Sentencia 2003-00763 de febrero 8 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp.: 25000-23-24-000-2003-00763-01

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Bogotá, D.C., quince de febrero de dos mil siete.

Acción popular

Recurso de apelación contra la providencia de 22 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera.

Actor: Ulises Bernal Flechas

Procede la Sala a decidir la apelación presentada por el actor a través de apoderado, contra la sentencia proferida el 22 de julio de 2004 por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda.

I. Antecedentes

I.1. Ulises Bernal Flechas, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de que se protejan los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la defensa del patrimonio público, y a la seguridad y salubridad públicas, previstos en los literales d), e) y g) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, que estiman vulnerados por el Presidente de la República de Colombia, el Ministerio del Interior y Justicia, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Defensa Nacional, y el Departamento de San Andrés y Providencia.

Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:

1. Colombia y Nicaragua por medio del Tratado Bárcenas-Meneses-Esguerra, ratificado por ambas naciones en 1930, definieron plena soberanía sobre las islas de San Andrés y Providencia y los cayos y barrancos circundantes incluyendo los de Roncador, Quitasueño y Serrana, lo que significa que hacen parte de la plataforma continental de Colombia y por ese motivo, el subsuelo, el mar territorial y la zona ecológica exclusiva de conformidad con el derecho internacional, son bienes públicos de la nación colombiana.

2. La República de Nicaragua desde hace muchos años viene afirmando que el Tratado Bárcenas-Meneses-Esguerra es nulo e inválido y de diferentes formas ha tratado de reivindicar su soberanía sobre el territorio objeto del mismo, a través de actos públicos nacionales e internacionales que constituyen hechos notorios.

(sic)4. Es de público conocimiento que el presidente de Nicaragua en el denominado Acuerdo Presidencial Nº 252-2002, el cual fue publicado por la Gaceta Diario Oficial de esa República el 18 de junio del año anterior, declaró abiertas las áreas del territorio para la exploración y explotación de hidrocarburos presentadas por el Instituto Nicaragüense de Energía, que fueron publicadas y ofrecidas en la primera ronda de licitación internacional.

5. El Instituto Nicaragüense de Energía en el mes de junio de 2002 presentó a la opinión pública nacional e internacional, a través de diferentes medios de comunicación incluyendo la página web, de conformidad con el antes referido acuerdo presidencial, el resumen de la primera ronda de licitación petrolera internacional de Nicaragua dada a conocer en el mes de julio de 2002. En los numerales 5 y 6 de esas memorias se establecen el área y la ubicación de las zonas a licitar, señalando como Caribe de Nicaragua los paralelos y los meridianos respectivos, en donde de conformidad con el Tratado Bárcenas-Meneses-Esguerra se incluye gran parte del territorio nacional de mucha importancia económica, geográfica y política, que además constituye un bien público perteneciente a la Nación Colombiana.

6. El Instituto de Energía publicó además en su página web, para conocimiento de la opinión pública internacional, el cronograma del proceso en el que se puede apreciar que para la fecha se está en la etapa de negociación y firma del contrato.

7. La Procuraduría General de la Nación mediante comunicado de prensa de 25 de abril de 2003, considerando que la licitación internacional denominada “Primera Ronda Petrolera de Nicaragua” lesiona la soberanía y el territorio nacional, solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores le informara de las acciones emprendidas por el Gobierno Nacional entre Nicaragua o ante organismos internacionales con el objeto de hacer la defensa respectiva.

8. Según el centro de noticias del Estado de la Presidencia de la República, publicada en su página web, se informa a la opinión pública que el Presidente Uribe sobre el tema manifestó: “No adelantemos al venado…tengo confianza en Nicaragua, tengo la confianza plena en que Nicaragua no cometerá tal imprudencia de intentar hacer una exploración petrolera en aguas territoriales que son de Colombia”.

9. Presidente de la República en compañía del ministro del ramo es a quien compete, por mandato constitucional, la defensa de la soberanía del territorio nacional y de sus bienes de uso público.

I.2. Pretensiones. Mediante el ejercicio de la acción popular, el actor, persigue:

De manera principal:

“1. Declarar que las autoridades demandadas han incurrido en omisión a los deberes constitucionales y legales invocados en esta demanda.

2. Que como consecuencia de lo anterior y con base en el artículo 212 de la C.P. se ordene al Presidente de la República junto con todos los ministros declarar el estado de guerra exterior para repeler la agresión de Nicaragua y defender la soberanía de la Nación en garantía de la integridad del territorio y del patrimonio nacional afrentados con el desconocimiento del Tratado Internacional Esguerra-Bárcenas-Meneses.

3. Para lo anterior, se ordene a los demandados utilizar los mecanismos de que disponen según el derecho internacional, la Constitución y la ley, incluyendo el uso de la fuerza pública si fuere necesario para procurar el restablecimiento de la normalidad.

4. Se ORDENE a las autoridades demandadas el pago del incentivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 teniendo en cuenta el valor de los recursos naturales renovables y no renovables en el área en disputa.

5. Si los demandados son renuentes al cumplimiento de la ley, solicito se compulsen copias a los organismos de control competentes de acuerdo al fuero respectivo para que se inicien las investigaciones pertinentes por las omisiones en que incurren.

6. Se condene en costas a los demandados”.

De manera subsidiaria:

“1. Declarar que las autoridades demandadas no han cumplido a cabalidad con los deberes constitucionales y legales para defender en debida forma el territorio nacional y los bienes de uso público inherentes.

2. Que como consecuencia de lo anterior se ordene a las autoridades demandadas de acuerdo a sus competencias y funciones, impedir la exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables en el área del territorio nacional a que se refiere el Tratado Esguerra Bárcenas-Meneses, por cualquier persona de derecho público, privado, nacional o internacional que no esté debidamente autorizada por Colombia.

