Sentencia 110010326000200300019 01 (24953) de marzo 8 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 110010326000200300019 01 (24953)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Contraloría General de la República

Demandado: David Turbay Turbay

Asunto: Acción de repetición

Bogotá, D.C., ocho de marzo de dos mil siete.

Atendiendo la prelación dispuesta por la Sala en sesión de 5 de mayo de 2005, según consta en Acta 15, se decide en única instancia la demanda que, en ejercicio de la acción de repetición regulada en la Ley 678 de 2001, interpuso la Contraloría General de la República contra el ex Contralor David Turbay Turbay. La Sala denegará las súplicas de la demanda.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

La Sala denegará las súplicas de la demanda, para lo cual abordará el análisis del asunto planteado en el siguiente orden: I. Cuestión previa. 1) Competencia funcional. 2) Caducidad. II. Cuestión de fondo: 1) La acción de repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad. 2) Tránsito de legislación. 3) El caso concreto; y 4) Conclusión.

I. Cuestión previa

1. Competencia.

La Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer y decidir este proceso en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001 y por el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, ambos expedidos por esta corporación.

En efecto, la demanda se dirige en contra del señor David Turbay Turbay, por un acto realizado con ocasión del ejercicio de sus funciones como Contralor General de la República, circunstancia que radica en esta corporación el conocimiento del proceso en única instancia, con independencia de que para la época de la presentación de la demanda, el demandado ya no ostentara esa investidura, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo primero del artículo 7º de la Ley 678 de 2001, en concordancia con lo señalado por el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo; además de acuerdo con lo previsto en el reglamento interno de esta corporación, compete su conocimiento a esta sección.

2. La caducidad.

Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador colombiano instituyó la figura de la caducidad para aquellos eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico, esquema que utilizó particularmente para las acciones que se tramitan ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Así, las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro de este plazo fijado por la ley y, de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.

El fenómeno de la caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso. Por esta razón, la efectividad del derecho sustancial que se busca con su ejercicio puede verse afectada.

La doctrina ha desarrollado las características propias de esta figura para intentar delimitarla y diferenciarla con la prescripción extintiva de corto plazo. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no admite suspensión salvo la excepción con ocasión de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, consagrada en las leyes 446 de 1998 y 678 de 2001. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez (1) .

En tratándose del ejercicio oportuno de la acción de repetición cabe precisar, siguiendo la jurisprudencia de la Sala (2) , que el ordenamiento jurídico establece dos momentos en que comienza a contarse el término de dos años para impetrar la acción, a saber: a) A partir del día siguiente al pago efectivo de la condena impuesta en una sentencia y b) Desde el día siguiente del vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo.

a) En efecto, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo consagra diferentes términos para intentar las acciones y sanciona su inobservancia con el fenómeno de la caducidad; así, en el numeral 9º dispone, sobre el término para intentar la acción de repetición lo siguiente:

“La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad” (3) .

Así mismo, el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 norma procesal aplicable a este caso por cuanto se encontraba vigente para cuando se presentó la demanda (4) consagró:

“La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha de pago total efectuado por la entidad pública.

“Cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas (5) .

“PAR.—La cuantía de la pretensión de la demanda de repetición se fijará por el valor total y neto de la condena impuesta al Estado más el valor de las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas, del acuerdo conciliatorio logrado o de la suma determinada mediante cualquier otro mecanismo de solución de conflictos, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaran a causar”.

b) Sobre el segundo evento la Corte Constitucional, en Sentencia C-832 de 2001, al analizar el tema de la caducidad en la acción de repetición declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “contado a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad”, bajo el presupuesto de que:

“(...) el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo”.

Como puede apreciarse, la Corte señaló que el término que tiene la entidad pública para cumplir oportunamente con la obligación de efectuar el pago respectivo se encuentra establecido en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo según el cual cuenta con 18 meses, y agrega que vencido este plazo comenzará a computarse el término para el ejercicio oportuno de la acción de repetición. Así lo sustentó:

“(...) Se tiene, pues, que uno de los requisitos de la acción de repetición es el pago de la condena que haya sufrido la administración, y por consiguiente, resulta razonable que se haya fijado el momento en que se realiza ese acto jurídico como punto de partida para computar el término de caducidad.

“Por otra parte, contrariamente a lo que afirma el demandante, la entidad no puede, a su arbitrio, determinar el momento definitivo del pago, ya que el cumplimiento de esa obligación se encuentra sujeto a estrictas normas presupuestales.

“La propia Constitución señala el procedimiento que debe seguirse para presupuestar gastos. El artículo 346 superior, señala que no podrá incluirse partida en la ley de apropiaciones que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, a un gasto decretado conforme a una ley anterior, a uno propuesto por el gobierno para atender al funcionamiento de las ramas del poder público, el servicio de la deuda o destinado a dar cumplimiento al plan nacional de desarrollo.

“Por su parte, en desarrollo del mandato constitucional, el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo prevé, que en el evento de ser condenada la Nación, una entidad territorial o una descentralizada al pago de una suma de dinero, el agente del Ministerio Público frente a la respectiva entidad, debe dirigirse a los funcionarios competentes para que incluyan en sus presupuestos, partidas que permitan sufragar las condenas. En concordancia con lo anterior, será causal de mala conducta por parte de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos, pagar las apropiaciones para el cumplimiento de las condenas más lentamente que el resto.

“Prevé también el citado artículo que dichas condenas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho meses después de su ejecutoria y devengarán intereses moratorios. La Corte, al examinar la constitucionalidad del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo afirmó que “[a] menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago —evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales—, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho meses (18) que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria” (6) .

“(...).

