Sentencia 2005-01132 de julio 13 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 25000-23-15-000-2005-01132-01

Consejera Ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Actor: José Andrés Rojas Villa

Demandado: Álvaro Guzmán Orjuela

Pérdida de investidura de concejal

Bogotá, D.C., trece de julio de dos mil seis.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

A. Competencia.

De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1º, sección primera, numeral 5º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado, expedido por la Sala Plena de la corporación, corresponde a esta Sala decidir la apelación interpuesta contra el fallo que declaró la pérdida de la investidura del señor Álvaro Guzmán Orjuela como concejal del municipio de Girardot por violación al régimen de incompatibilidades.

B. Causal endilgada.

El demandante solicita la pérdida de la investidura de concejal de Girardot del señor Álvaro Guzmán Orjuela por las siguientes causales:

1. Violación del régimen de incompatibilidades por incurrir en la causal consagrada en el numeral 2º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994.

“ART. 45.—Los concejales no podrán:

1. (...).

2. Ser apoderados ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

(...).

2. Violación del régimen de conflicto de interés consagrado en el artículo 70 de la Ley 136 de 1994.

“ART. 70.—Conflicto de interés. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

(...)”.

C. Marco normativo que rige el caso sometido a estudio.

Artículo 55 de la Ley 136 de 1994

ART. 55.—Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por:

1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al presidente del concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho.

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

3. Por indebida destinación de dineros públicos.

4. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

(...)” (resaltado propio).

Artículo 48 de la Ley 617 de 2000

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

(...).

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley” (resaltado propio).

Artículo 45 de la Ley 136 de 1994

“ART. 45.—Los concejales no podrán:

1. (...).

2. Ser apoderados ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

(...)”.

Artículo 70 de la Ley 136 de 1994

“ART. 70.—Conflicto de interés. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

(...)”.

Artículo 46 de la Ley 136 de 1994

“ART. 46.—Excepciones. lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta para que los concejales puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos:

a) En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos, tengan interés;

b) Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que graven a las mismas personas;

c) Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten (1) .

d) Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la rama jurisdiccional del poder público...”.

D. Material probatorio.

1. Está acreditada la calidad de concejal electo del municipio de Girardot del demandado señor Álvaro Guzmán Orjuela mediante certificación del registrador especial del Estado Civil de Girardot y los documentos electorales anexos (fls. 1 a 5).

2. A folio 74 se encuentra copia del poder debidamente conferido en la Notaría Octava de Bogotá, con constancia de haber sido presentado en la actuación administrativa ante la Alcaldía de Girardot, por medio del cual los señores Mario Antonio Hurtado Salamanca y María Victoria Méndez Hurtado, propietarios del predio 101-14, otorgan poder amplio y suficiente al señor Álvaro Guzmán Orjuela, para que en su nombre ofrezca en venta, firme promesa de compraventa, protocolice y firme escritura de venta del bien e igualmente para solicitar prescripción del impuesto predial del inmueble, así como firmar convenios de pago con la tesorería municipal de Girardot.

3. Obra en el expediente copia auténtica del derecho de petición de fecha febrero 2 de 2004 dirigido a la secretaría de hacienda municipal, por medio del cual el concejal demandado, obrando en representación de los señores Mario Antonio Hurtado Salamanca y María Victoria Méndez Hurtado, propietarios del predio 101-14, mediante poder debidamente conferido, solicita que se decrete la prescripción por los años de 1995 a 1998 y se apruebe la liquidación de los años de 1999 a 2004 (fls. 69 a 73).

4. Copia auténtica del documento de fecha 4 de mayo de 2004, por medio del cual el concejal demandado, obrando en representación de los señores Mario Antonio Hurtado Salamanca y María Victoria Méndez de Hurtado como dueños del lote 101-14, solicita a la secretaría de hacienda que se expida el correspondiente acto administrativo de prescripción del impuesto predial de los años 1995 a 1998 por considerar que operó el silencio administrativo positivo porque la administración no respondió en la oportunidad legal el derecho de petición (fls. 78 y 79).