3. Para lo anterior, se ordene a los demandados utilizar los mecanismos de que disponen según el Derecho Internacional, la Constitución y la ley para procurar el restablecimiento de la normalidad.

4. Se CONDENE a las autoridades demandadas el pago del incentivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 teniendo en cuenta el valor de los recursos naturales revocables(sic) y no renovables en el área en disputa.

5. Si los demandados son renuentes al cumplimiento de la ley, solicito se compulsen copias a los organismos de control competentes de acuerdo al fuero respectivo para que se inicien las investigaciones pertinentes por las omisiones en que incurren”.

II. Contestación de la demanda.

II.1. El señor Presidente de la República de Colombia, por intermedio de apoderada, contesta la demanda y se opone a sus pretensiones.

Sostiene que no existe amenaza o vulneración a ningún derecho colectivo por parte suya y las demás autoridades accionadas; por el contrario afirma que no puede ser de recibo que un juez constitucional acceda a las pretensiones del actor para obtener una orden dirigida a declarar el estado de guerra exterior con miras a repeler una agresión inexistente de Nicaragua.

Aclara que no existe agresión alguna que repeler mediante la declaratoria de guerra y que el principio filosófico del ser humano de evitar el uso de la fuerza para la consecución de sus derechos impide una declaratoria de guerra en las condiciones aquí descritas, más aún cuando la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento.

Expresa que le asiste razón al libelista al señalar que la Constitución en el artículo 212 le otorga la facultad de declarar el estado de guerra exterior, pero advierte que la norma lo consagra como una potestad al decir “podrá”, mas no como una obligación, y que solo procederá con la firma de sus ministros y previa autorización del senado, salvo que a su juicio estime necesario repeler la agresión.

Agrega que ante la intangibilidad y perpetuidad de los tratados, mediante la acción popular no puede ser obligado a declararle la guerra a una nación hermana con quien está definiendo una diferencia limítrofe, además de no encontrarse demostrado, ni siquiera sumariamente, el presunto daño o vulneración de los derechos colectivos cuya protección invoca, que en modo alguno puede ser presumido por el juez constitucional teniendo en cuenta que la carga de la prueba le compete al actor por mandato de la Ley 472 de 1998.

Anota que es totalmente respetuoso de las disposiciones de la Corte Internacional de Justicia de La Haya y los principios del derecho internacional que propugnan por las soluciones pacíficas de los conflictos externos, más aún cuando el 6 de diciembre de 2001 Nicaragua instauró una demanda contra Colombia ante dicha Corte para reclamar soberanía sobre el archipiélago colombiano de San Andrés, respecto de la cual nuestro país está preparando su contra-memoria a presentar durante el lapso de catorce meses con que cuenta para ello.

Pone de presente igualmente su respeto por el ordenamiento y la jurisprudencia internos pues prometió fielmente cumplir las leyes y una Constitución denominada “Constitución para la paz, donde se resalta de manera imperativa solucionar de manera pacífica los conflictos, proceder que debe primar tal como lo anota en su jurisprudencia la Corte Constitucional, especialmente en su Sentencia C-048 de 2001 donde hace un análisis que explica en detalle.

Finalmente plantea que los derechos fundamentales priman sobre los colectivos por lo que satisfacer mediante el ejercicio de una acción popular la pretensión de ordenar la declaratoria de una guerra exterior a Nicaragua impondría el sacrificio de vidas humanas, las cuales se deben preservar.

II.2. El Ministerio del Interior y de Justicia, mediante apoderado contesta la demanda y se opone a sus pretensiones por carecer de fundamentos tanto de hecho como de derecho.

Considera que no se puede pretender que mediante el ejercicio de un derecho consagrado en la Constitución y la ley, orientado a la protección de los derechos colectivos, se solicite al tribunal que se ordene al Presidente de la República declarar la guerra a una Nación amiga como lo es la República de Nicaragua, más aun cuando tal declaratoria, según el derecho internacional solo es admisible en casos de estricta defensa por agresión física y es potestad exclusiva del Presidente de la República previa autorización del senado, salvo que a juicio de la primera autoridad fuere necesario repeler la agresión.

Da cuenta de que el gobierno colombiano mantiene un estrecho seguimiento de las acciones de Nicaragua y por la vía diplomática ha hecho expresa reserva de los derechos que le corresponden en el mar territorial, plataforma continental y zona económica exclusiva de sus posiciones insulares.

Glosa que si bien las disposiciones internas de un Estado pueden considerarse inamistosas en determinadas circunstancias, no son constitutivas de una agresión física y no pueden justificar la utilización de la consecuencia última de un conflicto, cual es la declaratoria de guerra.

Resalta que las controversias en el derecho internacional deben dirimirse por los medios pacíficos, que incluyen la negociación, los buenos oficios, la conciliación, el arbitraje y el arreglo judicial.

Informa que las pretensiones de Nicaragua sobre San Andrés y Providencia y sus aguas adyacentes son objeto de una demanda instaurada por su gobierno contra Colombia el 6 de abril de 2001, en la cual el país demandante presentó su memoria el 28 de abril de 2003, transmitida al demandado quien cuenta con un plazo de catorce meses para aportar su contramemoria, fase en la cual las partes deben guardar reserva y abstenerse de cualquier acto que perturbe el proceso.

Argumenta que en el ámbito internacional Colombia ha mantenido una reivindicación permanente y persuasiva de sus derechos territoriales, sin perjuicio de lo cual las Fuerzas Militares ejercen continua vigilancia y protección de las fronteras y de las áreas marítimas.

Manifiesta que Nicaragua ha dado explicaciones públicas al gobierno de Colombia en el sentido de que la licitación no cubre áreas que nuestro país reclama como suyas.