“De lo anterior se infiere, que como en razón del principio de legalidad del gasto público (arts. 345 y 346 de la Constitución), el Estado no puede, a diferencia de los particulares, disponer inmediatamente de sus recursos para el cumplimiento de las condenas a su cargo, la ley razonablemente le ha otorgado un plazo de dieciocho meses para realizar los trámites para el pago de las mismas, so pena de sanciones disciplinarias a los funcionarios que no procedan de acuerdo con el trámite anteriormente explicado.

“Por lo tanto, el Estado cuenta con un término preciso para efectuar el respectivo trámite presupuestal para efectos de cancelar el monto de la condena judicial por los perjuicios causados a los particulares.

“En síntesis es viable afirmar, que el plazo con que cuenta la entidad para realizar el pago de las sentencias de condena en su contra, no es indeterminado, y por lo tanto, el funcionario presuntamente responsable, objeto de la acción de repetición, no tendrá que esperar años para poder ejercer su derecho de defensa” (7) .

En conclusión, el término para intentar la acción, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional de las normas que lo establecieron (CCA, art. 136, Nº 9 y L. 678/2001, art. 11), empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago total de la condena, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo.

Dado lo anterior, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es el pago de la suma a que se condenó, o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se haya realizado el pago de tal suma como el momento para que empiece a correr el término para ejercer la acción.

En el primer evento la ley consagra entonces, un término de dos años para intentar la acción de repetición, contados desde el día siguiente a la fecha en la que se efectuó por parte de la entidad pública el pago definitivo del monto total de la “condena” impuesta por el juez, disposición legal que se explica en el hecho de que el presupuesto central para impetrar esta acción es que esta haya realizado ese pago, es decir, el instante en el que se materializa el daño irrogado a ella y sufrido directamente por el hecho de haber sido obligada a indemnizar por la acción u omisión con culpa grave o dolo del funcionario.

Por lo demás, es claro que de acuerdo con la ley la pretensión de la demanda de repetición se fija por el valor total y neto de la condena impuesta a la entidad pública más el valor de las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaren a causar sobre esa con condena (L. 678/2001, art. 11, par.).

Lo anterior significa que es en la fecha del pago total de ese capital cuando se inicia el cómputo del plazo previsto en la ley para intentar oportunamente esta acción y, por lo tanto, es equivocado el planteamiento del demandado al aducir que el término para el ejercicio de la acción debe contarse a partir del momento de la ejecutoria de la sentencia que impuso la condena, es decir, el 11 de octubre 2000.

En este orden de ideas, para despachar la excepción de caducidad formulada por el demandado, es necesario analizar cuándo se produjo el pago total de la indemnización impuesta por la jurisdicción en la sentencia condenatoria a la entidad pública, el cual, como se observó, no solo tiene incidencia para acreditar uno de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición (8) , sino que a la vez es un aspecto fundamental para verificar el presupuesto procesal del ejercicio oportuno de la acción.

En el caso concreto, la condena impuesta a la ahora demandante en sentencia de 11 de octubre de 2000, fue pagada el 22 de octubre de 2002, esto es, antes de que se venciera el término de 18 meses señalado por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

Así las cosas, comoquiera que se encuentra acreditado que la fecha de pago efectivo del monto de la condena ocurrió el 22 de octubre de 2002, conforme consta en el recibo de consignación, visible a folio 14 del cuaderno principal, y diligenciado a la cuenta de ahorros Nº 0464709627854 cuyo titular es el señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave (fl. 13), es menester contar el término del ejercicio oportuno de la presente acción a partir del día siguiente a ese pago, es decir, desde el 23 de octubre de 2002, luego los 2 años de que trata el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, vencían el día 23 de octubre de 2004 y como la demanda se presentó el 19 de mayo de 2001, significa que la acción fue interpuesta por la Contraloría General de la República en tiempo y, por lo mismo, no operó el fenómeno jurídico de la caducidad.

Por lo tanto, la Sala declarará no probada la excepción de caducidad formulada por el demandado.

II. Cuestión de fondo

Despejado el tema de la competencia y de la caducidad, el estudio del caso se extenderá a la determinación de la procedencia de la acción de repetición en contra del ex Contralor General de la República, doctor David Turbay Turbay, en conformidad con los lineamientos planteados en la demanda desde la causa petendi, analizados conforme a la realidad probatoria que muestra el proceso.

1. La acción de repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad.

La Constitución Política de 1991 consagró en su artículo 90:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”.

Así mismo, los artículos 77 (9) y 78 del Código Contencioso Administrativo (D.L. 1/84) (10) establecieron coma vía judicial la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual (actos, hechos o contratos), pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena y además que en el evento de la declaratoria de responsabilidad, la sentencia siempre dispondría que los perjuicios sean pagados por la entidad.

Por su parte el artículo 2º de la Ley 678 de 2001 definió la acción de repetición en los siguientes términos:

“ART. 2º—Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial (...)”.

Por consiguiente, de conformidad con las normas jurídicas anteriores, para que una entidad pública pueda repetir en contra de un servidor público, ex servidor público o particular que ejerza función pública, deben concurrir los siguientes elementos (11) :

a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a las personas; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria; y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

2. El tránsito de legislación.

Con antelación a la expedición de la Ley 678 de 2001, fueron varias las disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política (12) .

Posteriormente, una vez expedida la Ley 678 de 2001, puede afirmarse que se reguló en una sola normativa tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, como las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales en las que estaría incurso el funcionario, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución; así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

De manera pues que los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen conformado, como se dijo, por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales.

Sin embargo, esas situaciones pretéritas que son sometidas y susceptibles de conocimiento de la jurisdicción, tal y como ocurre en el presente evento, cuyos hechos, según la demanda, datan del año de 1994, son las que plantean un conflicto de leyes en el tiempo, derivadas del tránsito normativo, tema que resulta de trascendental importancia jurídica en la medida en que, como se señaló, la Ley 678 de 2001, a manera de ejemplo, en sus artículos 5º y 6º, contiene definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se debe analizar la conducta del agente en el juicio de repetición y además consagra una serie de presunciones legales en las que estaría incurso el funcionario, preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia (13) (C.C., arts. 63 y 2341).

