimiento interior en machimbre con tres faroles internos

Seis bancas para transportar cómodamente un promedio de 30 pasajeros

Una bodega para carga con buena capacidad y una parrilla superior para carga externa

Juego de carpas laterales para proteger los pasajeros en caso de lluvia

Vidrios frontales panorámicos con limpiabrisas”.

Es decir, se trata de una descripción de las modificaciones estructurales mínimas que debían llevarse a cabo para adecuar sobre un chasis usado, un bus escalera, de donde no entiende la Sala cómo puede estar allí incluida la reconstrucción del conjunto y pintura en general, de modo que tener este ítem como un sobrecosto, resulta apenas una conjetura.

Algo similar ocurre con el ítem 4 denominado “revisión de transmisión y ajuste manufacturado”, el cual, según la acusación pareciera un agregado ficticio, o que no se hizo, o que no puede corresponder a nada específico porque en el acta de visita llevada a cabo por la contraloría se dejó constancia en el sentido que el Secretario de Obras Públicas señaló no saber en qué consistían y en el informe del CTI se advirtió acerca de la imposibilidad de “obtener una cotización sobre este ítem debido a que los talleres que se visitaron, desconocían en primer lugar esta terminología y se desconocía qué tipo de revisión requería la transmisión o diferencial”, sin indicar cuántos y qué clase de talleres visitó el investigador, ni aclaró qué preparación técnica o profesional tenían las personas con quienes indagó al respecto y tampoco identificó por su razón social y especialidad a ninguno de los que le sirvió de soporte para una tal conclusión.

Además, la respuesta obtenida parece inconsistente en la medida en que si bien los talleres consultados desconocían la terminología, sí tenían en claro que se trataba de una revisión de la transmisión o diferencial, cuya especie desconocían. Es decir, se referían a la mano de obra como lo no especificado, todo lo cual coincide con el reclamo hecho por quien fungía como Secretario de Obras Públicas del Vaupés para la fecha en que se celebró el Convenio 053 y lo ocurrido en la visita efectuada por la contraloría departamental, en donde al parecer se presentaron diferencias técnico conceptuales entre éste y los funcionarios del ente de control, puesto que mediante oficio del 18 de agosto de 1999, el ingeniero Eduardo Andrés Rojas Parra, le manifestó a William Jiménez Rueda, el jefe de investigaciones especiales, su desacuerdo con el acta de visita remitida por ellos “sobre los trabajos realizados en la referencia y por lo que me abstengo de firmar hasta no corregirlos, además que también lo confirma el jefe de talleres LUIS Enrique Chavez Burgos, también presente en la visita: 1) Cuando ustedes preguntaron en qué consistía la revisión de transmisión y ajuste manufacturado se les explicó que se realizó los acoples de los cardan y que el ajuste manufacturado es la mano de obra ...2)...” (40).

En estas condiciones no es posible sostener en grado de certeza que por este ítem se haya probado la existencia de un sobrecosto.

Ahora, en cuanto tiene que ver con los ítem número 3, 5, 6 y 7 y 17 correspondientes a la caja de revisión Eaton, instalación de una batería 8D con sus cables y bornes; instalación de un exhosto con expulsión de gases hacia la parte superior con sus accesorios; purificador de aire con sus accesorios y ocho llantas de recambio referencia 1000x20 con neumático protector, sólo se tuvo en cuenta el valor cotizado por un establecimiento comercial en Bogotá, al que se le agregó un valor de transporte equivalente a $ 700 por kilo.

Este “análisis”, no consideró siquiera que en varios de esos ítems contemplaban también los trabajos de instalación, más otros costos adicionales al simple flete del transporte aéreo, respecto del cual no aparece cotización alguna por la clasificación de carga y precio de su transporte bien a Villavicencio o a Mitú, siendo entonces meras inferencias no probadas en grado de certeza lo pertinente a las conclusiones de la acusación en lo que concierne a los sobrecostos por estos artículos, en los que, no está de más recordarlo, no se consideraron gastos indirectos, relacionados con aquellos que debió sufragar Coinco para su ubicación en los talleres de la gobernación, lugar en donde se llevaron a cabo los trabajos y el de la mano de obra.