Destaca que el Presidente y la Cancillería de Colombia han expresado que asumirán con toda energía la defensa de las áreas marinas que le corresponden en el Caribe, a partir de lo cual alega que no hay omisión ni descuido alguno en la protección de la soberanía.

Explica que en virtud de lo dispuesto en el artículo 212 de la Carta Política el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros podrá declarar el estado de guerra exterior, declaración que solo procederá una vez el Senado la haya autorizado, salvo que a juicio del primer mandatario de la Nación fuere necesario repeler la agresión.

Estima que es imposible una acción popular que reivindique por vía judicial los derechos que en abstracto tiene la colectividad, si se tiene en cuenta que esa es función, en principio, de la rama ejecutiva.

II.3. El Ministerio de Relaciones Exteriores, contesta la demanda y se opone a sus pretensiones.

Alega que la acción intentada es improcedente por falta de mérito y que debe ser rechazada in limine, pues mediante el ejercicio de un derecho consagrado en la Carta para proteger los derechos colectivos se pretende obligar al Presidente de la República a declarar un estado de guerra con una nación amiga como lo es Nicaragua.

Explica que la decisión de declarar la guerra externa, (consecuencia última de un conflicto y que de conformidad con el derecho internacional solo es admisible en casos de estricta defensa por agresión física), es potestad constitucional exclusiva y excluyente del Jefe del Estado, que solo puede ejercer con el consentimiento del Senado, a menos que medie una agresión extranjera.

Respecto de la licitación internacional abierta por el gobierno de Nicaragua para conceder concesiones de exploración y explotación de hidrocarburos que, a juicio del actor abarca territorio colombiano, informa que el gobierno mantiene un estrecho seguimiento de las acciones de Nicaragua y por la vía diplomática ha hecho expresa reserva de los derechos que le corresponden en el mar territorial, plataforma continental y zona económica exclusiva de sus posiciones insulares.

Estima que las disposiciones internas de un Estado extranjero, si bien en ciertas circunstancias pueden ser consideradas como inamistosas, no son constitutivas de una agresión física y no pueden justificar que se acuda al último resorte cual es la guerra, teniendo en cuenta además que las controversias en derecho internacional deben arreglarse por medios pacíficos que incluyen la negociación, los buenos oficios, la conciliación, el arbitraje y el arreglo judicial, y que la dirección de las relaciones internacionales corresponde al Presidente de la República y se conduce a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, misiones diplomáticas, representaciones ante organismos internacionales y consulados de la República.

Anota que en el plano internacional Colombia ha mantenido una reivindicación permanente y persuasiva de sus derechos territoriales, sin perjuicio de lo cual las Fuerzas Militares ejercen continua vigilancia y protección de las fronteras terrestres y de las áreas marítimas.

Recuerda que las pretensiones de Nicaragua sobre San Andrés y Providencia y sus aguas adyacentes fueron objeto de una demanda instaurada contra Colombia ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya el 6 de abril de 2001, lo cual se hizo con fundamento en una memoria presentada el 28 de abril de 2003 y respecto de la cual nuestro país cuenta con un plazo de catorce meses para la contramemoria, fase del negocio en la cual las partes deben guardar reserva y abstenerse de cualquier acto que perturbe el proceso.

Recuerda que en este sentido Nicaragua ha dado explicaciones públicas al gobierno de Colombia en el sentido de que la licitación no cubre áreas que nuestro país reclama como suyas.

Agrega que nuestro país a través del Presidente y de la Canciller ha expresado que asumirá con toda energía la defensa de las áreas marinas que le corresponden en el Caribe, para lo cual es de público conocimiento que a fin de atender dicha demanda ha conformado un equipo de asesores y juristas tanto nacionales como internacionales y ha convocado a todas las entidades competentes para que contribuyan a la causa nacional, entre otras al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la Sociedad Geográfica de Colombia, el Instituto Nacional de Pesca y Agricultura, y, desde luego a la Armada Nacional.

Anuncia que Ecopetrol hizo conocer a las compañías petroleras las áreas marinas y submarinas en el mar Caribe sujetas a soberanía y jurisdicción de Colombia y se ha mantenido informada en sesiones reservadas a la Comisión Asesora de Relaciones Exteriores sobre los aspectos de la defensa que asumirá el país de sus derechos ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya.

Concluye, de todo lo anterior, que no existe omisión ni descuido alguno en la protección de la soberanía, ni menos aún peligro para los recursos naturales renovables o no renovables en tales áreas. Indica que la mera licitación no implica explotación ni usurpación de soberanía y destaca que así como el actor obtuvo de la red de internet la información, en la página web del ministerio se puede encontrar el comunicado público emitido por el Palacio de San Carlos el 9 de mayo de 2003 en el que se da cuenta de las acciones emprendidas por el gobierno en defensa plena de los derechos en cuestión.

Considera que la demanda es improcedente además por cuanto las acciones populares, al tenor de la Ley 472 de 1998 “se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre (sic) los derechos o intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”, supuestos necesarios que no se presentan en este caso, pues el actor menciona unos simples hechos con base en documentación descargada de internet que no comprueba amenaza a la soberanía, ni agresión ni descuido de los recursos naturales del país, no ha aportado prueba alguna de la alegada vulneración de la soberanía, como tampoco de que se encuentre en peligro el sistema ecológico o los recursos naturales renovables o no renovables, ni las especies marinas en las áreas del mar Caribe sobre las que Colombia puede reclamar derechos en virtud de sus proyecciones marítimas definidas en la Ley 10 de 1978 y reconocidas por el derecho del mar.