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, se tiene suficientemente averiguado por la jurisprudencia y la doctrina que la regla general es que la norma nueva rige hacia el futuro, al porvenir, esto es, se aplica a los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; por excepción, puede ser retroactiva, esto es, cobijar hechos o situaciones ocurridas en el pasado y con anterioridad a su vigencia.

Este postulado según el cual, en principio, la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, da a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 29 de la Constitución Política, por cuya inteligencia:

“... Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará con preferencia a la restrictiva o desfavorable” (resaltado de la Sala).

De acuerdo con la norma anterior, cabe efectuar las siguientes precisiones:

a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001; para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y el jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (C.N., arts. 6º, 121, 122, 124 y 90).

b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado.

En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño.

De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacia el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las situaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Es decir, las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a su vigencia y a los procesos en trámite tan pronto cobraron vigencia, sin perjuicio de que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley procesal antigua.

Colígese de lo anterior que la Ley 678 de 2001, se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001 (14) , fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, el estudio de responsabilidad del agente público se deben analizar conforme a la normativa anterior; excepto que en la nueva resulten aplicables por resultar más favorable y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata, el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998.

En consecuencia, por versar el sub judice sobre hechos que se remontan al 15 de diciembre de 1994, la normativa sustancial bajo la cual se examinará corresponde a la vigente para aquella época y a la luz de los conceptos expuestos a propósito de las mismas en esta providencia.

3. El caso concreto.

3.1. La Contraloría General de la República formuló acción de repetición contra el señor David Turbay Turbay, en su calidad de ex contralor, por considerar que actuó en forma irregular en los hechos ocurridos el 15 de diciembre de 1994, en los que se desvinculó al señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave, del cargo de mensajero, nivel operativo grado 01 de la auditoría regional Fondo Educativo Regional —FER en Medellín— Antioquia, lo cual, aduce la demandante, dio lugar a una sentencia condenatoria en contra suya, proferida el 11 de octubre de 2000 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, como consecuencia de la cual pagó la suma de $ 79.943.078,45.

En este contexto, comoquiera que los hechos de este proceso sucedieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001 (dic. 15/94), fuerza concluir, contrario a lo pretendido por el actor sobre el particular, que la normativa que resulta aplicable para determinar los aspectos sustanciales de la responsabilidad del agente público, los elementos objetivos de la acción y analizar si en ese momento el demandado actuó con culpa grave o dolo, es la vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y no aquella que fue expedida con posterioridad a los mismos.

De ahí que en aplicación directa de lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política, las condiciones objetivas para que proceda la acción de repetición, como se señaló en esta providencia, consisten en que el Estado haya sido condenado o visto compelido conforme a la ley a la reparación de un daño antijurídico, y que se haya pagado el perjuicio o indemnización impuesto en la condena, todo lo cual debe ser acreditado en el plenario por la entidad pública demandante en el proceso, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia ejecutoriada y demás documentos que demuestren la cancelación de la indemnización del daño; de lo contrario, esto es, si no se cumplen esas dos condiciones y no se acreditan en forma legal dentro del proceso, el Estado no puede ni tiene la posibilidad de sacar avante la acción contra el agente estatal.

Siguiendo el citado precepto constitucional, se estima, así mismo, de medular importancia jurídica para la prosperidad de la repetición, el aporte de las pruebas que demuestren la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, y que precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó el daño por el cual la entidad pública debió reconocer una indemnización impuesta en una sentencia judicial condenatoria, dado que este aspecto subjetivo constituye, como se explicó, la columna vertebral de la acción de repetición. Por consiguiente, le incumbe a la entidad demandante la carga procesal de probar en las acciones repetición los requisitos configurativos de la acción.

3.2. En este caso concreto, la Sala estima que no se cumple con la totalidad de los anteriores requisitos y presupuestos para la procedencia y prosperidad de la acción de repetición contra el señor David Turbay Turbay, por los hechos a que se refiere el presente proceso, según se desprende de lo probado así:

i) Se encuentra demostrado que mediante sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, el 11 de octubre de 2000, se condenó a la entidad al pago a favor del señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave, de los sueldos, primas y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la fecha en que se realizara el reintegro del mencionado funcionario, circunstancia esta que igualmente se ordenó en la citada sentencia.

Así consta en la copia auténtica de la sentencia aportada al proceso con oficio emitido por el secretario general del Tribunal Administrativo de Antioquia, visible a folios 34 al 51 del cuaderno principal.

En consecuencia, se cumple con uno de los hechos generadores de la acción de repetición, cual es que el Estado se haya visto compelido conforme a la ley a la reparación de un daño antijurídico causado a un particular, a través de una sentencia condenatoria, en la que se vincula su responsabilidad patrimonial por los hechos ocurridos el 15 de diciembre de 1994 a que hace referencia este proceso.

ii) Se acreditó en el plenario que la entidad pagó una suma determinada en una sentencia condenatoria a la víctima de un daño.

En efecto, con la demanda se aportó copia auténtica de la Resolución 654 de 4 de octubre de 2002, por la cual se reconoce una suma de dinero por concepto de salarios, prestaciones y demás emolumentos a favor del señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave, en cumplimiento de la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 11 de octubre de 2002 (fls. 21 a 33, cdno. ppal.), así como prueba del pago que da cumplimiento efectivo a la condena judicial y que ejecuta el acto administrativo que lo ordena, tal y como dan cuenta las copias auténticas del recibo de consignación y el correspondiente paz y salvo de fecha 21 octubre de 2002 suscrito por el beneficiario Hugo Alberto Hoyos Arroyave y su apoderado que reposan a folios 13 y 14 del plenario (cdno. ppal.).