5. Copia del documento de fecha 13 de mayo de 2004, por medio del cual el concejal demandado, obrando en calidad de representante legal del condominio, invocando el derecho de petición solicita a la secretaría de hacienda de la alcaldía especial de Girardot, que se acepte y autorice a la oficina de instrumentos públicos de Girardot el registro de la escritura 144 del 31 de enero de 2003 de la notaría primera contentiva de la adecuación a la Ley 675 de 2001 del reglamento de propiedad del condominio, en los folios de matrícula inmobiliaria de las unidades privadas (fls. 13 y 14).

E. Las incompatibilidades de los concejales respecto de las causales de pérdida de la investidura.

Particularmente, en el caso de los concejales y alcaldes, la Corte Constitucional ha señalado en su jurisprudencia (2) al examinar la constitucionalidad de las normas que gobiernan el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, que en el nivel municipal, es necesario que quienes representan los intereses de comunidad local se dediquen con seriedad e integridad a la gestión de su cargo, por lo cual se justifica el señalamiento de causales de inhabilidad e incompatibilidad que aseguren que, en el ejercicio de sus funciones, los concejales y alcaldes no se valgan de su posición para obtener beneficios particulares o se alejen de la defensa de los intereses de la comunidad. Estos motivos, han llevado a que la Corte Constitucional en múltiples ocasiones declare la exequibilidad de diversas disposiciones que establecen restricciones para el acceso o el ejercicio a dichos cargos (3) .

Se ha dicho también que de conformidad con el artículo 209 de la Constitución Política el ejercicio de la función pública debe realizarse siguiendo unos parámetros mínimos de conducta en los que predominen los criterios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; que la necesidad de poner en práctica la aplicación de estos principios superiores conlleva a que, no obstante el derecho ciudadano a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, quienes pretendan acceder y accedan al desempeño de funciones públicas deben someterse al cumplimiento de ciertas reglas y exigencias (4) .

Es importante citar lo expresado por esta corporación (5) en relación con las inhabilidades en cuanto le es aplicable también a las incompatibilidades y a los conflictos de interés, pues todos ellos constituyen prohibiciones cuya trasgresión genera la sanción de pérdida de investidura.

Ha expresado el Consejo de Estado que las inhabilidades, y por ende las incompatibilidades, tienen como objetivo principal lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. Que los hechos que el constituyente o el legislador tipifican como causales son de distinta índole, algunas son de carácter general ya que operan para toda clase de servidores públicos, mientras que otras solo se establecen para determinada entidad o rama del poder público.

Que “dado su carácter prohibitivo, su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica” (resaltado propio).

De otro lado en relación con el derecho a la igualdad y al trabajo, a los cuales acude el demandado en su defensa, la Corte Constitucional ha expresado en diferentes sentencias (6) , que el derecho a la igualdad y al trabajo como todos los derechos fundamentales, no son derechos absolutos y por lo tanto su ejercicio puede ser objeto de limitaciones que resultan ser necesarias para realizar otros principios superiores o para garantizar otros derechos fundamentales que en cierto momento pueden verse confrontados con aquel; que las prohibiciones son definidas de conformidad con el cargo, las atribuciones y competencias asignadas y sus respectivas responsabilidades, para garantizar los fines esenciales del Estado en sus diferentes niveles.

F. Caso concreto.

En primer lugar, respecto de la segunda causal endilgada por el actor, la Sala aplicando el principio prohibitivo de la reformatio in pejus se abstiene de asumir su estudio por cuanto la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante; el actor no apeló el fallo recurrido y se refirió al asunto en el alegato de conclusiones, no siendo esta la oportunidad procesal para presentar su inconformidad.

En relación con la conducta disciplinaria del demandado señalada por el actor en la demanda, recuerda la Sala que la acción disciplinaria es independiente de la acción de pérdida de investidura; por ello ninguna consecuencia puede tener en el presente proceso, los resultados a que se llegue en un proceso disciplinario.

Ahora bien, armonizando las normas aplicables y la jurisprudencia precitada, encuentra la Sala que la conducta del demandado está enmarcada dentro de las causales de pérdida de la investidura, por violación del régimen de incompatibilidades por incurrir en la causal consagrada en el numeral 2º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, que dice:

“ART. 45.—Los concejales no podrán:

1. (...).

2. Ser apoderados ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

...”.