Sostiene, igualmente por lo expuesto, que no es procedente el reconocimiento a favor del actor del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

II.4. El Ministerio de Defensa, a través de apoderada contesta la demanda y se opone a sus pretensiones tanto principales como subsidiarias.

Plantea que la acción no está llamada a prosperar porque se requiere para tal propósito la prueba de la acción u omisión del demandado y la amenaza o violación a derechos o intereses colectivos, lo cual no se configura en este caso.

Se refiere a los estados de excepción y precisa que en virtud de específicas situaciones como la guerra exterior, la grave perturbación del orden público o del orden económico, ecológico, social o la calamidad pública, por ejemplo, se confieren facultades excepcionales legislativas al gobierno, correspondiéndole al Presidente de la República la valoración de las circunstancias o factores determinantes de la situación irregular para declararlo con la firma de todos los ministros.

Explica también de los Estados de excepción que representan el último recurso del Estado de derecho para solucionar situaciones extremas que no pueden ser resueltas satisfactoriamente mediante los medios extraordinarios de la institucionalidad, aunque colige que las situaciones extraordinarias no legitiman por sí mismas la declaratoria del estado de guerra, pues es indispensable que ante la presencia de ellas, el gobierno haya agotado el repertorio de mecanismos previsto para remediar la situación crítica o que carezca de ellos, constituyéndose así una regla de subsidiariedad.

Recuerda que el 6 de diciembre de 2002 el gobierno de Nicaragua depositó en la Corte Internacional de Justicia de La Haya una demanda en contra de la República de Colombia relacionada con el reconocimiento de su soberanía sobre San Andrés y Providencia y archipiélagos, caso que ya había sido dirimido a través del Tratado Esguerra Bárcenas de 1928.

En relación con la convocatoria para una licitación petrolera realizada por el gobierno de Nicaragua dice que el gobierno colombiano se pronunció mediante nota de protesta dirigida al primero el 23 de julio de 2002, en la que rechazó la apertura de la referida licitación internacional por incluir áreas del mar Caribe correspondientes a Colombia, sobre las que nuestro país ha ejercido y ejerce soberanía y jurisdicción de manera exclusiva, sin perjuicio de venir realizando un seguimiento permanente sobre el tema.

III. La providencia impugnada

Mediante sentencia de 22 de julio de 2004, la Sección Primera, subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda.

Para adoptar tal decisión el a quo comienza por hacer, en el acápite de consideraciones del fallo, un resumen de los antecedentes históricos de los derechos de nuestro país en el Archipiélago de San Andrés y Providencia. Luego se refiere a los antecedentes jurídicos de los títulos de Colombia en el mismo. Más adelante hace una síntesis de lo relacionado con el Tratado Esguerra-Bárcenas Meneses, mediante el cual, dice, se quiso poner término, sin lograrlo, al prolongado y desgastador conflicto limítrofe y de soberanía existente entre Nicaragua y nuestro país. A renglón seguido se ocupa del desconocimiento del mencionado tratado internacional, para después adentrarse al conflicto entre Colombia y Nicaragua, las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas al respecto, y la actuación de la Corte Internacional de Justicia de La Haya ante la cual Nicaragua demandó a Colombia.

Señala como objetivos perseguidos por la acción popular: — El evitar el daño del derecho colectivo eliminando la amenaza o el riesgo que lo pueda afectar, cuando el mecanismo procesal se ejerce con finalidad preventiva. Y, — El propósito de lograr resarcir el daño consumado, intentando volver, si es posible, las cosas a su estado anterior.

Recuerda que, con miras a la prosperidad de las pretensiones deben estar plenamente acreditados: — El daño o la amenaza del daño; — La autoría; y — La imputación causal; de los cuales recuerda su alcance.

Sostiene que a fin de determinar si se ha producido la amenaza de derechos colectivos planteada por el actor, debe abordarse el tópico referente al desconocimiento del tratado, así como también lo relacionado con la demanda interpuesta por Nicaragua contra Colombia ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya.

Acerca del desconocimiento del tratado dice que no tiene discusión, tal como lo demuestra la “Declaración sobre las islas de San Andrés, Providencia y territorios circundantes”, formulada por la Junta de gobierno de reconstrucción nacional de Nicaragua, que mereció, como ocurrió frente a similares manifestaciones anteriores, un enfático rechazo de Colombia, ajustado a la normativa de derecho internacional, como lo refleja el contenido de la nota diplomática de protesta DM-0053 del 5 de febrero de 1980, la cual es categórica y elocuente al defender los derechos legítimos de nuestro país sobre el Archipiélago de San Andrés y Providencia.

Respecto de la demanda promovida contra Colombia por Nicaragua ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya, afirma que su propósito principal es obtener declaraciones concernientes a la titularidad y la determinación de fronteras marítimas, lo cual, a su juicio, implica otra forma de desconocimiento del Tratado Esguerra-Bárcenas Meneses, y además, aunque tal actuación está ajustada a orden jurídico internacional, la califica como una amenaza para la soberanía nacional y para la integridad territorial colombiana.

Destaca que frente a tales hechos el gobierno colombiano ha defendido a cabalidad los supremos intereses nacionales y como prueba de ello relaciona que el 5 de diciembre de 2001, el entonces canciller Dr. Guillermo Fernández de Soto, le comunicó al Secretario General de la ONU, que se da por terminada la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente de Justicia Internacional y por tanto de la Corte Internacional de Justicia, para cuyo efecto se depositó la nota DM-Nº 44970. Agrega así mismo que para asumir la vocería y representación de Colombia ante la Corte Internacional de Justicia se conformó un equipo de juristas notables, y que el 21 de julio de 2003 se presentaron excepciones preliminares a la competencia de esa Corte para conocer de la demanda.