De otra parte, no es de recibo el argumento del demandado según el cual la providencia anterior no quedó ejecutoriada al no surtir el grado jurisdiccional de consulta, teniendo en cuenta que la sección segunda de esta corporación con fecha 30 de agosto de 2001 (auto en copia auténtica visible a folios 79 a 83 del cuaderno principal y allegado a solicitud de esta sección) inadmitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en ese juicio, por considerar que no cumplía con la cuantía fijada en la norma vigente para esa fecha (CCA, art. 131 Nº 6), de acuerdo con la cual para la época de presentación de la demanda los tribunales administrativos conocían en única instancia de los procesos de carácter laboral que no provinieran de contrato de trabajo, siempre y cuando no excedieran la suma de $ 1.380.000.

De tal suerte, que si la providencia para esa fecha no era apelable tampoco era consultable, toda vez que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala eran susceptibles de consulta las sentencias dictadas en primera instancia, no recurridas por la entidad pública, que superaran la cuantía establecida para los procesos de única instancia (15) , no siendo aplicable en ese caso la posterior modificación introducida al artículo 184 del Código Contencioso Administrativo por la Ley 446 de 1998 en materia de consulta, por cuanto esa norma no estaba vigente para cuando se profirió la referida sentencia.

En conclusión, está probado el segundo requisito para la procedibilidad de la acción de repetición, esto es, la prueba del pago de la suma de dinero por parte de la entidad pública demandante, con ocasión de la sentencia condenatoria, de la cual surge, en consecuencia, un daño patrimonial al Estado, que se materializó en una disminución económica.

iii) La Sala, no obstante que se demostró la ilegalidad del acto administrativo, contenido en la Resolución 10070 de 15 de diciembre de 1994, expedida por la Contraloría General de la República, mediante el cual el señor Hoyos Arroyave fue retirado del servicio, argumentándose la supresión del cargo, y que este fue expedido por el demandando(sic), no encuentra que existan elementos de juicio tendientes a calificar una conducta dolosa o gravemente culposa del ex Contralor General de la República, David Turbay Turbay, como agente público que lo profirió, por las siguientes razones:

a) Como se explicó para que se pueda imputar responsabilidad al agente público se requiere demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado lo fue con culpa grave o dolo, y que dicha actuación la realizó en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de estas o a propósito de la prestación del servicio. Es decir, se trata de una responsabilidad subjetiva y, por ende, se encontrará obligado a reparar al Estado si el daño o perjuicio le es imputable por haberlo causado con dolo o culpa grave.

Recuérdese que al servidor público como portador de unas funciones y de una misión establecida en las normas de derecho, le es exigible todo aquello que recae en el ámbito de su competencia de conformidad con lo previsto en la Constitución Política, la ley y en el respectivo manual de funciones. De él se esperan, en cumplimiento de sus funciones, determinadas conductas justas, en interés general y en bienestar de la comunidad, cuya defraudación compromete su responsabilidad en los distintos ámbitos exigibles en nuestro ordenamiento jurídico (penal, civil, administrativo, disciplinario, fiscal, político).

Por ello, de conformidad con la Constitución Política los servidores públicos tienen la misión de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (art. 2º); y en tal virtud, son responsables por infringir la Constitución y la ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6º); además, están al servicio del Estado y de la comunidad, debiendo ejercer sus funciones en la forma prevista en la propia Constitución, la ley y el reglamento (art. 123).

Cumple así el servidor público una función de garante dentro de la sociedad y un comportamiento contrario y desviado suyo es reprochado con el mayor rigor por el orden social y jurídico. De ahí que, en el ámbito patrimonial, si el agente público falta inexcusablemente al cumplimiento de sus deberes y funciones, es decir, a su posición de garante en la sociedad, infringiendo con su conducta por acción u omisión dolosa o con culpa grave daños a las personas o a su patrimonio en desconocimiento de la misión y funciones que le asignan la Constitución Política y la ley, y como consecuencia de ello genera un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado a la víctima, será responsable por su echo anómalo y, por ende, estará obligado a reintegrar lo pagado por aquel (C.N., art. 90).

b) Cabe precisar brevemente los dos conceptos, dolo y culpa grave, que integran el requisito subjetivo de la acción de repetición.

Sobre la noción de culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó (16) ; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible.

A propósito de la noción de culpa, la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que:

“Es definida la culpa por la doctrina en los siguientes términos: “Hay culpa cuando el agente no previó los efectos nocivos de su acto, habiendo podido preverlos o cuando a pesar de haberlos previsto, confió imprudentemente en poderlos evitar”.

“La culpa, pues se presenta en dos casos:

“a) Cuando el autor conoce los daños que pueden ocasionarse con un acto suyo pero confió imprudentemente en evitarlos. Esta es la llamada culpa consciente y es desde luego la más grave. Así cuando alguien conociendo los defectos de una máquina, antes de proceder a su actividad en la esperanza de no perjudicar a otro, es responsable de culpa o negligencia consciente en razón del daño causado.

“b) Cuando el autor no prevé el daño que pueda causarse con un acto suyo, pero hubiera podido preverlo, dado su desarrollo mental y conocimiento de los hechos. Aquí se trata de una negligencia o culpa inconsciente. En el ejemplo anterior el no conocer los defectos de una máquina hace al autor responsable de culpa inconsciente, pues una persona prudente debe examinar continuamente los instrumentos que emplea en una determinada actividad.

“Conforme a esta definición, la culpa se condiciona a la existencia de un factor sicológico consistente en no haber previsto un resultado dañoso pudiéndose haber previsto, o en haberlo previsto y haber confiado en poder evitarlo...” (17) .

Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con las consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico.

Precisamente, en relación con la gradación de la culpa el artículo 63 del Código Civil establece que:

“ART. 63.—[culpa y dolo]. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa lo descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

De la norma que antecede se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas pone en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo.