En este sentido, se tiene que en versión libre y espontánea rendida ante funcionarios de la Oficina de Controles Fiscales de la Contraloría Departamental, Luis Enrique Chávez Bustos, mecánico automotriz dependiente de la gobernación del Vaupés, no sólo reiteró que los arreglos al bus escalera se desarrollaron en los talleres de la gobernación, siendo él testigo presencial de los mismos, sino que además precisó que “aparte de la mecánica, vinieron dos mecánicos de Villavicencio Jorge y Ricardo no recuerdo el apellido y la parte de la carrocería dos señores de Villavicencio no recuerdo sus nombres tenían como apodo el descamisado, en cuanto a la parte eléctrica la hicieron los mismos mecánicos”(41).

Por último, tampoco es suficiente para la Corte, el sobrecosto establecido en relación con los espejos retrovisores (ítem 10), puesto que aparte de que no se consideraron, al igual que en los anteriores ítems, los valores indirectos, ni siquiera se calculó el valor del transporte, siendo que se trataba de una cotización hecha en el centro de la ciudad de Bogotá, ni se establecieron precios del mercado de la región.

Todo lo anterior, es indicativo de que en relación con el Convenio 043 no se probaron sobrecostos, de tal modo que sea posible predicar, en grado de certeza que el acusado Bernabé Silva Meche se apropió de recursos públicos en favor de un tercero.

Por manera pues, que por el delito de peculado por apropiación la Sala emitirá sentencia absolutoria.

Individualización de la pena

Como quedó dicho, Bernabé Silva Meche debe responder penalmente por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, siéndole aplicable, por favorabilidad, la pena establecida en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980 con sus posteriores modificaciones.

De la misma forma, es dable advertir, que frente al instituto de la favorabilidad el cálculo de la sanción deberá sujetarse a los derroteros señalados en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, ya que al no concurrir circunstancias de atenuación ni de agravación el ámbito de movilidad estaría fijado en el primer cuarto, esto es entre cuatro (4) y ocho (8) años de prisión, mientras que de aplicar el artículo 61 del Decreto 100 de 1980, dicho guarismo podría sobrepasarse con base en “la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente”.

En ese orden, tampoco puede pasar inadvertido que el proceso de concreción de la pena, debe responder a los fines señalados en el artículo 4º del Código Penal, referidos la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, de manera tal que hacia el futuro quienes se encuentren en las mismas condiciones, para el caso, los servidores públicos, se abstengan de incurrir en conductas similares y por el contrario, asuman sus funciones con el compromiso y la responsabilidad que juraron observar al asumir sus cargos; que respondan personalmente por sus acciones u omisiones antijurídicas y la pena les permita, de manera particular, encauzar socialmente su comportamiento, teniendo en cuenta que la vida en comunidad tiene deberes y obligaciones, de cuyo cumplimiento, en todo nivel, depende alcanzar los propósitos de una convivencia pacífica y el bienestar general.

Siguiendo entonces los anteriores derroteros, en este caso específico, se tiene que no concurre ninguna causal específica de agravación y tampoco ninguna genérica o de mayor punibilidad, por lo que lo proporcionado y razonable es imponerle el mínimo de pena establecido en la ley, esto es cuatro (4) años de prisión, diez (10) salarios mínimos legales mensuales y un (1) año de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Mecanismos sustitutivos de la pena

Por superar el quantum de la pena impuesta el límite previsto en el artículo 68 del Código Penal de 1980(42) a Bernabé Silva Meche no se le concederá a la condena de ejecución condicional, por no ser procedente.

Sin embargo, aunque todos los hechos juzgados en este asunto ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, que previó el instituto de la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión (arts. 36 y 38), en aplicación del principio de favorabilidad la Sala se ocupará de analizar si se satisfacen los que la hacen viable.

En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 la procedencia de tal instituto depende del cumplimiento de una serie de requisitos tanto de orden objetivo, referidos al mínimo de la pena señalada en la ley para el respectivo delito, como subjetivo, atinentes al desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, a partir de los cuales el juez pueda deducir seria, fundada y motivadamente, que aquél no pondrá colocar en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, siendo necesario, de todos modos, su concurrencia simultánea, ya que, de faltar cualquiera de ellos, no es posible sustituir la prisión intramural por la domiciliaria.

En ese orden, en este caso se tiene que al acusado se le condena por un delito, para el que la ley estableció una pena mínima de cuatro (4) años de prisión con lo cual se cumple la primera exigencia del artículo 38 de la Ley 599 e 2000.