Sobre la amenaza al patrimonio público colombiano planteada en la acción popular que, a juicio del actor provendría de la apertura de una licitación internacional por parte de Nicaragua para la exploración y explotación de petróleo en áreas que hacen parte de nuestro país, observa que mediante el Acuerdo presidencial Nº 252-2002 el Presidente de la República de ese país aprobó la realización de la primera ronda de dicha licitación.

Advierte que según comunicado del Ministerio de Relaciones Exteriores dicha licitación comprende zonas del territorio nacional, incluyendo parte de su plataforma continental Caribe, sobre las cuales Nicaragua ha ejercido históricamente derechos soberanos.

Glosa que acerca de la apertura de esta licitación que incluyen aguas del mar Caribe correspondientes a Colombia, nuestro gobierno envió una nota de protesta al de Nicaragua el 23 de julio de 2002, adicionada con otra del 29 del mismo mes y año. También que el gobierno colombiano se dirigió a cuatro compañías participantes en la licitación para que se abstuvieran de hacer labores de exploración y explotación de hidrocarburos en su mar territorial caribeño, recibiendo de dos de ellas la confirmación de que les fueron adjudicadas áreas al occidente del meridiano 82, que constituye la frontera marítima entre dos países.

Infiere de lo anterior que no existe prueba en el plenario de que se esté haciendo exploración y explotación de hidrocarburos en la plataforma continental, el mar territorial y la zona económica exclusiva colombiana, sobre la que Colombia ejerce soberanía a términos del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, y las leyes 9ª de 1961 y 10 de 1978.

Resalta que por el contrario la documentación aportada por Ecopetrol acredita que Colombia ha ejercido soberanía sobre el área de San Andrés y Providencia, desarrollando actividad exploratoria desde 1973, entre otras actividades, la cual continúa.

Concluye del análisis efectuado que la integridad territorial, la soberanía nacional y los bienes públicos colombianos (C.P., art. 102) han sido cabalmente defendidos por el gobierno frente a las eventuales amenazas derivadas de las manifestaciones de Nicaragua que generaron la presente acción, lo que a su juicio resulta suficiente para negar las pretensiones tanto principales como subsidiarias.

IV. Fundamentos de la impugnación

El actor, a través de apoderado, apela la sentencia de primera instancia para que se revoque y en su lugar se acojan las pretensiones de la demanda.

Plantea que las autoridades demandadas han incurrido en la omisión de sus deberes constitucionales y legales por cuanto es notorio y se acreditó en el proceso con abundantes medios de prueba que el gobierno colombiano ha omitido garantizar los fines esenciales del Estado, porque en relación con el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no mantiene la integridad territorial, específicamente los límites establecidos en el Tratado Esguerra-Bárcenas Meneses.

Alega que la defensa nacional debe ser efectiva frente a la agresión de la República de Nicaragua, por la pretensión de afectar parte del territorio nacional de Colombia en una licitación internacional para explotar los recursos naturales no renovables.

Afirma que ninguna de las autoridades demandadas ha realizado las acciones concretas a las que constitucional y legalmente están obligadas, respecto de la agresión actual e inminente, ejecutada por la República de Nicaragua.

Destaca que el Estado colombiano ha concurrido al proceso en relación al desconocimiento de la soberanía nacional por parte de Nicaragua ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya, trámite procesal en el que se propone discusión por esa república acerca de la validez del Tratado Esguerra-Bárcenas Meneses.

Estima que el anunciado trámite procesal de derecho internacional en modo alguno autoriza a Nicaragua para que actualmente adelante agresión a través de licitación internacional, para la exploración y explotación de petróleo en parte del territorio nacional.

Finalmente califica como de pasiva la conducta de Colombia frente a la agresión de Nicaragua.

V. Consideraciones de la Sala

V.I. De la soberanía, los límites de Colombia, los tratados internacionales limítrofes, y la declaratoria de guerra exterior.

Como en la demanda mediante la cual se ejerce la acción popular se plasman e incluso reclaman aspectos relacionados con la soberanía colombiana, los límites de nuestro país, los tratados internacionales, en especial el suscrito entre Colombia y Nicaragua, e incluso se persigue que se ordene al Presidente de la República que declare la guerra a este último país, resulta menester realizar algunas precisiones al respecto, antes de entrar a establecer si en efecto ocurre o no la vulneración de los derechos colectivos cuyo amparo se solicita.

Desde la perspectiva del derecho internacional público la soberanía se manifiesta en forma dual. A nivel internacional, consiste, entre otras cosas, en la facultad del Estado de participar en el concierto internacional mediante la creación y adopción de normas internacionales, la iniciación y mantenimiento de relaciones diplomáticas con otros Estados y organizaciones de derecho internacional, entre otros aspectos. A nivel interno, la soberanía consiste en la posibilidad del Estado de darse sus propias normas dentro del territorio con total independencia de otros Estados.

Desde el preámbulo de la Carta Política de 1991 se reconoce la soberanía del pueblo colombiano, al consignarse en él que el pueblo de Colombia “en ejercicio de su poder soberano” decreta, sanciona y promulga la Constitución Política. Esto se ratifica en el artículo 3º, ibídem, que, al referirse a la democracia directa y a la democracia participativa, comienza por dejar en claro que “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo”, del cual emana el poder público y la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes.

De otra parte a nivel interno y respecto de las relaciones exteriores, en el artículo 9º, ibídem, prevé que estas últimas se fundamentan en la “soberanía nacional”, el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios de derecho internacional aceptados por Colombia. De igual manera se resalta que la política exterior de nuestro país se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe.

Esto nos permite recordar que lo que el constituyente de 1991 buscó igualmente con la consagración de la “soberanía popular” fue, en últimas, ampliar en la mayor medida posible, los espacios de participación democrática del pueblo en la toma de decisiones que tengan incidencia tanto nacional como regional y local, y también en el control del ejercicio del poder público de los gobernantes, entendiendo este término en su sentido más amplio.