Respecto de la culpa grave señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. “Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño”. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha “... obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves...” (Derecho Civil, Parte II, vol. II, pág. 110) (18) y agregan que “... reside esencialmente en un error, en una imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la temeridad o la incuria del agente...” (Mazeaud y Tunc, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, tomo I, volumen II, pág. 384).

Ahora bien en cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una a una persona o a su patrimonio, o en otra concepción, un comportamiento antijurídico, habiéndoselo representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin unívoco de obtener un resultado dañino deseado.

Así pues, dentro de los aspectos integrantes de dolo, nuestra doctrina ha mencionado que “deben estar presentes dos aspectos fundamentales, uno de carácter intelectivo o cognoscitivo y otro de naturaleza volitiva; o en palabras más elementales, para que una persona se le pueda imputar un hecho a título de dolo es necesario que sepa algo y quiera algo; que es lo que debe saber y que debe querer...” (19) , de donde los dos aspectos resultan fundamentales, pues el volitivo es el querer la conducta dañina y el cognoscitivo le entrega al autor aquellos elementos necesarios para desarrollar la conducta de manera tal que logre u obtenga el fin dañino deseado.

De otro lado, en materia civil el doctrinante Arturo Valencia Zea, ha manifestado que:

“... es necesario distinguir entre el dolo contractual (o dolo como vicio del consentimiento) y el dolo extracontractual. El dolo contractual (dolo in contrahendo) es el engaño consciente que uno de los contratantes infiere a otro para inducirlo a la celebración de un contrato (C.C., art. 1515). El dolo extracontractual es el daño causado a otro en forma consciente al margen de un contrato.

“En general, los daños cometidos con dolo, es decir con intención de dañar se denominan delitos civiles (C.C., art 2302), sustituido por el artículo 34 de la Ley 57 de 1887; y los causados con culpa pero sin intención de dañar se denominan cuasidelitos o culpas (C.C., art. 2301)...” (20) .

Resulta claro, entonces, que el elemento fundamental del dolo radica en el aspecto volitivo, de manera que obra dolosamente quien conociendo el daño que con su acción u omisión ha de producir voluntariamente lo provoca (21) , es decir, cuando actúa con intención maliciosa de generar un determinado resultado injusto, que se enmarca dentro de una conducta jurídicamente reprochable.

En suma, mientras la culpa es la falta de diligencia o de cuidado en la conducta por imprevisión, negligencia o imprudencia, el dolo como dice Eneccerus “Es el querer un resultado contrario a derecho con la conciencia de infringirse un derecho o un deber”.

A propósito de estas dos nociones desde la perspectiva del derecho público con ocasión de la acción de repetición, la Sala se ha pronunciado recientemente en los siguientes términos:

“Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de ‘culpa grave’ y ‘dolo’, la jurisprudencia (...) acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 (...) se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios. Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como ‘la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro’.

“Sin embargo, la responsabilidad personal, de carácter patrimonial, del agente frente al Estado, encuentra hoy fundamento en normas de derecho público, en tanto la misma Carta Política establece, en el marco del Estado social de derecho y en desarrollo del principio de legalidad, que los servidores públicos, quienes están al servicio del Estado y de la comunidad (...), responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (...).

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 superior, el agente estatal compromete dicha responsabilidad cuando su conducta dolosa o gravemente culposa ha sido la causa de condena patrimonial contra el Estado.

“En términos generales la doctrina autorizada ha sostenido, que el dolo hace referencia a ‘la intención dirigida por el agente del Estado a realizar la actividad generadora del daño’, mientras que la culpa grave tiene que ver con ‘aquella conducta descuidada del agente estatal’, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal” (...).

“Para efectos de delinear un concepto legal independiente, propio del derecho público y aplicable para el caso de las acciones de repetición que se deban promover contra los servidores o ex servidores públicos, la Ley 678, ‘por medio de la cual se reglamente la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición’, adoptó una definición legal diferente a la tradicionalmente utilizada, tal como lo recoge el artículo 6º (...) de dicha ley, cuya virtud:

‘La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones’.

“Esa misma Ley 678 de 2001, en su artículo 5º definió el concepto de dolo para los efectos propios de la acción de repetición que se promueva contra agentes del Estado, con el siguiente alcance:

‘La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado’.

“Como puede advertirse, las normas legales transcritas tienen un contenido y unos elementos que resultan diferentes de las nociones recogidas en el mencionado artículo 63 del Código Civil, amén de que en este nuevo campo no se equiparan el dolo y la culpa grave, como sí ocurre en el terreno civil, a tal punto que totalmente diferentes resultan, entre sí, las situaciones de hecho que la citada ley recoge para efectos de presumir, en unos casos el ‘dolo’ y en otros, completamente diferentes, la ‘culpa grave’” (22) .

Es decir, de acuerdo con la jurisprudencia transcrita las nociones de culpa grave y dolo no se equiparan, resultan en el derecho público diferentes a las establecidas en el régimen civil y deben ser enmarcadas dentro de la órbita funcional del servidor público, de manera que estos aspectos subjetivos de su actuación deban ser analizados y valorado a la luz del principio de legalidad, porque quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

c) Debe, entonces, el juzgador bajo la anterior perspectiva en la acción de repetición proceder a analizar o calificar la conducta del agente público bajo las anteriores nociones de título de culpa grave o dolo para atribuirle responsabilidad, porque, como se observó, para que exista la obligación de devolverle al Estado lo que este pagó por la acción u omisión de aquel, se requiere que en el comportamiento que produce el daño que hubo que indemnizar, y el cual ha de imputársele objetivamente, concurra una de las modalidades subjetivas anotadas, es decir, es menester realizar un juicio de valor de su conducta (23) .