En cuanto tiene que ver con los requisitos a que se contrae el numeral segundo de la disposición en cita, la Sala también los encuentra satisfechos, en la medida en que en la actuación no aparecen constancias, distintas a las del punible por el que se le condena, que pongan en entredicho su comportamiento familiar o social, además de que su ejercicio profesional dentro de la administración pública data de hace más de diez años, pues según lo refirió en la audiencia pública desde que ejerció como mandatario del departamento del Vaupés se alejó de la actividad política y administrativa, dedicándose en la actualidad al comercio y al cuidado de tres de sus hijos, según afirmó, como cabeza de familia, debido a que una vez separado de su esposa, ésta fijó su residencia fuera del país.

Su comportamiento procesal ha sido adecuado, pues ha respondido a los llamados de la justicia y ha estado presto a los requerimientos que se le han hecho por cuenta de este proceso, por manera que se puede concluir que no evadirá el cumplimiento de la pena ni pondrá en riesgo a la comunidad.

En estas condiciones, es posible que la condena que en este fallo se le impone la cumpla en su domicilio, debiendo para ello suscribir acta obligándose en los términos del numeral tercero de la norma en referencia, para lo cual deberá constituir caución equivalente a siete (7) salarios mínimos legales vigentes.

Para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad, por Secretaría de la Sala, se librará la correspondiente orden de captura.

De la acción indemnizatoria

Si bien es evidente que la administración departamental sufrió perjuicios materiales con la suscripción y ejecución del Convenio 509 de 1997, éstos, pese a la condena que aquí se le impone a Bernabé Silva Meche por inobservar los requisitos esenciales para su liquidación, no le son atribuibles por las razones que a continuación se expondrán.

Tal como se reseñó en precedencia los plazos pactados para el pago de este Convenio, fueron: i) 50% a la legalización de los documentos para su ejecución; ii) 25% a la instalación de los sistemas de información y; iii) 25% a la entrega final de los equipos previamente instalados.

Igualmente, habrá de recordarse que el 50% fue pagado a Codeter por la administración anterior a la de Silva Meche, pues éste giro, como se anotó en los antecedentes fue ordenado el 23 de diciembre de 1997, por el entonces gobernador encargado Carlos Alberto Otálora y, en contraste, la administración del aquí sentenciado inició el primero de enero de 1998, por manera que en este sentido no hay actuación suya como ordenador del gasto.

El segundo pago, equivalente al 25%, efectivamente fue ordenado por Bernabé Silva Meche como gobernador del Vaupés, dentro de los compromisos adquiridos en el Convenio, esto es, una vez se instalaran los sistemas de información, hecho que efectivamente ocurrió, el 31 de marzo de 1998, pues Mauricio Álvarez Zárate, Secretario de Gobierno y administración, certificó que “ya fue instalado el software aplicativo en la modalidad de monousuario para las siguientes aplicaciones: contabilidad, presupuesto, escalafón, almacén, nómina, bancos. Además del recibo y aprobación del plano de red”(43).

En el mismo sentido, el 3 de abril del mismo año José María Martínez Gómez, Juan de la Cruz Matute, Carmen Tulia Benjumea, Marcos Fidel García y Ofelia Gómez de Braga, funcionarios de la gobernación, en las áreas de Secretaría de Educación, Jefatura de Personal, Almacén, Unidad Pedagógica y Fondo de Prestaciones, suscribieron con un representante de Robayo Parra, acta de entrega, dejando constancia que “como es apenas natural se debe hacer unas correcciones al archivo maestro (por datos faltantes) y algunos formatos de impresión lo mismo que es necesario adecuar la tabla de ‘cargos’”(44).

Hasta ese momento, entonces, la ejecución del contrato, en principio, se estaba cumpliendo dentro de lo pactado, incluidos las prórrogas y plazos autorizados, por manera que el pago ordenado por Bernabé Silva Meche mediante resolución 785 del primero de julio de 1998, corresponde a la satisfacción de una obligación de la administración previo el lleno de los requisitos acordados en el convenio, sin que en ese momento le fuera exigible abstenerse de hacerlo, so pena de exponer a la entidad territorial en un incumplimiento injustificado.