Precisamente en ejercicio de esa soberanía el constituyente de 1991 dispone en el artículo 101 que los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación. Es más, prevé que:

Forman parte de Colombia, además del territorio continental, el Archipiélago de San Andrés, Providencia, Santa Catalina e Isla de Malpelo, además de las islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen.

También son parte de Colombia, el suelo, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el derecho internacional o con las leyes colombianas a falta de las internacionales” (negrillas fuera del texto).

Los límites territoriales de Colombia han sido definidos por los siguientes tratados y laudos arbitrales: — Con Venezuela, el laudo arbitral del Rey de España de marzo 16 de 1891 y el tratado del 5 de abril de 1941. — Con Brasil, tratado del 24 de abril de 1907 y tratado de 15 de noviembre de 1928. — Con el Perú, tratado de 24 de marzo de 1922. — Con el Ecuador, tratado de 15 de julio de 1916. — Con Panamá, tratado de 20 de agosto de 1924. — Con Jamaica delimitación marítima, tratado de 12 de noviembre de 1993. Y — Con Nicaragua, tratado de 24 de marzo de 1928.

Este último tratado sobre cuestiones territoriales, también conocido como “Tratado Esguerra-Bárcenas-Meneses”, suscrito en Managua el 24 de marzo de 1928, confirmado por el Presidente el 9 de mayo de ese mismo año, aprobado por la Ley 93 de 1928 (nov. 17), canjeadas las ratificaciones en Managua el 5 de mayo de 1930, promulgado por Decreto 993 de esa anualidad, publicado en el Diario Oficial 20952 de 23 de noviembre de 1928, dispone en su artículo 1º, que:

“La República de Colombia reconoce la soberanía y pleno dominio de la República de Nicaragua sobre la Costa de Mosquitos, comprendida entre el cabo de Gracias a Dios y el Río San Juan, y sobre las islas Mangle y Mangle Chico, en el Océano Atlántico (Great Corn Island, y Litle Corn Islanda); y la República de Nicaragua reconoce la soberanía y pleno dominio de la República de Colombia sobre las islas de San Andrés, Providencia, Santa Catalina y todas las demás islas, islotes y cayos que hacen parte de dicho archipiélago de San Andrés.

(…)”.

Cabe además resaltar la vocación pacifista de Colombia, contenida en la Carta Política y erigida incluso como fin esencial del Estado en el artículo 2º, ibídem, al ordenar el constituyente de 1991 que le corresponde “asegurar la convivencia pacífica”, aunado al hecho de que la política exterior se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe (art. 9º).

Con todo, al Presidente de la República le compete dirigir las relaciones internacionales (C.P., art. 189 num. 2º), y podrá, con la firma de todos los ministros, declarar el estado de guerra exterior para repeler la agresión, lo cual solo procederá una vez el Senado haya autorizado la declaratoria de guerra, salvo que a juicio del Presidente fuere necesario repeler la agresión (art. 212, ibídem).

Pero la declaratoria de un estado de excepción, entre los cuales figura la declaratoria del estado de guerra exterior, está supeditada a la aplicación previa de la regla de la subsidiariedad, que implica que su utilización sólo proceda ante la imposibilidad o insuperable insuficiencia de los instrumentos ordinarios de los que disponen los poderes públicos (C. Const., Sent. C-122/99, M.P. Fabio Morón Díaz).

V.2. El caso bajo estudio.

La acción popular tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro, agravio, o un daño contingente, como consecuencia de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas. Para su procedencia debe probarse tanto la acción u omisión como la afectación alegadas.

En el caso bajo estudio el actor les atribuye a las autoridades demandadas la vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la defensa del patrimonio público, y a la seguridad y salubridad públicas, por cuanto han omitido el cumplimiento de su deber de defender la integridad nacional y reivindicar la soberanía colombiana ante la licitación internacional convocada por Nicaragua, a través de su Instituto de Energía, para la exploración y explotación de hidrocarburos en una zona compuesta incluso por territorio de Colombia.

Para la reivindicación de tales derechos el actor pretende, entre otras cosas, que se ordene al Presidente de la República declarar “el estado de guerra exterior para repeler la agresión de Nicaragua y defender la soberanía de la Nación en garantía de la integridad del territorio y del patrimonio nacional afrentados con el desconocimiento del Tratado Internacional Esguerra-Bárcenas Meneses”.

Para acreditar su dicho el actor acompaña con la demanda los siguientes documentos:

— Copia del Acuerdo Presidencial Nº 252-2002 emanado de la Presidencia de la República de Nicaragua. En el artículo 1º de dicho acuerdo se declaran abiertas las áreas del territorio para la exploración y explotación de hidrocarburos, presentadas por el Instituto Nicaragüense de Energía, INE, (fl. 8).

— Copia del resumen de la primera ronda de licitación petrolera internacional de Nicaragua (fl. 9 a 14).

— Copia del proceso de licitación internacional primera ronda petrolera de Nicaragua. Contiene las distintas etapas previstas para la actividad (fl. 15).

— Copia del cronograma del proceso de licitación petrolera internacional de Nicaragua (fl. 16).

— Comunicado de prensa del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Nicaragua, sin fecha, donde ponen en conocimiento de la opinión pública sus consideraciones sobre las reacciones de diversas autoridades colombianas en torno a las ofertas relacionadas con la licitación pública internacional abierta por el Instituto Nicaragüense de Energía sobre actividades de exploración y explotación de hidrocarburos en el Mar Caribe. En dicho comunicado reiteran lo informado en el NP 171/2002 de 17 de julio del año pasado referente a que la licitación abierta comprende zonas del territorio nacional, incluyendo parte de su plataforma continental Caribe, sobre las cuales Nicaragua ha ejercido históricamente derechos. También da cuenta sobre la demanda contra Colombia instaurada ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya (fl. 17 y 18).