Sin embargo, observa la Sala que encontrándose probados los requisitos objetivos de la acción, no se vislumbra que se hayan aportado pruebas o existan elementos de juicio tendientes a demostrar dentro del proceso el elemento subjetivo de la misma, esto es, una conducta dolosa o gravemente culposa del ex contralor demandado, con ocasión a los hechos afirmados en la demanda.

Para la Sala, sin duda, se presenta en este caso una inactividad probatoria por parte del demandante para establecer si el demandado incurrió en una conducta dolosa o gravemente culposa con la desvinculación del funcionario decretada en virtud de la Resolución 10070 de diciembre 15 de 1994, que mencionó en su demanda y de la cual ni siquiera se aporta copia al plenario

En efecto, al proceso tan solo se remitieron a instancia del demandante copias auténticas de:

1. La sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 950523, promovido por el señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave, ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia.

2. La Resolución 654 de 4 de octubre de 2002 por la cual se reconoce una suma de dinero por concepto de salarios, prestaciones y demás emolumentos a favor del señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave, en cumplimiento de la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 11 de octubre de 2002.

3. Acta de comité de conciliación de fecha 25 de febrero de 2003 mediante la cual se dispone la iniciación de la acción de repetición en contra del doctor David Turbay Turbay, como consecuencia de la declaración de nulidad de la Resolución 10070 de 15 de diciembre, y del desembolso generado por la entidad en virtud de la sentencia condenatoria de 11 de octubre de 2000, emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

4. Del recibo de consignación en la cuenta Nº 0464709627854, cuyo titular es el señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave.

De acuerdo con estos documentos se deduce:

a) Que se adelantó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 950523 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, como consecuencia del retiro por supresión del cargo ejercido por el señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave, en la Contraloría General de la República, el cual culminó con sentencia de fecha 11 de octubre de 2000, emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se condenó a la entidad, al pago a favor del señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave, de los sueldos, primas, y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la fecha en que se realizara el reintegro del mencionado funcionario, circunstancia esta que igualmente se ordenó en la citada sentencia.

b) Que como consecuencia de la sentencia que condenó a la entidad pública, la Contraloría de General de la República ordenó reconocer una suma de dinero por concepto de salarios, prestaciones y demás emolumentos a favor del señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave, suma esta que se canceló según recibo de consignación de fecha 22 de octubre de 2002.

Como puede advertirse, el escaso material probatorio que conforma el plenario, no permite aseverar que la conducta desplegada por el demandado en el caso sub examine, al retirar del cargo al funcionario Hugo Alberto Hoyos Arroyave, esté enmarcada dentro de los elementos subjetivos de la responsabilidad patrimonial que se estudia como lo son el dolo y la culpa grave.

En efecto, si bien en la sentencia de 11 de octubre de 2000 emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se anuló el acto administrativo por medio del cual se desvinculó al señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave, porque se consideró, de una parte, que la declaración de insubsistencia con fundamento en la supresión del cargo ejercido por este no era acorde con la realidad, toda vez que analizados los planeamientos probatorios se determinó que este no se había suprimido, sino, por el contrario, había aumentado este tipo de cargos; y de otra, que se había desconocido el derecho de prelación establecido en el artículo 110 de Ley 106 de 1993 por ser funcionario de carrera, es decir, una falsa motivación y violación a la ley, no significa per se que el funcionario aquí demandado haya incurrido en dolo o culpa grave en su actuación.

Para arribar a una conclusión de tal magnitud, como se mencionó, se requiere el examen y prueba de un aspecto subjetivo de la conducta del agente dentro de la actuación, que permita colegir con certeza si al expedir el acto administrativo el servidor público actuó con negligencia ostensible (culpa grave) causante del daño o con una intención maliciosa para inferirlo (dolo) al funcionario que fue objeto de la desvinculación, en la medida en que no todo error o descuido significa que se haya cometido con dolo o culpa grave.

Es claro que el solo desconocimiento de la norma por el operador jurídico encargado de aplicarla a través de actos administrativos o el alejamiento de la realidad al adoptar una decisión en los mismos no implica de plano una responsabilidad a título de imputación de culpa grave o dolo, puesto que, en estos casos, existe un margen de error admisible en condiciones normales y más aún extraordinarias cuando se trata de la interpretación y ejecución de las normas jurídicas o de la percepción de la realidad atendiendo las circunstancias específicas del caso, toda vez que debe tenerse en cuenta que el ejercicio de la función pública se trata de una labor humana, que implica la posibilidad de yerros en las actuaciones.

Como en el sub examine no son procedentes las presunciones de dolo y culpa grave establecidas en la Ley 678 de 2001, por la fecha de ocurrencia de los hechos, dichos conceptos requieren de una carga probatoria mayor por parte de la entidad pública en cuanto que debe desplegar una actividad prolífica tendiente a demostrar y acreditar el dolo y la culpa grave, esto es, que el funcionario tenía el pleno conocimiento que con dicha conducta se encontraba violando la ley u omitiendo una realidad fáctica con el propósito consciente y la intención dañina de producir un daño o por una conducta descuida(sic) y negligente en grado sumo, manifiesta y grosera, encontrándose en un estado de ignorancia inexcusable en torno de las normas que aplicó o de la situación o realidad fáctica que regían esa función administrativa.

En el presente asunto, se observa que no existe en el plenario material probatorio (documentos, testimonios, confesión, etc.), tendiente a demostrar que ciertamente el señor David Turbay Turbay, en su calidad de ex Contralor General de la Nación actuó con el claro propósito de causar un daño al ex funcionario, o que actuó de forma groseramente negligente, imprudente o imperita en la expedición del acto administrativo que se anuló y dio origen a la sentencia que sustenta la acción que se estudia, únicos títulos que conforme el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política comprometen su responsabilidad frente al Estado.