El tercer pago, es decir, el 25% restante, según se probó ampliamente en la investigación y el juicio nunca se cobró y nunca se pagó por parte de la administración de Silva Meche, ni por otra posterior, es decir, que por el valor equivalente a ese porcentaje del convenio no puede predicarse perjuicio material para el departamento, máxime, que en la actualidad, tal obligación se ha extinguido por razón del tiempo transcurrido.

En efecto, si bien como se anotó en el acta de liquidación, tal documento representaba a favor de Codeter un título ejecutivo en la medida en que estipulaba a su favor una deuda insoluta y por consiguiente una obligación expresa, clara y exigible a cargo del departamento, lo cual evidentemente habilitaba a su beneficiario a acudir a la acción contractual ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de cuyo ejercicio no hay constancia en el proceso, por manera que al haber transcurrido más de dos (2) años, contados a partir de la firma de dicho documento, en términos del numeral 10.c del Código Contencioso Administrativo, ésta ha caducado.

Por tales razones, entonces, la Sala se abstendrá de condenar en perjuicios a Bernabé Silva Meche.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONDENAR a Bernabé Silva Meche, ex gobernador del Vaupés a las penas principales de cuatro (4) años de prisión, multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un (1) año, en calidad de autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

2. SUSTITUIR a Bernabé Silva Meche la prisión intramural por la prisión domiciliaria, para lo cual deberá otorgar caución equivalente a siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes y suscribir acta de compromiso en los términos del artículo 38 de la Ley 599 de 2000. Para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad líbrese la orden de captura.

3. ABSTENERSE de imponer condena en perjuicios.

4. ABSOLVER a Bernabé Silva Meche del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

5. Ejecutoriado este fallo, efectúense las anotaciones respectivas y archívese el expediente.

6. Por secretaría líbrense los oficios de ley.

5. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(7) Competencia igualmente atribuida en el artículo 32.9 de la Ley 906 de 2004.

(8) Así lo certificó el Scretario de Gobierno de la Gobernación del Vaupés, quien además allegó la correspondiente acta de posesión. Fls. 21 y 23, cuaderno 1 de la actuación de la fiscalía.

(9) Cfr. Sentencias 21.546 20.815 y 25.650.

(10) Cfr. Sentencia 25.650.

(11) Cfr. Íb.

(12) Sentencia de única instancia del 9 de febrero de 2005, rad. 21.547.

(13) Cláusula cuarta del convenio.

(14) F. 23, anexo 14

(15) F. 24, anexo 14

(16) El acta no señala la fecha exacta en que se levantó.

(17) F. 38 íb.

(18) F. 52 íb.

(19) F. 56 íb.

(20) F. 34, cuaderno original número(sic) de la actuación de la Fiscalía.

(21) F. 42, íb.

(22) Hecho que como sabe ocurrió el primero de noviembre de 1998.

(23) Expediente 22.840 y 25.154

(24) Sentencia del 4 de marzo de 2008, expediente 31120.

(25) Sentencia del 13 de septiembre de 1999, expediente 10.264

(26) F. 106, carpeta de anexos 14

(27) F.101, cuaderno original 2 de la actuación de la fiscalía.

(28) F. 7, cuaderno de anexos 64

(29) Fs. 7 y 8, cuaderno de anexos 64

(30) Íb.

(31) Fs. 64 y 65, cuaderno de anexos 53 A

(32) F. 19, cuaderno de anexos 9

(33) F. 43, cuaderno de anexos 2

(34) F. 51, cuaderno de anexos 2

(35) F. 132, cuaderno de anexos 2.

(36) Fs. 186 y ss., cuaderno de anexos 2

(37) Cfr. Oficio del 6 de febrero de 2001 remitido por Industrias Ivor al CTI de la Fiscalía indicando el precio de un motor Perkings Phaser 160T, para 1999, el cual además incluía un descuento que oscilaba entre el 3 y 5% que fue considerado por el investigador. Fl. 165, cuaderno de anexos 52.

(38) F. 150, cuaderno original número 2 de la actuación de la fiscalía.

(39) F. 178, cuaderno original 2 de la actuación de la Fiscalía.

(40) F. 68, cuaderno anexo original 2.

(41) F. 91, cuaderno anexo original 2.

(42) Límite idéntico al exigido en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, esto es, 3 años.

(43) F. 37 carpeta de anexos 14.

(44) Fs. 46 y 47 íb.