— Copia de la “Declaración sobre las islas de San Andrés, Providencia y territorios circundantes”, fechada el 4 de febrero de 1980, realizada por la Junta de Gobierno de Reconstrucción Nacional de Nicaragua, en la cual consideran lesivo el tratado Esguerra-Bárcenas Meneses, por lo que dice declarar su nulidad e invalidez, y advierten que dicha medida no constituye un agravio a un país al que siempre han querido y respetado (fl. 19, 20 y 21).

— Copia del comunicado de prensa 129-03 de 25 de abril de 2003 por medio del cual el Procurador solicita a la Ministra de Relaciones Exteriores informar las acciones emprendidas por el Gobierno Nacional ante el Gobierno de la República de Nicaragua o ante organismos internacionales, con ocasión de la licitación internacional “Primera Ronda Petrolera de Nicaragua” que considera lesiva de la soberanía y el patrimonio nacional, pues se incluyeron como áreas de exploración y explotación aguas territoriales colombianas (fl. 22).

— Copia de la noticia difundida por el Centro de Noticias del Estado según la cual el Presidente Uribe dice que “No nos adelantemos al venado” al manifestar que tiene “plena confianza” en que Nicaragua “no cometerá la imprudencia de intentar hacer una exploración petrolera en aguas territoriales que son de Colombia” (fl. 23).

Para la Sala tales documentos, muchos de los cuales el actor dice haber obtenido vía internet, si bien revelan el anuncio de una licitación internacional por parte de la República de Nicaragua para la exploración y explotación de hidrocarburos en el Mar Caribe, su cronograma de actividades, así como también una inconformidad respecto de la validez del tratado limítrofe Esguerra-Bárcenas Meneses suscrito entre Colombia y Nicaragua, y la inquietud de Procurador Colombiano ante una eventual vulneración de la soberanía y territorio nacional, en modo alguno permiten asumir con certeza la existencia de vulneración o daño a los derechos colectivos cuyo amparo ahora solicita el demandante, con fundamento en los hechos que dejan descritos, y que dé lugar a la declaratoria de guerra contra ese país, el cual, como puede verse, ha hecho valer sus reparos frente al tratado ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya, donde se tramita una demanda al respecto.

Por el contrario, las contestaciones de las entidades demandadas demuestran que el gobierno no ha sido ajeno a esta particular actividad de Nicaragua, pues mantiene un estrecho seguimiento de la misma en colaboración con distintos organismos nacionales y por la vía diplomática ha hecho expresa reserva de los derechos que le corresponden en el mar territorial, plataforma continental y zona económica exclusiva de sus posiciones insulares, sin perjuicio de la contratación de expertos juristas tanto nacionales como extranjeros, quienes han presentado excepciones a la demanda.

Es así como, en relación con la licitación convocada por Nicaragua el gobierno colombiano se pronunció mediante nota de protesta dirigida a su homólogo nicaragüense, el 23 de julio de 2002, en la que rechazó su apertura por incluir áreas del mar Caribe que corresponden a Colombia, sobre las que nuestro país ha ejercido y ejerce soberanía y jurisdicción de manera exclusiva. La acción fue complementada con una nota adicional enviada a Nicaragua el 29 de julio de 2002.

De otra parte, el Palacio de San Carlos expidió el comunicado de prensa de 9 de mayo de 2003, visible en la página web del Ministerio de Relaciones Exteriores, en el que da cuenta de las acciones emprendidas por el gobierno colombiano en defensa plena de sus derechos. En dicho comunicado, visible a folios 83 y 84, se informa que:

“En relación con la demanda interpuesta por Nicaragua contra Colombia ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya, el equipo de Colombia, compuesto por distinguidos juristas nacionales e internacionales, viene revisando la memoria presentada por Nicaragua el 28 de abril de 2003, día en que venció el plazo fijado por la Corte. Mediante providencia del 26 de febrero de 2002, la Corte fijó el plazo para la presentación de la contramemoria de Colombia, el cual expira el 28 de junio de 2004.

(…).

De tiempo atrás un equipo de la cancillería, encabezado por el ex canciller Julio Londoño Paredes, quien es el agente de Colombia ante la Corte, y el ex magistrado, ex presidente de la Corte Constitucional y embajador en La Haya, Vladimiro Naranjo Mesa, quien es el coagente, ha venido estudiando el tema en todos sus aspectos. Este equipo se ha beneficiado de aportes de entidades como la Armada Nacional, la Sociedad Geográfica de Colombia, la Dirección General marítima, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC, el Instituto Nacional de Pesca y Agricultura, INPA, la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina —coralina—, la gobernación de San Andrés, entre otras, y se ha beneficiado también de valiosos estudios encomendados a prestigiosos juristas colombianos.

También forman parte de este equipo asesor reconocidos internacionalistas, con vasta experiencia y conocimiento de la actividad de la Corte Internacional de Justicia de La Haya. Entre ellos están algunos de los más prestigiosos juristas del mundo, incluido el abogado y tratadista británico Sir Arthur Watts, quien ha litigado en varios casos ante la Corte; el abogado estadounidense Stephen Schwebel, ex presidente de la Corte Internacional y el abogado francés Prosper Weil, autoridad mundial en el tema del derecho del mar, así como el abogado colombiano Eduardo Valencia Ospina, quien fue por espacio de más de quince años, secretario general de la propia Corte Internacional de Justicia.

(…)”.