Nótese que ni la sentencia condenatoria aportada ni los demás documentos dan cuenta de una conducta que revista tales características subjetivas; aún más ni siquiera la entidad demandante aportó una de las herramientas esenciales para determinar la responsabilidad cual es la normativa que imponía los deberes de cuidado específico a los que estaba obligado el citado funcionario (manual de funciones); su actividad procesal se redujo a aportar simplemente la sentencia de condena a cargo del Estado (24) , los documentos de pago de esta y el acta de comité de conciliación en la que se decide demandarlo, como si este juicio se tratara de una pretensión ejecutiva en contra del servidor público, olvidando que es un proceso contencioso y declarativo de responsabilidad subjetiva y no objetiva.

Por su parte, el demandado argumentó en su defensa:

a) Que su era su deber(sic) implementar la Resolución 3399 de 8 de febrero de 1994, por medio de la cual se reorganizaba la planta de personal de la entidad, expedida por su predecesor en el cargo, acto administrativo que gozaba de presunción de legalidad y era de obligatorio cumplimiento hasta tanto no fuera anulado por la jurisdicción contencioso administrativa; y

b) Que el mismo día en que fue desvinculado el señor Hoyos Arroyave, se profirieron cientos de resoluciones en este sentido, amparado en la confianza que le ofrecían los funcionarios que prepararon dichas resoluciones y, por lo mismo, en el entendido de la legalidad y recta motivación de los mismos.

Y en el proceso quedó demostrado:

a) Que mediante Resolución 3399 de 8 de febrero de 1994, se efectuó una redistribución de la planta global de la Contraloría General de la República, según consta en copias auténticas de dicho acto administrativo, remitidas por la entidad pública al plenario por requerimiento de esta sección (fls. 86 a 91, cdno. ppal.);

b) Que la Resolución 3399 de 8 de febrero de 1994, en la cual se efectuó la redistribución de la planta global de la Contraloría General de la República, se encontraba vigente al momento del retiro del señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave, esto es, al 15 de diciembre de 1994, según así se hace constar en la comunicación 2003 EE2051 de 17 de octubre de 2003, suscrita por la directora de dirección del talento humano de la Contraloría General de la República, como respuesta a la solicitud que en este sentido realizara esta corporación a instancia de las pruebas pedidas por el demandado (fls. 84 a 85, cdno. ppal.); y

c) Que el 15 de diciembre de 1994, fecha de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la presente acción, se expidieron por parte del Contralor General de la República, David Turbay Turbay, doscientos seis (206) actos administrativos de retiro de funcionarios de la entidad, lo cual se constata en la respuesta emitida por la directora de la dirección del talento humano de la Contraloría General de la República, mediante Oficio 2003EE2907 de 4 de abril de 2003 (fls. 94 a 95), y se acredita en las copias auténticas de las aludidas resoluciones, allegadas a instancia del demandado y por solicitud que hiciera esta sección (cuaderno anexo pruebas).

Por lo tanto, los anteriores hechos demostrados frente al caso concreto, permiten corroborar, de manera diversa a lo pretendido por el demandante, la versión del demandado en su defensa y, por ende, deducir que no existió una intención dañina (dolo) o prevenida por parte del señor Turbay Turbay, en relación con la desvinculación del señor Hoyos Arroyave.

De manera pues que, como arriba se explicó, si bien el ex contralor pudo haber actuado con culpa, para que se pueda imputar la responsabilidad a este agente público se requiere demostrar no solo que la actuación que originó la condena contra el Estado fue irregular y desplegada por el servidor público al que se demanda —de lo cual da cuenta la sentencia condenatoria que se aportó—, sino que ella es imputable a título de culpa grave o dolo (25) , aspecto este último que no consta en el expediente, dado que no se aportaron pruebas en este sentido, quedando en la sola argumentación teórica de la demandante, sin que se hubiere comprobado en la realidad del proceso la conducta calificada bajo las anteriores modalidades al ex servidor público.

En suma, pese a que la Contraloría General de la República incurrió en un error en el procedimiento de retiro del señor Hoyos Arroyave, la conducta del ex contralor en las circunstancias específicas predicables en su caso, no puede ser enmarcada dentro de las nociones de dolo o culpa grave, por cuanto, además de que no se aportaron las pruebas para demostrar tal imputación, se encontraba en su calidad de nominador ante una situación extraordinaria, cual era la reorganización de la planta de personal de la entidad en ese entonces a su cargo, proceso en el que solo en el día de los hechos que se le censuran le fueron sometidos a su suscripción la cantidad de 206 actos administrativos de desvinculación, lo que pone de relieve que no actuó de manera temeraria o de mala fe u ostensiblemente negligente al expedir el acto en el que se retiró al señor Hoyos Arroyave, sino inducido por el cumplimiento de la Resolución 3399 de 8 de febrero de 1994, por medio de la cual se reorganizaba la planta global de personal de la Contraloría General de la República, acto administrativo este que para la fecha de los hechos gozaba de presunción de legalidad (visible en copias auténticas fls. 86 a 91).

4. Conclusión.

En este orden de ideas, no existen en el expediente los elementos de juicio que permitan comprobar que en el asunto litigioso que fue sometido a la jurisdicción se cumple el presupuesto de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente público de la acción de repetición, lo que conduce, en estricto derecho, a que la decisión que deba dictarse sea adversa a las pretensiones de la parte sobre la que recae la carga de la prueba, que en el sub examine es la entidad pública demandante. Vale decir que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que “... incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y, en acatamiento del mismo, es menester reiterar la observancia de la carga procesal que le atañe a la entidad demandante, de probar en las acciones de repetición los requisitos configurativos de la acción, como noción procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable (26) .

Por lo tanto, concluye la Sala que deberán denegarse las súplicas de la demanda, toda vez que el presente proceso se encuentra desprovisto de las pruebas que demuestren el elemento subjetivo, esto es, el dolo o la culpa grave, para la procedencia y éxito de la acción de repetición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. No prosperan las excepciones formuladas por el demandado.

2. NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

3. En firme esta providencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) El inciso segundo del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo señala que “... En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”.

(2) Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2006, expediente 22.102, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(3) La Corte Constitucional la declaró exequible mediante Sentencia C-832 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(4) Las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001, por tratarse de normas de orden público, se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001; y a los procesos en trámite tan pronto cobraron vigencia, sin perjuicio de que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley procesal antigua, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente rad. 17.482, actor: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, demandado: Manuel Jesús Guerrero Pasichana, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(5) La Corte Constitucional mediante Sentencia C-394 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, declaró a propósito del inciso primero estarse a lo resuelto en la Sentencia C-832 de 2001 y condicionó en el mismo sentido la exequibilidad del inciso segundo.

(6) Sentencia C-188 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(7) Sentencia C-832 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(8) De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo y la Ley 678 de 2001, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas. Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente 28.448, actor: Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(9) Este artículo señaló que “Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”.

(10) Aún vigentes como lo señaló la Sala en sentencia de 9 de diciembre de 1993, expediente 7818, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, expedientes 17.482 y 28.448, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(12) A manera de ejemplo los artículos 63 y 2341 del Código Civil; artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo; artículos 6º, 90, 95, 121, 122, 124 de Ia Constitución Política; artículos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de administración de justicia”; artículo 54 de la Ley 80 de 1993, derogado expresamente por el artículo 30 de la Ley 678 de 2002; artículos 31 y 44 numeral 9º, 40 y 42 de la Ley 446 de 1998.

(13) El artículo 5º define que “La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”, y la presume así: 1. Obrar con desviación de poder; 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento; 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración; 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado; y 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. Por su parte el artículo 6º señala que “La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”, y la presume por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; 2. Carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable; 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez d los actos administrativos determinada por error inexcusable; y 4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

(14) Según Diario Oficial Nº 44.509 de 4 de agosto de 2001.

(15) Criterio sostenido por la Sala, entre otras, en providencias del 18 de noviembre de 1994, expediente 10.221 y del 21 de septiembre de 2000, expediente 11.766.

(16) La cual coincide en términos generales con el significado que a la palabra suele dársele; así el Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición, Espasa, tomo 4, 2001, Pág. 482), trae la siguiente definición: Culpa: “F. Imputación a alguien de una determinada acción como consecuencia de su conducta”. 3. Der: Omisión de la diligencia exigible a alguien, que implica que el hecho injusto o dañoso resultante motive su responsabilidad civil o penal”.

(17) Corte Suprema de Justicia, sentencia 2 junio de 1958.

(18) Cfr. sentencia de 25 de julio de 1994, expediente 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. La jurisprudencia de la sección antes de la expedición de la Ley 678 de 2001 se apoyó en esta doctrina para precisar el alcance de la culpa grave.

(19) Alfonso Reyes Echandía, Culpabilidad, tercera edición, Editorial Temis, 1998, pág. 43.

(20) Valencia Zea Arturo, Derecho Civil, tomo III, Editorial Temis Bogotá, Colombia, 1990, pág. 167.

(21) Alessandri R., Arturo; Somarriva U., Manuel; y Vodamic H., Antonio, Tratado de las Obligaciones, volumen II, segunda edición, Ed. Jurídica de Chile, 2004, pág. 265.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 16887, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(23) La jurisprudencia de esta corporación, con antelación a la expedición de la Ley 678 de 2001, para determinar si las conductas de los agentes públicos se subsumían en culpa grave o dolo, únicas modalidades que comprometen su responsabilidad personal y patrimonial frente al Estado en materia de repetición y llamamiento en garantía, utilizó las nociones previstas en el artículo 63 del Código Civil antes citado y asimiló la conducta del agente al modelo del buen servidor público (Cfr. sent. de jul. 25/94, exp. 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo). Posteriormente, agregó, que estas previsiones debían ser armonizadas con lo dispuesto en el artículo 6º de la Constitución Política, que se refiere a la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes y por extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones; con el artículo 91 ibídem, según el cual no se exime de responsabilidad al agente que ejecuta un mandato superior, en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona; y con la particular asignación de funciones señaladas en el reglamento o manual de funciones (sent. de jul. 31/97, exp. 9894, C.P. Ricardo Hoyos Duque).

(24) Dicha sentencia condenatoria allegada en debida forma será prueba de uno de los elementos objetivos de la acción y así mismo una prueba que será evaluada con el conjunto de los demás medios de convicción que obren en el proceso, bajo las reglas de la sana crítica, con el fin de averiguar la veracidad de los hechos que se debaten y determinar la prosperidad de las pretensiones o de las oposiciones en el juicio de responsabilidad objeto de la acción de repetición o el llamamiento en garantía.

(25) “... Es cierto que la acción de repetición es de naturaleza civil, patrimonial y subsidiaria por las razones que se han expuesto. Pero ello no descarta que su procedencia esté sujeta a la fuente de responsabilidad patrimonial fijada por el constituyente. De acuerdo con ello, el agente que obró legítimamente y el que procedió de manera irregular pero con grado de culpa leve o levísima, tienen la seguridad y la confianza de que en ningún caso serán convocados a reintegrar las sumas que el Estado fue condenado a pagar. Por el contrario, el agente estatal que procedió con dolo o culpa grave sabe que de generarse una condena en contra del Estado, será convocado a repetir lo que aquel tuvo que reconocer a las personas afectadas por el daño y beneficiadas con la sentencia...”. Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 8 de agosto de 2002, magistrados ponentes: Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil.

(26) “La carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autoresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos...”. Parra Quijano, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, pág. 242. Y, “... Frente a las partes, se afirma que la carga de la prueba es una norma de conducta para estas porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable...”. Betancur Jaramillo, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike, 1982, pág. 147.

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