En relación con el derecho a la igualdad y al trabajo, a los cuales acude el demandado en su defensa, la Corte Constitucional ha expresado en diferentes sentencias (7) , que el derecho a la igualdad y al trabajo como todos los derechos fundamentales, no son derechos absolutos y por lo tanto su ejercicio puede ser objeto de limitaciones que resultan ser necesarias para realizar otros principios superiores o para garantizar otros derechos fundamentales que en cierto momento pueden verse confrontados con aquel; que las prohibiciones son definidas de conformidad con el cargo, las atribuciones y competencias asignadas y sus respectivas responsabilidades, para garantizar los fines esenciales del Estado en sus diferentes niveles.

Es importante resaltar que la ley no tiene como causal de incompatibilidad de los concejales, el ser representante legal de una persona jurídica de derecho privado; lo que no permite la ley es que el concejal-representante legal de una persona jurídica privada, actúe como apoderado de esta última ni de terceras personas en general, ante el municipio del cual es concejal y en esta incompatibilidad es determinante la real y activa participación del concejal en la gestión del negocio.

Precisamente lo que quiso el legislador al consagrar esta prohibición es evitar que los concejales prevalidos de su condición y de su posición excepcional en las relaciones con el municipio en el cual se desempeñan como tales, realicen gestiones en nombre propio o ajeno ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos.

Esta incompatibilidad apunta a la transparencia de la gestión de quienes ostentan la calidad de concejales, no permitiendo que quien esté revestido de poder, dada su condición, influya en los funcionarios del municipio para beneficio suyo o de terceros.

Ahora bien, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente está demostrado que el concejal demandado acudió a la Secretaría de Hacienda del municipio de Girardot para representar intereses particulares con el fin de obtener la prescripción de impuestos y el decreto del silencio positivo a favor de sus poderdantes, así como el consentimiento de la Secretaría de Hacienda para inscribir una escritura pública, en interés del Condominio El Peñón, persona jurídica esta de la cual es su representante legal.

A folio 69 y 78 obran documentos suscritos por el demandado, dirigidos a la Secretaría de Hacienda, que a la letra dicen respectivamente:

“Álvaro Guzmán Orjuela, ... obrando en representación de los señores ..., propietarios del predio en referencia; mediante poder debidamente conferido, acudo a esta administración ...” y

““Álvaro Guzmán Orjuela, ... obrando en representación de los señores ..., propietarios del predio en referencia, solicito se decrete el silencio positivo...”.

A folio 74 se encuentra el poder conferido por los ciudadanos dueños del lote y si bien el concejal Álvaro Guzmán Orjuela manifiesta que no es abogado, ello no obsta para que su conducta se adecue a la prohibición en mención, independientemente de que el poder así conferido se ajuste o no a los preceptos legales, pues lo que lleva a que se tipifique la causal es que haya actuado en interés de terceras personas.

Igual ocurre en relación con su actuación ante la Secretaría de Hacienda, a la cual acude como representante del Condominio Campestre El Peñón de Girardot, es decir en interés de la persona jurídica.

Por lo anterior no es dable aplicar la excepción del artículo 46 que permite a los concejales, ya directamente o por medio de apoderado, actuar en las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos tengan interés y formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que graven a las mismas personas, comoquiera que ninguno de esos supuestos se dan en el caso objeto de examen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 1º de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se decretó la pérdida de investidura del señor Álvaro Guzmán Orjuela como concejal del municipio de Girardot.

OFÍCIESE a la Procuraduría General de la Nación a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Este literal así quedó modificado por el artículo 42 de la Ley 617 de 2000.

(2) Sentencias C-194 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-231 de 1995 (M.P. Hernando Herrera Vergara), C-329 de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-618 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-209 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), entre otras.

(3) Ibídem.

(4) Sentencia C-209 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Exp. 2490.

(5) Sentencia de enero 22 de 2002. Rad. 1101:03-15-000-2001-0148-01 (PI). M.P. Germán Ayala Mantilla. Sentencia de marzo 3 de 2005, exp. 2004-00823-01. M.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(6) Ver Sentencia C-209 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, exp. D-2490 y sentencias 43 de 2003, expedientes D-4169 y 179 de 2005, exp. D-5334, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(7) Ver Sentencia C-209 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, exp. D-2490 y sentencias 43 de 2003, expedientes D-4169 y 179 de 2005, exp. D-5334, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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