El 28 de abril de 2003 el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia informa: — Que en relación con la demanda presentada por Nicaragua contra Colombia ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya, mediante providencia del 26 de frentero(sic) de 2002 ese alto tribunal fijó como plazo para la presentación de la Memoria de Nicaragua el 28 de abril de 2003 y para la presentación de la contramemoria por parte de Colombia el 28 de junio de 2004. — Que dentro del plazo establecido la República de Nicaragua presentó su memoria ante la Corte. Y — Que el Gobierno Nacional analizará el documento presentado por Nicaragua y luego de informar sobre el particular a la comisión asesora de Relaciones Exteriores, tomará las decisiones que sean del caso y adoptará el curso de la acción correspondiente.

El 21 de julio de 2003 el embajador Julio Londoño Paredes, agente de Colombia ante la Corte Internacional de Justicia, hizo entrega en La Haya del documento que contiene excepciones preliminares a la competencia de esa Corte para conocer de la demanda elevada por Nicaragua (fl. 27, cdno. de pruebas).

Sobre la permanente actuación del gobierno colombiano y el Ministerio de Relaciones Exteriores en relación con el tema en cuestión, las noticias de prensa informan lo siguiente:

— El Tiempo, 14 de marzo de 2003. Colombia se prepara para defender la soberanía sobre San Andrés y Providencia en La Haya (fl. 98).

— Caracol Radio, 16 de abril de 2003. El gobierno colombiano alertó a las firmas multinacionales de petróleo que no pueden ni deben buscar yacimientos de hidrocarburos en aguas territoriales colombianas que reclama Nicaragua. La advertencia fue formulada por la cancillería quien también le dijo al país que puede estar seguro de que el gobierno del Presidente Uribe Vélez está adelantando las acciones para defender en todos los frentes los intereses colombianos en San Andrés y Providencia y en su mar territorial (fl. 99).

— Caracol Radio, 17 de abril de 2003. Los intrigantes(sic) de la comisión de relaciones exteriores del Congreso expresaron que la Armada Nacional debe estar lista para intervenir si Nicaragua viola la soberanía nacional explorando hidrocarburos en aguas nacionales.

— Caracol Radio, 18 de abril de 2003. La Ministra de Defensa dijo que este es un tema que se ha venido manejando con mucha diplomacia y confió en que eso contribuirá a quitarnos la preocupación de que se rompan las relaciones con Nicaragua. Agregó que la Armada Nacional está ejerciendo plena soberanía en los mares nacionales y en un lugar tan importante como el archipiélago y eso es motivo de tranquilidad (fl. 100).

Otra noticia a destacar es la siguiente: “Embajador de Nicaragua dio explicaciones con mapas exploración no es en aguas colombianas: Nicaragua. Cartagena 25 de abr. (CNE). — El gobierno de Nicaragua aclaró a Colombia que la licitación internacional de exploración y explotación de hidrocarburos que abrió en el mar Caribe no incluye aguas jurisdiccionales de este país, aseguró la canciller Carolina Barco. (…)” (fl. 100 y 101).

Por último y teniendo en cuenta que entre las pretensiones de la demanda figura la de ordenar al Presidente de la República y sus ministros que declare la guerra a la República de Nicaragua, es menester recordar que todo lo relacionado con la relaciones exteriores es potestad exclusiva del Presidente de la República a quien compete dirigirlas por mandato del artículo 189 numeral 2º de la Carta Política, declaratoria que además viene prevista dentro de los estados de excepción en el artículo 212, ibídem, así:

“El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el estado de guerra exterior. Mediante tal declaración, el gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra y procurar el restablecimiento de la normalidad.

La declaratoria del estado de guerra exterior solo procederá una vez el Senado haya autorizado la declaratoria de guerra, salvo que a juicio del presidente fuere necesario para repelar la agresión.

(…)”.

Respecto de los estados de excepción, entre los cuales está la declaratoria del estado de guerra exterior, como antes se dijo, la Corte Constitucional en Sentencia C-122 de marzo 1º de 1999, con ponencia del magistrado Dr. Fabio Morón Díaz, advierte que:

“(…) la declaratoria de un estado de excepción está supeditada a la aplicación previa de la regla de la subsidiariedad, que implica que su utilización sólo proceda ante la imposibilidad o insuperable insuficiencia de los instrumentos ordinarios de los que disponen los poderes públicos.

“De la Constitución y de la ley estatutaria de los estados de excepción surge la regla de la subsidiariedad que aplicada al estado de emergencia prescribe que su utilización se supedita a la imposibilidad o insuperable insuficiencia de las instituciones de la normalidad para resolver los problemas y crisis que afecten o amenacen el sistema económico, social o el ambiente. La plenitud del Estado de derecho y de los mecanismos y formas que le son propios, sufrirían grave menoscabo si fácilmente pudiese soslayarse su curso ante cualquier dificultad o problema de cierta magnitud, pretextando razones de eficacia (C. Const., Sent. C-122/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz)”.

Pero a la fecha de ejercicio de la acción popular, y según lo revelan las contestaciones de la demanda y las pruebas aportadas, el gobierno colombiano viene agotando todos los mecanismos de defensa que le brinda el derecho internacional para lograr una solución a las diferencias limítrofes propuestas por Nicaragua, quien demandó a nuestro país ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya, instancia en la cual se están adelantando las gestiones jurídicas para la reafirmación de la soberanía que se ejerce sobre el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. De otra parte al interior de nuestro país el gobierno de Colombia también viene ejerciendo actos de soberanía y vigilancia de su territorio.

En consecuencia de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada y así lo consignará en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. Envíese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 15 de febrero de 2007.

Magistrados: Martha Sofía Sanz Tobón, Presidenta —Camilo Arciniegas Andrade—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

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